网络刷单及其法律责任*

卢代富，林慰曾

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

网络刷单及其法律责任*

卢代富，林慰曾

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

以电商交易、餐饮外卖、出行应用和互联网系统为代表的网络刷单严重扰乱了正常的市场交易秩序，有必要对其进行法律分析。经营者的非理性博弈、平台的自利性纵容、消费者的搭便车心理都在一定程度上加剧了这一现象。刷单作为互联网领域的新型不法行为，通常应由反不正当竞争法、消费者权益保护法和互联网交易管理办法进行规制。要有效落实炒单刷信者的法律责任，应当在“软法”与“硬法”的二元结构中，在平台自律、行业调制与国家强制的三维视域下，依照社会规范和法律的有关规定，确凿落实行为人民事、刑事与行政等多个方面的责任。

网络刷单；法经济学分析；法律约束；主体责任

2016年，央视在其举办的3·15晚会上曝光了淘宝网经营者刷单的内幕。近些年来，寄生于一些网络平台，市场上逐渐形成了许多规模庞大的刷单组织。从幕后到台前，从分工到合作，网络刷单活动日趋完善，逐步演化出大型化、团伙化和专业化的特征。这个以大学生、家庭主妇等为主要行为人的“大行业”被揭露在大庭广众之下，令人震惊，成为了人所共知的灰色产业。野蛮生长的网络刷单行为扰乱了正常的市场交易秩序，既坑害了消费者，也影响了诚信经营的企业。为了维护网络市场交易秩序，优化网络购物消费环境，国家工商总局、工业和信息化部、公安部、发展改革委等十部门果断决定于2017年5月至11月期间共同举行网络市场监管专项活动。炒单刷信作为监管行动方案中严厉打击的行为，当然要受到重点规制。要深刻透视网络刷单行为、落实主体责任，单纯以规范分析的方法是远远不够的。网络刷单行为是市场博弈下经营者个体经济理性的选择，也是网络平台本益分析下的纵容，更是消费者信息决策搭便车的结果。要深刻剖析网络刷单行为，应当运用法经济学的分析方法，才能正确认识刷单活动的经济成因与法律规定，从而有效地落实各个主体的法律责任，探寻网络刷单行为合理的规制路径。

一、网络刷单的类型与主体分析

网络刷单，是指为了获取商品销量、服务评价、店铺信誉、市场排名等特殊利益，经营者与特定行为人联合进行虚假交易，以谋取市场竞争优势的行为。伴随着互联网行业的发展，网络刷单经历了从无到有、从小到大的过程。一方面，网络刷单扩大了市场成交量，吸引了部分消费者，增加了特定经营者的业绩，使得刷单的经营者获取了一定利润；另一方面，网络刷单属于不正当竞争，不仅有悖于公认的商业道德伦理，也破坏了市场正常运转的交易秩序，更损害了消费者和其他经营者的利益。刷单行为普遍，意味着电商平台的数据“注水”严重，其商业信用评级不可靠[1]。从长远来看，最终也损害了刷单企业的利益。网络刷单行为在实践中表现方式多种多样，牵扯到许多主体，而且涉及诸多法律领域，有必要对刷单行为进行类型化分解，厘清各种刷单行为的主体结构，为探究其法律适用和主体责任打下基础。

(一)网络刷单的类型

1.电商交易刷单

作为最广为人知的刷单形式，电商刷单是网络刷单行为的典型代表。电商刷单尤以淘宝刷单为主，包括但不限于京东、亚马逊、苏宁易购、当当网、1号店等各电商平台的刷单行为。实践中，基于销量、评价等因素对于搜索的影响作用，网络平台的店铺经营者为了获取搜索的优势地位，往往采取刷单行为，以图在第一时刻吸引消费者的关注，赢得可能的交易机会，以获得潜在的竞争优势。

