“网络黑社会”的样态重述与刑法治理的进路整合

姜瀛

“网络黑社会”的样态重述与刑法治理的进路整合

姜瀛*

“网络黑社会”是潜伏于网络中以言论操纵为手段来非法牟利的有组织化的“网络黑恶势力”，代表了能够控制网络舆论的“地下权力”。“网络黑社会”的得名正是由于其具有近似黑社会性质组织的组织化特征，而这种组织化特征具体体现在层次化的人员结构、复杂的职能分工以及相互间的利益链条。作为一种新型犯罪样态，“网络黑社会”在行为类型认定、人员复杂性、入罪标准及刑罚配置等方面为传统的刑法理论带来新的挑战。而刑法治理“网络黑社会”犯罪应遵循“行为类型化对接、入罪标准网络化、责任主体层次化以及刑罚配置多元化”的基本进路。

网络黑社会有组织犯罪犯罪治理刑事政策

一、问题的提出——“网络黑社会”的认知局限

2016年4月19日，习近平总书记在“网络安全和信息化工作座谈会”讲话（即4·19讲话）中指出，“形成良好网上舆论氛围，不是说只能有一个声音、一个调子，而是说不能搬弄是非、颠倒黑白、造谣生事、违法犯罪，不能超越了宪法法律界限”。自此，“网络黑社会”及其有组织的网络言论操纵行为再次引起人们的关注。事实上，“网络黑社会”一词本是由新闻媒体所创，在2009年年底，央视《经济半小时》栏目以“网络黑社会操控舆论，五万元左右法院判决”为内容，揭秘“网络黑社会”这一独特现象，其所要表达的是对操纵网络言论行为的谴责。而国外学者最早使用“网络黑社会”（也被译为“网络黑帮”）一词时，其所针对的是那些以攻击他人网站、服务器相威胁变相收取保护费的黑客团伙，这与现实社会中黑社会团伙收取“保护费”颇有相似之处，都是在不正当要求被拒绝之后采取强制手段报复对方。①[美]米沙·格兰尼：《网络黑帮》，周大昕译，中信出版社2013年版，第4页。然而在我国，“网络黑社会”目前已经不再用来指代“为收取管理费而攻击他人网站的黑客团体”，其所针对的乃是网络中有组织的言论操纵行为。

从词源来看，刑法中的“黑社会”一词是由英文“Under-world Society”翻译而成，也可称之为“地下社会”或“地下组织”。将其称为“社会”，更多地是为了突出其反社会组织性质，这种“小社会”具有比其他犯罪组织或犯罪集团更为严重的社会危害性。然而，在近十年来，随着人们对互联网的依赖日益明显，人为操控虚拟网络的意愿也日趋增强，将“黑社会”一词移植到网络空间后便得出了“网络黑社会”这一术语，那些操纵网络的幕后推手以及积极参与其中的网络水军或网络打手之诸多违法行径也向我们展示出网络中名副其实的“黑社会”。

从理论研究层面来看，我国学界对“网络黑社会”问题的考察采取了两种进路。一种进路是立足于“手段与危害”的传统思维进路。该观点认为，“网络黑社会”是针对在互联网中故意制造、传播虚假言论，实施恶意言论攻击或是从事营利性删帖、发帖的行为，其社会危害性表现为扰乱商业秩序、侵犯公众知情权、危及网络公信力、抹杀网络民主等方面；②孙红云、张晓莉：《“网络黑公关”的危害及对策研究》，载《西藏大学学报》2013年第2期。也有学者从“网络公关异化”来诠释该进路，并指出，网络黑公关利用“网络水军”进行“事件营销”、化解负面信息、呈现“欺骗性”的搜索结果等形式扰乱正常的社会竞争秩序、引发社会信任危机，并损害了整个公关行业的形象。③李润华：《“网络黑社会”的刑法规制》，载《法治论坛》2013年第1期。与上述研究进路不同，另一种进路是围绕着“特定产业模式”来展开思考的。该观点认为，“网络黑社会”是用以描述接受外部委托后在虚拟网络中利用虚假言论误导舆论的群体，这一群体往往以网络公关公司或其他网络从业者的形式为掩饰，有大量网络水军参与其中，并以此来获取非法利益。④黄杰：《认真对待“网络黑社会”》，载《电子政务》2011年第12期。