2.外卖餐饮刷单

餐饮行业的刷单以外卖刷单为主，包括外卖平台刷单和商户刷单两大类。它既具有电商刷单的特征(即以获取优势的搜索地位、市场份额等为目的)，也具有其自身的独特性。其独特性仰赖于网络平台所提供的红包、优惠券等补贴。所谓红包、优惠券，是指网络平台针对消费主体不同的需求弹性，对价格敏感人群给予的一定金额优惠的策略。这样区别经营的手段，能够吸引更多的消费者，扩大经营者的市场份额。但是实践中，对消费者的补贴成为部分刷单者觊觎的对象。网络外卖餐饮平台的经营策略为刷单者所利用，滋生了骗补欺诈、敲诈勒索等行为。除了不正当竞争的民事责任以外，外卖刷单导致的骗补行为往往具有诈骗性质，可能构成相应犯罪，应承担特定的刑事责任。

3.出行应用刷单

出行刷单则包括交通刷单和住宿刷单两部分。前者以Uber、滴滴等打车软件为主，后者以去哪儿、携程等应用软件为主。出行应用刷单与外卖餐饮刷单类似，既涉及民事领域的不正当竞争，又涉及刑事领域的诈骗等内容，具有多元的法律背景和法律适用。以滴滴出行为例，滴滴公司在系统后台通过专业技术，仔细甄别出刷单行为之后，轻则取回、扣除违法刷单所得的优惠券、奖金等，重则关闭刷单司机的平台入口，封闭、注销特定司机的滴滴账号。并且，滴滴公司积极向警方报案，向法院提起诉讼，追究刷单者的法律责任。值得一提的是，虽然平台如今强调绝不手软地打击刷单行为，但是在平台应用推出之际，平台对刷单行为往往“睁一只眼闭一只眼”。这样自相矛盾的态度实在是一种耐人寻味的社会现象。

4.互联网系统刷单

互联网系统刷单，泛指除电商交易刷单、外卖餐饮刷单、出行应用刷单以外，依靠网络进行的刷单行为。主要包括两大类型：第一是P2P金融平台的刷单。这一类的刷单在实践中往往表现为虚构投资标的，串通他人或者自我购买，以增加交易数量，提高交易额度，从而营造出一种该平台受到热捧的假象。一些涉世未深的投资者缺乏鉴别能力，常常极易错信此类平台，结果血本无归。第二则是众筹刷单、直播刷粉、微信公众号刷阅读量等。这样的刷单行为往往带来了更为好看的数据，能够给刷单者带来相应的经济利益，从而刺激他们继续进行不当的竞争行为。

(二)网络刷单的主体

在上述四种刷单类型中，大体包括了刷单经营者、刷单中介、刷单消费者、网络平台或企业这四大行为主体。从法律意义上来说，主体是指做出法律行为，参与到法律关系之中，并受到法律规范调制的自然人、法人或者其他组织。应当认识到的是，特定案件中的行为主体与法律关系的主体虽然大部分重合，但是并不能完全等同。行为主体只有在其行为牵涉到法律所保护的利益，参与到法律关系之中，并受到法律、法规的调制时，才能是法律关系的主体。例如，网络平台的态度和决定虽然会影响刷单行为的效果，但在绝大部分刷单活动中，网络平台不是刷单行为的参与者，而刷单经营者、中介方、虚假消费者才是刷单行为的主要当事人。又比如，在互联网金融平台自导自演的各种虚假的投资项目中，为投资而购买项目标的的消费者就不是刷单活动的法律主体。对各种刷单类型，应当区分具体的行为主体与法律主体，同时避免各个刷单类型的主体混同。