总体来看，上述两种考察进路代表了不同的思维方式，一种侧重于静态的行为样式及其危害，另一种侧重于网络黑社会的实践运转过程，二者共同勾勒出“网络黑社会”的行为类型、危害后果以及产业化特征，值得肯定。但需要指出的是，现有的研究罗列出“网络黑社会”的不同行径与危害后果，而没有将其中的行为对象、行为方式、危害后果、典型事例与涉嫌罪名等进行对接与整合，我们仍不能清晰地认知这一潜伏于网络中的“黑恶势力”。同时，由于上述考察进路都未能注意到“网络黑社会”的“组织化”特征，未能阐明其中的人员组成结构与利益链条，对“网络黑社会”的剖析未能充分体现“黑社会”一词的本意。此外，以组织化的网络言论操纵为主要手段的“网络黑社会”对于传统法律制度体系带来前所未有的冲击（甚至域外也缺乏可参考的研究成果），如果刑法治理中过于强调刑罚的威慑效果与“刀把子”属性，最终必然会忽视了刑法治理进路的系统整合。综上，我国在“网络黑社会”法律对策方面的研究视野尚未全面拓展，也未能提炼出可行的刑法对策。可以说，“网络黑社会”问题并没有得到有效治理，却为刑法理论提出了新的挑战。

二、由现象到内涵：“网络黑社会”的样态构造

通常来看，“网络黑社会”代表了“异化”后潜伏于网络空间通过制造谣言、传播虚假言论及删除言论（删帖）等行为而非法获利的组织化的犯罪模式。以现实中的黑社会性质组织为参照，必将有助于我们深刻剖析“网络黑社会”的样态，并提炼出“网络黑社会”的核心要素。

（一）黑社会性质组织对比下的“网络黑社会”

“网络黑社会”之所以被冠以“黑社会”⑤通常来说，人们所关注的法律意义上的“黑社会”是指我国《刑法》第二百九十四条规定的“黑社会性质组织”。之名，是因为其在网络空间中所实施的行为与现实中的黑社会性质组织存在某些相似之处，但二者也有显著的差别，我们可以从以下方面比较并梳理“网络黑社会”的基本特征。（详见表1）

表1：“网络黑社会”与“黑社会性质组织”之比较

（二）“网络黑社会”的核心要素解读

总体来看，“网络黑社会”具有“黑社会”的某些品性，但又不能完全等同于现实中的黑社会性质组织。对于“网络黑社会”进行样态重述时应把握好的核心要件包括三个方面，即行为类型（类型化分析）、组织结构（系统性分析）以及利益链条（经济性分析）。

首先，网络黑社会惯用的手段是言论操纵，即以网络中的虚假言论、暴力言论或言论控制（删帖）为非法获利目的，其所侵害的对象是多元的，包括个人、企业、公权力机关及其他对象。目前，“网络黑社会”犯罪涉及以下行为类型：（详见表2）

表2：“网络黑社会”的行为类型

其次，与现实中的黑社会性质组织相比，网络黑社会更加具备“团队”色彩，协调性较强，但组织关系松散，组织约束性不及现实的“黑社会”。“网络黑社会”的组织结构如下：（详见表3）

表3：“网络黑社会”的组织结构⑥这里需要注意的是，网络包工头与网络水军的界分也较为模糊，一些人可能在某一事件中属于包工头，但在其他事件中就仅仅是水军。事实上，这两类主体的界分并不清晰，一些职业化的网络水军在经过一段时间的摸索之后，都可能升格成为网络“包工头”，并发展联络新的水军。

最后，正是隐藏在“网络黑社会”背后的灰色甚至黑色的利益，将参与其中的各方紧密地联系和整合在一起，该链条主要包括“网络公关公司——网络包工头——网络水军（打手）——网络服务提供者”，它们因“网络言论操纵”而形成了一个利益交织的共同体：（详见表4）