第一，就刷单经营者而言，其与中介方和特定消费者的行为可以认定为虚假交易。虽然表面上订立了买卖合同，但是实质上却是以虚构商品销量、合同完成后的好评、返现等作为实质性内容。第二，就刷单中介而言，刷单中介起到了信息传导、任务分派、汇聚刷单人等便利刷单活动的作用，其行为游走于法律的灰色乃至于黑色地带，应当受到法律惩戒。第三，就虚假消费者而言(即刷单行为人)，不能错误地将其与一般消费者相混淆。虚假消费者不以消费为目的，是刷单行为人而不是消费者，当然不应受到《消费者权益保护法》的法律庇护。第四，就网络平台或者企业而言，在整个刷单活动中，除非亲自参与到刷单活动中，一般情况下它不是刷单行为的主体，不能单纯因为刷单者的脱法行为而归责于网络平台或企业。

二、网络刷单成因的法经济学解读

(一)博弈理论下的经营者决策

博弈论，或称对策论，是研究主体行为发生直接互动时的决策以及如何实现决策均衡问题的理论[2]。一个正式的博弈包括如下几个要素：博弈的参与者，对弈的次序，博弈时对弈者可利用的信息、行动、策略，以及博弈的结果、支付等[3]。经营者在市场中的决策行为可以视为一场博弈活动。为了争夺可能的交易机会，经营者在市场上进行竞争。其决策是充分考虑到消费者心理、刷单的成本和收益、与竞争对手的态势等各种因素而综合作出的选择。以商品评价为例，其积极影响是显而易见的。对于消费者而言，决策时很可能参考其他消费者评价，好评往往意味着更多购买量，差评则有可能使潜在的消费者拒绝购买。对于经营者而言，“好评”能够反映经营者的良好信誉，体现商品的卓越品质，是经营者的无形资产和巨大财富[4]。经营者在与其他经营者的博弈中，难免倾向于通过刷单优化评价，以图获得最大利润。

博弈矩阵下经营者刷单与不刷单具有明显的利益差别。在不刷单的时候，经营者能够得到的仅仅是正常经营的利润值。在刷单的情况下，经营者通常可以得到的总利润为正常经营利润与刷单利润之和。人为财死，鸟为食亡，趋利避害乃是人之本性。刷单能够扩大经营利润，当然为部分不法经营者所追求。实践中经营者支付的刷单成本往往只有数元，这与经营者刷单获得的额外利润相比微不足道，刷单经营者可获得相对可观的利润优势。刷单净利润在绝大多数情况下为正值，这就诱使经营者进行刷单行为以寻求自身利益最大化。

倘若刷单净利润为负值(即商家刷单投入大于产出)，经营者进行刷单行为的经济性刺激恐怕就不复存在。然而经营者仍然要策划、实施刷单活动，缘由是复杂多样的。在市场博弈下，利润是经营者经营活动的最大动力，但并不是唯一动力。第一，在经营初期，经营者亏本的刷单行为可能是为了获得优秀的评价、销量、信誉等非财产性收益，获取竞争优势，从而吸引潜在消费者。所以经营者在此时愿意不计成本进行刷单活动。第二，在特殊的时间节点，经营者为了达到美化经营数据、实现广告宣传、获得排名优势、吸引投资者等特定的目的，亦有可能不计得失地进行刷单行为。在网络经营市场里，刷单行为逐渐演变成为了一场囚徒困境。网上流传的评价耐人寻味：“刷单找死，不刷单等死。”尽管游走于法律的灰色乃至黑色地带，刷单行为确实扩展了一定的销量，是经营者个体理性的自我抉择，但是，理性的个体经营者最终合成了不理性的市场谬误。当刷单行为成为市场普遍性的选择之时，刷单所带来的正效应大打折扣：消费者所面临的均是被美化了的店铺和销售数据，对消费者而言，被优化的经营数据已成为惯例而不具有原本的吸引力。但是对于经营者来说，如果不继续刷单行为，经营者就可能丧失先前的刷单行为所带来的优势利益。每一个刷单的经营者为了保持过去的优势地位，又不得不继续刷单活动。这样就形成了市场上的恶性竞争。总而言之，即使刷单的收益微乎其微甚至于为负值，经营者仍然有许多理由实施刷单行径。