表4：“网络黑社会”的利益链条

（三）简要的归纳

比较而言，“网络黑社会”与现实社会中的黑社会性质组织的相近之处在于：具备特定人员结构以及明确的角色定位与职能分工，组织化的结构特征是“网络黑社会”得名的基本标志。同时，“网络黑社会”也拥有特定的与现实“黑社会”可比拟的犯罪手段——网络言论操纵，因而能够在虚拟网络中的特定场域产生舆论操控的效果。可以说，“网络黑社会”在虚拟世界的兴风作浪比起现实中的“黑社会”来毫不逊色，获得“网络黑社会”也是名副其实。但需要注意的是，在伪装方式、组织关系的严密程度、获利模式、经济实力以及危害后果等方面，“网络黑社会”与现实中的黑社会性质组织还是存在或多或少的差别。这些差别也进一步表明，虽然我们试图借鉴“黑社会性质组织”的组织化特征对“网络黑社会”进行样态重述，但在司法实践中绝不可能按照关于黑社会性质组织的刑法条文对“网络黑社会”犯罪定罪量刑。事实上，作为在网络空间中以言论操纵为核心手段的“地下权力”，“网络黑社会”所呈现出的组织化样态将为传统的刑法理论带来新的挑战。

通过上述分析可以看出，“网络黑社会”的主要行径可以被分解为“接受客户订单——策划相关事件——精心制作炒作帖子——组织大批网络水军或打手——密集发帖”等环节，而且每个环节均有规范的“操作规则”。在利用谣言非法牟利的目标指引下，处于不同层级的主体联系在一起，构建起“网络黑社会”的组织结构。需要注意的是，“网络黑社会”已经超出传统犯罪中的个体性加害为主的行为范式，在“信息流瀑”“群体极化”和“偏颇吸收”等心理学效应下，有预谋的网络言论操纵行为将会使受众更容易相信信息的内容——而无论信息内容真实与否都会被人们当作真实的信息接受。⑦孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，载《法学》2013年第11期。此外，在“网络黑社会”组织化的操纵之下，人们在遭受网络谣言侵害的同时可能成为谣言的传播者，并以所接受的虚假信息为基础决定是否作出一定的行为。因此，“网络黑社会”的危害性要远远超出普通网民的造谣行为。

鉴于此，本文认为，“网络黑社会”代表了在网络空间中以网络言论操控为主要手段所构造出的“组织化群体”，是潜伏于网络中以非法牟利为目的的“黑恶势力”。需要指出的是，“网络黑社会”生成于网络社会功能转型的特殊时期，其所具备的社会危害性将突破人们（刑法理论、司法实践及社会公众）对网络犯罪的传统认知，如果不对“网络黑社会”的犯罪样态作清晰梳理，在展开必要的网络清理行动时，打击的范围与法治的边界都有可能被突破，刑法治理将可能产生负面效果。

三、“网络黑社会”对刑法理论的挑战

本质上讲，“网络黑社会”是网络成为独立犯罪场域后的特有犯罪样态，这标志着网络犯罪由“网络对象型”“网络工具型”发展到“网络空间型”的新阶段。⑧于志刚：《网络“空间化”的时代演变与刑法对策》，载《法学评论》2015年第2期。这一阶段的显著特点表现为网络空间的平台化特征附加在社会转型期内，由此将会“吸引”那些潜在的犯罪人投身于网络之中，催生出新型犯罪风险并暴露制度隐患。⑨卢建平、姜瀛：《犯罪“网络异化”与刑法应对模式》，载《人民检察》2014年第3期。与此同时，网络空间中的犯罪危险，不会像物理空间中的治安状况那样明显，网络科技更会使受害人或整个社会在全然不知的情况下就遭受了更为严重的侵害，甚至在受害的同时成为侵害人的帮手，上述特点在“网络黑社会”所实施的言论操作行为中表现的尤为明显。可以肯定，网络社会的发展变革过程必将是网络犯罪同步异化的过程，作为一种异化后的黑色产业链，“网络黑社会”的出现标志着网络已经成为独立的、全新的“犯罪场域”，⑩欧洲刑警组织在2002年曾经指出，“互联网不仅是新的社会生活领域，而且也是新的犯罪场所。”这将对刑法理论带来新的挑战。