(二)本益分析下的平台抉择

我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算[5]。亚当·斯密以简短的话语深刻地表现了市场活动中个人的利己性动机。为了实现其利己的目的，他又必须提供满足他人需要的手段[6]。利己与利他的结合是一种理论上的和谐状态。实践中，市场主体行为普遍具有短视性。为了获得更大的利益，降低更多的成本，损人利己往往是市场活动下主体行为的常态。网络刷单行为恰是市场主体在非理性经营中，为了实现自我利益最大化而进行的决策。

在刷单活动中，网络平台的态度具有截然不同的两个方面。在市场培育初期，平台对刷单者的态度往往十分暧昧，采取了听之任之的立场。在市场份额基本瓜分完毕、竞争固化之际，网络平台的态度从放纵转变为坚决打击。平台鲜明的态度转变似乎十分矛盾，但却不难理解。通过衡量各种行为的经济成本与效益，平台初期刻意的监管不力乃是本益分析下的自我抉择，后期的严厉打击更是“经济人”理性的自我选择。

对平台而言，在市场竞争的初期，刷单行为虽然也具有一定的危害性，但是打击刷单行为并非平台此时的主要任务，而是着眼于市场开拓与消费者的争夺。此时刷单者的数量较少，刷单的危害程度较低，平台耗费相当的精力和资源去进行市场监管、打击刷单活动是得不偿失的。更何况，此时的刷单行径扩大了市场成交量，在经营数据优化、市场排名优势等方面满足了平台及其投资人的需要。所以，被刷单的网络平台即使知道刷单行为的存在，也往往采取了不闻不问的态度。平台刻意的放纵乃是主体经济理性的选择。但是到了市场瓜分完毕、竞争固化之际，平台寡头垄断之势已基本形成。平台对数据优化、排名优势等的需求降低，同时刷单行为的消极作用日益凸显：由刷单衍生的骗补行为使得平台白白损失了大量资金，而且难以获得有效顾客，极大损害了平台的利益。平台坚决打击的态度也就不难理解了。

(三)喜搭便车的消费者决策

个体成员对集体不做贡献或者做出的贡献比他人少，却能够通过某种机制分享其他成员为集体创造的利益，这种现象被称为搭便车或者搭便车行为[7]。“搭便车”理论被广泛应用于诸如路灯等基础设施领域，解释各种“公地悲剧”现象。事实上，微观的市场主体活动往往也具有“搭便车”的特征。在网络购物的背景下，消费者决策的信息依赖恰恰是“搭便车”的又一表现。

消费者需要仰赖于特定信息，方能作出消费决策。不过信息的收集和甄别都需要花费一定的成本。线上消费市场拥有与传统线下消费迥异的特质，往往跨越了诸多省市地区。消费者不可能亲自到网络经营者的店铺中去精挑细选，也不可能通过熟人口碑等对经营者作出判断。为了降低信息的收集和甄别成本，许多消费者选择了现有市场上销售量大、好评率高的商品或服务。消费选择中的“搭便车”由此产生。对于消费者而言，依靠他人的评价作出选择，这是成本最低、效率最高的选择。即使知道其他商品或者服务可能比排名靠前的商品或服务更为优越，但是消费者仍然选择了好评率高、销售量大的商品或服务。这样的行为虽然不能获得最优的商品或服务，但是对于消费者而言，节省了大量的搜索时间，可以获得一个符合大多数人预期的购物经历，避免获得较差的购物体验。消费者网络购物中的搭便车行为乃是一个经过多重思考之后的抉择。不幸的是，消费者决策的搭便车行为和从众的消费心理被少数别有用心的经营者所利用，从而助涨了市场上的刷单行为。