首先，“网络黑社会”所实施的言论操纵呈现出复杂的行为样态，其中一些行为是游走在违法与犯罪的界限之间。在回应新型行为类型时，如果我们过多地强调司法的社会效果，必然将会导致司法中的犯罪化，进而冲击罪刑法定原则。同时，在面对新型的行为类型时，相关司法解释选择以寻衅滋事罪、非法经营罪这两大“口袋罪”予以应对，而“口袋罪”的扩张性适用与罪刑法定原则之间存在紧张关系。如何准确把握入罪的网络造谣行为与“口袋罪”的适用底线，也将会考验我们对罪刑法定原则的坚守立场。

其次，“网络黑社会”的组织化特征与复杂的人员结构也为刑事司法裁判带来新的难题。由于“网络黑社会”具有近似于“黑社会”的组织结构，处于不同层次的人员在不同的目的驱动下实施具体谣言策划、谣言传播或网络注水等行为，一旦理论上未能对“网络黑社会”的行为类型作出准确的认知，司法实践中便难以对“网络黑社会”所实施的犯罪作出清晰判定，这也导致不同的司法机关在对“网络黑社会”不同行为人进行定罪量刑时出现较大的差异。

再次，由于网络空间中虚假言论具有“快速扩散性、可复制性和交叉传播性”等特点，“网络黑社会”操纵言论行为的危害效果要远远超出现实空间的诽谤行为。但在恪守罪刑法定原则的基础上，“网络黑社会”操纵言论行为所具备的社会危害性是否已经达到了刑法的入罪标准，刑法中相关传统罪名的入罪门槛如何科学延伸到网络空间，这也是惩治“网络黑社会”犯罪所面临的现实问题。

最后，“网络黑社会”对我国固有的刑罚结构提出了新的挑战。从本质上讲，“网络黑社会”是以非法牟利为目标的黑色产业链，但由于我国的司法实践中存在着明显的重刑主义倾向，尤其是在面对“网络黑社会”这一新型犯罪样态时，司法机关往往过于注重刑罚的严苛性，强调刑法作为“刀把子”的威慑作用，忽视非监禁刑、罚金刑及资格刑的合理适用，尤其是没有充分认识禁止令、职业禁止等有针对性刑事手段的重要性。

四、刑法治理“网络黑社会”犯罪的进路整合

网络空间是自由言论的公共空间，但正如在现实社会中没有绝对自由一样，网络空间也只有法律范围内的言论自由，网络不是法外之地。①谢望原：《言论自由的法律边界：不得诽谤他人》，载《人民日报》2013年9月12日第4版。需要指出的是，在治理“网络黑社会”犯罪时，我们应当确立以维护网络秩序与适应网络特点为基本向度，但同时还应恪守刑法的谦抑性与罪刑法定原则之基本限度，②王博、姜瀛：《论网络言论失范下〈刑法〉介入的向度与限度》，载《净月学刊》2015年第1期。由此方能对刑法治理进路作进一步的整合。

（一）提倡行为的类型化对接

有组织化的言论操纵行为具有感染性，在网络中的危害后果将被几何式放大，刑法的及时介入是维护网络秩序的必要保障。但在寻求对“网络黑社会”展开全面治理时，如果我们不惜引入“口袋”罪名甚至是寻求司法上的犯罪化，法治边界有被突破的风险。恪守罪刑法定原则，应实现“网络黑社会”具体行为类型与相关罪名之间的“连线”对接，而无法与相关罪名实现连线的行为类型则应被排除在刑法规制的范围之外。