三、网络刷单的规制依据

(一)反不正当竞争法的规制

我国《反不正当竞争法》第9条*《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”规定了经营者在商品宣传中应尽的诚实义务，该条款为网络刷单提供了反不正当竞争法的法律规制依据。良好商业信誉和商品评价所能带来的正反馈效应对经营者是大有裨益的，但是该效应的形成需要一个相当长久的过程。质量好的商品具有明显的竞争优势，这就使得不少经营者为了提高自己商品的竞争优势，而对商品的质量做引人误解的虚假表示[8]。为了在短期内获取竞争的有利态势，不少卖家缺乏长远眼光，往往通过刷单篡改商品评价、销量、店铺信誉等内容，这样的行为可以看作是一种虚假宣传。

虚假宣传行为是指经营者为获取市场竞争优势和不当利益，对其提供的商品或服务进行虚假和引人误解的宣传的行为[9]。从主体要件的维度来看，网络刷单的经营者以获取利润为目的，在交易市场中进行经营性行径，理所应当地归属于《反不正当竞争法》的规制对象。从行为的构成要件的维度来分析，宣传内容与实际不相符合。具体表现在：第一，商品与所宣传的内容不符，包括商品的质量、外观、功效等与实际的不符合；第二，即使宣传的物品货真价实，但是商品评价、销量、店铺信誉、排名等与实际情况不相符合。两者的本质特征可总结为：均系宣传呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识[10]，从而营造出该商品或服务备受欢迎的氛围假象，误导消费者做出与其本意并不相符合的决策。刷单属于市场中经营者的不正当竞争行为，它违背了诚实信用原则与基本的商业道德，损害了其他经营者和消费者的利益，严重扰乱了市场正常的交易秩序，有碍于市场的公平竞争，当然要受到《反不正当竞争法》的调制。

(二)消费者保护法的规制

我国《消费者权益保护法》第8条*《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效日期、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”与第20条*《消费者权益保护法》第20条规定：“经营者向消费者提供有关商品或服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”确立了消费者享有的知情权和经营者提供商品或者服务真实情况的义务，这两项条文在实践中应当得到奉行。

从消费者权利的维度来考虑，消费者有获悉购买商品及有关信息的权利。第一，消费者有获悉商品或服务本身客观情况的权利。消费者购买商品或者服务，倘若不能了解该商品或服务的真实情况，就难以进行公平的消费选择。刷单行为造就了经过美化修饰的评价，掩盖了商品或服务的真实情况，给消费者提供了一个错误的认识。第二，与商品有关的销量、经营者信誉等亦是消费者有权知晓的内容。消费者作出的消费选择，既依赖于商品或者服务本身，也有赖于大众评价、市场销量、经营者信誉、经营者所作出的承诺等内容。此类内容亦须真实。

从经营者义务的维度来思考，在网络刷单行为中，刷单的经营者以虚假的销售量、商品评价等内容，隐瞒了商品的真实情况，违背了消费者保护法规定的经营者所具有的提供商品或服务真实情况的义务，应当受到《消费者保护法》的规制。

值得一提的另外一点是，虚假消费者——刷单活动的帮凶不应享有《消费者权益保护法》上所规定的权利。其原因在于：第一，从一般意义上来说，消费者是指“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的居民”[11]。进行虚假刷单的消费者以赚取刷单费为目的，不符合消费者为生活消费之宗旨，不应认定为《消费者权益保护法》意义上的消费者，不能受到《消费者权益保护法》的保护。第二，赋予刷单的虚假消费者以相应权利，会引发市场的道德风险，加剧欺诈、敲诈勒索等恶性现象的产生。虚假刷单者倘若得到法律上的保护，完全有可能以“卖方未发货”“卖方发空包裹”等为由向经营者索赔。这样的“黑吃黑”的影响是极为恶劣的。

(三)网络交易管理办法的规制

《网络交易管理办法》(以下简称《办法》)是国家工商总局审议通过并发布的部门规章。《办法》的出台有着深刻的时代背景。联网交易的数字化和虚拟化特征使得网络交易无法与传统交易相等同，因而也无法简单地适用传统的法律规范。为了规范网络市场秩序，规范网络交易，国家工商总局颁布了该《办法》。《办法》“对包括网络交易经营者及相关服务经营者资质、权利义务、交易规范、监督管理等内容进行了明确规定”[12]，其明确规定的消费者信息保护、监管力度、网购七天后悔权等都是《办法》不断优化自身、规范网络市场交易秩序的需要，为促进网络经济发展提供了可靠保证。

《办法》第19条规定：“网络商品经营者、有关服务经营者销售商品或者服务……不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事下列不正当竞争行为：(四)以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉。”刷单行为作为《办法》第19条明确规定的禁止性行为，当然要受到该法规的限制。经营者提供商品或服务的的信息应当真实而且准确。刷单行为作为虚假的宣传方式，不仅虚构了交易量，而且伪造了商品评价，造成了经营者信誉虚高的情况，误导消费者作出了购买的选择，损害了消费者的合法利益，扰乱了网络市场正常的交易秩序，其危害性是显而易见的。

四、刷单行为的责任追究

传统的法学理论认为：法律责任是法律主体违反法律规范而承担的否定性后果。但是在现代社会中，主体责任的追究具有多元的演化路径：以往国家中心主义视角下单一的国家强制并不能有效遏制各种脱法行为，“软法”资源应运而生。“软法”是指那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保证实施，但能够产生社会实效的法律规范[13]。“软法”的兴起是对传统国家中心反思的必然结果。要预防、遏制网络刷单行为，从而有效追究主体责任，应当从“软法”与“硬法”的二元结构下，从平台自律、协会调制与国家强制的三维视角中落实相应规范，有效追究不法者的各种责任。

(一)“软法”之下的主体责任

法依靠的应当是人们与规则制定者、实施者的有效交互与合作[14]。平台的自我规制和行业协会制定的章程规范依靠的是主体之间的自觉与合作，可以看作是网络刷单领域的“软法”资源。这些规范为网络平台树立行业标准、维护市场稳定运行、减少违法犯罪起到了积极作用。

1.平台自律下的主体责任

如果任何行动者不服从规范，必须对其施行惩罚，只有这样，规范方能行之有效[15]。囿于法律法规适用条件的严格性和司法的过高成本，对于网络刷单行为，国家法律法规并不具有纠纷解决的经济性。平台制定的自我规范更适合微观领域交易主体的自我调制。要对各个刷单主体进行责任追究，不能单纯地依靠国家强制，也要充分发挥软性法律资源的作用。

就经营者的责任追究而言，其因刷单所受到的惩戒包括交易平台的信息屏蔽、声誉性惩罚、销售限制、门槛准入限制等内容，情节严重的，还可能被平台永久性禁入并且禁止使用平台附属应用进行活动*以淘宝为例，依据《淘宝规则》第39条，在会员违规期间，淘宝采取的措施包括但不限于“店铺屏蔽、屏蔽评论内容、限制评价、评价不累计、删除评价、销量不累计、删除销量、限制发布商品”等多达23项内容。。采取刷单行为，倘若被网络平台的后台系统发现并认定，刷单的经营者就会受到上述一种或数种惩戒，这将极大影响店铺的正常经营。理性的经营者会衡量刷单与否的得失利弊，从店铺长远利益出发，远离刷单行为。

就虚假购买者的责任而言，也要受到来自平台的追究。被发现的虚假购买的消费者可能受到来自平台的惩戒，包括但不限于拒绝承认该笔交易、扣除相应积分奖励、注销平台账户等限制性措施*以淘宝为例，依据《淘宝规则》第61条，“买家如协助卖家进行虚假交易的，淘宝将视情节严重程度采取关闭订单、新增订单不计销量和/或关闭评价入口、删除违规交易产生的信用积分、信用积分清零、警告、身份验证、限制创建店铺、限制发送站内信、限制发布商品、限制网站登录、限制旺旺登录、限制买家行为、限制发起投诉、延长交易超时等处理措施”。。买家为刷单而进行的虚假交易所受到的惩罚不可谓不重。但是应当注意的一点是，网络平台作为网络交易的服务提供者，虽然享有平台自我监管的权利和义务，但是这种惩戒往往也只是在平台内部，对外并不发生效力。虚假购买者在此平台受限，往往又移到别家继续刷单。而且，作为交易中间方，网络平台与消费者或者经营者是平等的民事关系，只能依据双方的合同约定进行处理，并不享有法律规定的处罚权(如网络平台不可对经营者或消费者处以罚款)，这就难以有效地震慑刷单行为。因此应当综合运用软性法律资源与硬性国家法律，探寻责任落实的有效路径。