正如前文指出（参见表2），“网络黑社会”有组织化的言论操纵行为涉及到“个人谣言”“企业商家谣言”“虚假公共信息”“虚假恐怖信息”“热点事件炒作”及“抹黑历史”等不同内容，但刑法并非对上述行为都作出了入罪规定，一些行为是被排除在犯罪之外的。具体来看，与个人谣言相对接的罪名应当是《刑法》第二百四十六条规定的侮辱罪、诽谤罪，与企业商家谣言相对接的是《刑法》第二百二十一条规定的损害商业信誉、商品声誉罪，与虚假公共信息相对接的罪名是《刑法》第二百九十一条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪（涉及到虚假的险情、疫情、灾情、警情等公共信息的行为），与虚假恐怖信息相对接的罪名是《刑法》第二百九十一条之一的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。③袁彬：《全媒体时代虚假信息犯罪的刑法治理——兼议〈刑法修正案(九)〉的立法选择》，载《内蒙古社会科学》2014年第3期。对于其他类型的谣言而言，“操纵网络舆论影响司法审判”不过是我国尚未能独立的司法受不当舆论影响的现实写照，行为本身尚未达到刑法所要谴责的程度；而“抹黑历史（人物）”与“炒作网络热点事件”或许导致了“道德”秩序混乱，并未直接侵犯到他人的名誉、商誉或政府公信力。由于上述行为没有侵犯到刑法所保护的法益，虽然具备一定的危害性，但尚未进入到刑法规制的范围内，因此不能被作为犯罪来处理。

此外，还需要进一步强调的是，2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）中引入非法经营罪、寻衅滋事罪这两个“口袋罪”，并以之作为治理网络黑社会的“双保险”，然而，上述两个罪名介入“网络黑社会”都有违背罪刑法定原则之嫌。一方面，《网络诽谤解释》第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚”。该款表面上将信息网络解释为具备了寻衅滋事罪中的“公共场所”属性，但其实际上是通过“文字游戏”将《刑法》第二百九十三条第一款第四项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”直接转变为“造成公共秩序严重混乱”。事实上，“‘公共场所秩序’的外延明显窄于‘公共秩序’；‘造成公共秩序严重混乱’的行为并不当然符合‘造成公共场所秩序严重混乱’的构成要件”。在这样的情况下，解释机关是利用“二字之差”变出了解释结论，实际上是作出了违背罪刑法定原则的类推解释。④张明楷：《简评近年来的刑事司法解释》，载《清华法学》2014年第1期。同时，《网络诽谤解释》第七条明确“以营利为目的，通过在网络中经营有偿提供删除信息或发布虚假信息服务而扰乱市场秩序的行为”可构成非法经营罪。事实上，《刑法》第二百二十五条非法经营罪所保护的法益乃是那些特定市场准入或国家特许经营秩序，比如电信、金融等具有一定垄断性质的特殊行业。虽然各种网络公关产业也形成特定的市场秩序，但这种市场是自由、开放的，尚没有出现涉及专属性领域的市场准入问题。只是针对目前网络公关行业“有偿提供删除信息或发布虚假信息服务”所引发的混乱状态，《网络诽谤解释》第七条将非法经营罪所保护的法益扩张至“网络公关活动”这一并不涉及到市场准入或特许经营的领域中，由此突破了罪刑法定原则，这一解释结论也不具备正当性。

（二）提炼网络化的入罪标准

在网络空间与现实空间（物理空间）并立的“双层社会”格局之下，传统刑法罪名向网络空间的延伸适用已经成为网络犯罪治理过程中所无法回避的问题。为了确保传统罪名在回应“网络黑社会”过程中获得更为广阔的适用空间，我们必须坚持入罪标准网络化之进路。易言之，刑法对于“网络黑社会”及其他相关行为的入罪标准应当体现出网络特征，将特定的行为或危险状态作为判定法益侵害的标准，并有助于实现法益保护的前置化。⑤[德]克劳斯·罗克辛：《刑法总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第19-20页。因此，立法者与司法机关需要通过对“网络黑社会”的操纵言论行为的观察和归纳，进而探索出入罪标准网络化的可行进路。