2.行业协会下的主体责任

由于个人主体和刷单中介不是行业协会的会员，刷单主体责任在行业协会的管治下形式较为单一，主要表现为行业协会对刷单企业或者刷单平台的惩戒。

现行市场下，某些企业和平台为了获取靓丽的经营数据，达到吸引投资者等目的，不仅纵容刷单行为，甚至亲自参与，产生了相当恶劣的影响。以新三板挂牌公司爱尚鲜花为例，在其披露的公开转让说明书中明确记载了经营期间由企业自我主导的刷单活动，而且刷单金额与数量愈演愈烈，乃至约占到当期销售的半壁江山[16]。这样明目张胆的刷单行为既对宣传严厉打击刷单的淘宝平台是一种嘲讽，更反映出部分企业为了市场份额和排名优势已经到了不择手段的地步。

行业协会作为企业之间的联合体，享有自治的权利。对内部成员的惩戒权是行业协会自治权的重要内容。行业协会惩罚机制的建构包括两部分内容：一是正式的法律惩罚机制，如前所述的建议政府部门给予警告、严重警告、吊销营业执照等处罚措施，乃至起诉；二是大量存在的非法律惩罚，如批评教育、内部通报、行业曝光、开除会籍等[17]。在实践中，非法律惩罚的应用最为广泛，是行业协会自治下的主要惩戒方式。对于刷单的企业或平台，行业协会完全可以作出公开警告评判、业内通报等处理方式。在一个充分紧密的团体中，非法律惩罚的存在至关重要，而法律对行为几乎没有什么影响[18]。其原因在于：行业协会本身可以看作是一种关系网络，这个群体的内部成员更趋向于彼此合作而非互相背叛。因此，成员对于自我制定的行业规范更具有遵守的动力。而法律是由小群体之外的国家机关所制定的，不一定能反映各行业主体的特殊需要，所以执行的有效性存在一定缺陷。具体到网络刷单行为中，行业协会对刷单成员的惩戒可以有效地教育群体内部成员，能够填补、强化以往传统法律惩罚所想要实现的社会目的，达到了意想不到的社会效果。这样的软性调制在一定程度上值得鼓励和推崇。

(二)“硬法”之下的主体责任

1.民事责任

对于刷单经营者而言，应当对消费者和正常经营者承担损害赔偿责任。依据《反不正当竞争法》第20条*《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”，其他经营者可以向刷单经营者提起诉讼要求赔偿因刷单造成的损失。由于损失难以准确计算，其他经营者可以向法院主张以刷单经营者的侵权所得之利润为损害数额，同时一并要求承担因诉讼所支付的合理费用(如诉讼费、执行费等)。这样的诉讼请求是合理合法的，应当会得到法院的理解和认可。消费者亦可以诉至法院，以欺诈为由主张合同无效，从而维护自身的权利。

2.刑事责任

通常而言，网络刷单的主体责任限于民事领域。但是这并不绝对，当行为主体逾越了民事法律边界，触犯了刑法规定，侵犯了刑法所保护的法益时，往往就要受到刑法的制裁。实践中刷单行为往往会滋生敲诈勒索、诈骗等犯罪行为，这就必然要受到刑法的规制。在澎湃新闻报道的田某等人刷单一案[19]中，作为外卖平台区域经理的田某利用职务优势，伙同他人骗取外卖平台的补助，他们在不到三个月的时间里猖狂作案，涉案金额达到400余万元之多。在这样的刷单骗补中，刷单者为了骗取平台的补贴，伪造交易，使平台陷入错误认识并错误地发放了补贴金额。其行为要件与诈骗罪的构成要件相吻合，当然要受到刑法的限制。

还有一些刷单者心存歪念，以“卖方未发货”“卖方发空包裹”等为由向平台举报，利用平台的规则，意图占有商品或者服务的货款。更有甚者，直接以上述理由向卖家勒索钱财。刷单的卖家为了息事宁人，有苦难言。刷单反遭诈骗的和勒索的案例并不少见。在21世纪新闻网报道的周某刷单被骗一案[20]中，周某为了获得人气优势而向他人购买刷单服务，结果是刷单未成、钱款被骗。有些店家在要求对方履行刷单的约定时，反而被相对一方以举报为威胁，不仅拒绝履约，而且索要财物。这样的行为与敲诈勒索罪的构成要件相契合。依据《刑法》第274条*《刑法》第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”，应当依据犯罪的具体数额，对进行勒索的行为人判处相应的罚金和有期徒刑，罚当其罪。只有这样，才能发挥刑法的威慑作用，有效地打击网络刷单领域的犯罪行为，维护社会的经济秩序。

3.行政责任

《办法》是究查网络刷单行为行政责任的依据。依据其第53条*《网络交易管理办法》第53条规定：“违反本办法第十九条第(一)项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十一条的规定处罚；违反本办法第十九条第(二)项、第(四)项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十四条的规定处罚；违反本办法第十九条第(三)项规定的，按照《反不正当竞争法》第二十六条的规定处罚；违反本办法第十九条第(五)项规定的，予以警告，责令改正，并处一万元以上三万元以下的罚款。”的规定，刷单行为属于以虚构交易的形式来提升自我的商业信誉，应当依据《反不正当竞争法》第24条*《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”的规定来追究刷单者的行政责任。因此，在网络刷单行为中，工商监管部门可以按照《反不正当竞争法》第24条的内容，对以刷单形式进行虚假宣传的经营者进行处罚，具体包括要求停止刷单行为、消除影响，并处以相应金额的罚款。这些惩戒措施是打击不法活动、净化市场氛围所必须的。只有这样，方能减少网络市场各种紊乱的买卖活动，维护市场信用体系，进而维护网络市场的交易秩序，促进网络市场的长远发展。

[1] 刘宝，刘芳.维护市场公平竞争当割除电商刷单毒瘤[N].中国商报，2015- 09-29(A02).

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Abstract:Wash sale occurs in online shopping, takeout, traveling application and other Internet application, which has seriously influenced market order online. It is necessary to carry out legal analysis on this problem. The irrational game of the operator, the self-serving connivance of the platform, the consumer’s free-riding psychology have intensified this phenomenon to a certain extent. As a new type of illegal acts in the Internet field, wash sale should be subject to anti-unfair competition law, consumer rights protection law and Internet transactions management regulations. To effectively pursue wash sales operator’ legal responsibility, it is supposed to observe social norms, laws and regulations under the dual structure of soft law and hard law with three-dimensional perspective of platform’s self-discipline, industry association’s supervision and law.

Keywords:wash sale; legal economic analysis; legal restraint; subject’s responsibility

(编辑：刘仲秋)

AStudyonWashSaleandItsLegalResponsibility

LU Daifu, LIN Weizeng

(EconomicLawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

D922.294

A

1673- 8268(2017)05- 0026- 08

2017- 06- 02

国家社会科学基金重点项目：“宽进严管”背景下市场主体信用监管制度研究(16AFXD16)；西南政法大学研究生科研创新项目：互联网虚拟信用套现的法律分析——基于花呗套现判决的研究(2017XZXS- 068)

卢代富(1965-)，男，四川乐至人，教授，博士生导师，主要从事经济法研究。

10.3969/j.issn.1673- 8268.2017.05.005