事实上，对定罪情节和量刑情节进行系统的梳理与反思已经成为信息时代网络刑法体系整体建构的重要内容。面对快速多变的网络犯罪，传统的“犯罪数额”在网络犯罪入罪标准体系中的地位已经明显下降，信息时代犯罪对象的虚拟化、使用权化将会导致“次的标准”“人的标准”与“量的标准”之兴起。⑥郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化实践》，载《上海政法学院学报》2015年第1期。为了回应“网络黑社会”犯罪的司法实践，传统入罪标准的内涵和外延逐渐变化，体现网络特色的新型入罪标准将不断出现，同一传统罪名之下将会出现入罪标准二元化——传统入罪标准与网络入罪标准的基本格局。

目前，最高司法机关针对“网络黑社会”所实施的网络言论操纵行为，在网络诽谤的“情节严重”判定标准中增加了“点击次数”和“转载次数”的标准，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”便属于情节严重；上述入罪标准是专门针对网络诽谤行为所设置，具有鲜明的网络属性。鉴于上述入罪标准对司法实践的积极意义，司法机关在处理“网络黑社会”侵犯企业商业信誉、政府公信力以及技术型删帖等犯罪行为时，也应当在适用“侵犯商业信誉罪”“编造、故意传播虚假信息罪”及“破坏计算机信息系统罪”等罪名中引入网络化的入罪标准。目前，“实际被点击数”“下载量”“浏览次数”“转发次数”“信息时长”及“传播范围”等新型罪量要素的不断丰富与完善，引申出专门适用于网络犯罪的入罪标准。同时，我们还可以预计到，在入罪标准网络化的背景下，“用户数、注册会员人数、实际被点击数等评价标准已被使用，网站数、跟帖数”等具有鲜明网络标签的入罪标准将逐步在网络犯罪中占据重要地位。可以肯定，刑法治理“网络黑社会”过程中入罪标准网络化进路表现为由“传统上的对现实危害标准进行谴责”转向“对网络标准进行谴责”，因此，只有引入具备“网络特色”的入罪标准才能确保刑事司法实践更“接地气”。

（三）贯彻责任主体的层次化

针对“网络黑社会”组织中的不同行为人，刑法治理应体现宽严相济的刑事政策，贯彻责任主体分层化的基本进路。事实上，司法机关对网络公关公司及相关组织者都是以其所实施的全部“网络黑社会”行径追究了刑事责任，且多是判处了有期徒刑。如果不考虑司法实践中所适用的罪名为寻衅滋事罪、非法经营罪等“口袋罪”，过于注重“从速从快”之短期效应与刑罚的威慑作用，这一处罚结果本身并没有太大的争议。但对于处于中端的组织人手及协调工作任务的网络“包工头”与处于底端具体传播谣言的网络水军而言，目前司法实践中的刑事政策似乎并不清晰。

从行为性质来看，网络“包工头”与网络水军本身不是谣言的源头，而是谣言的传播者，但他们明知谣言而进行传播的行为却起到了推波助澜的主要作用，网络中的虚假信息只有经过他们的推动才能发挥出轰动效果。因此，上述两类人员在“网络黑社会”中也起到了重要的作用，并具有相当的主观恶性和社会危险性。但从另一方面来看，由于网络中存在数以万计的网络“包工头”与网络水军，且分散在全国各地的网络水军只是通过互联网进行联系，由于网络造谣具有低成本、隐蔽性及可复制性等特点，网络包工头领导下的网络水军在一天内可以达到数百发帖量，但司法实践对此却很难准确统计。鉴于“网络黑社会”中底端主体的上述特点，我们既没有足够的司法资源可供支配，在收集刑事证据方面也有较大的难度；此外，司法实践中一些网络包工头及网络水军是作为控方的证人参与在诉讼程序中，并如实交代了其在网络黑社会中所实施的犯罪事实，因此，在处理“网络黑社会”中的上述主体时，我们又要考虑到刑法的打击面不应过大。

考虑到上述情况，我们应适度调整刑法介入“网络黑社会”的思维，对于上述两类主体所要重点考虑的是其是否具备了反复实施造谣、传谣的危险人格。事实上，《网络诽谤解释》第二条第二项规定，“行为人（二年内）因为网络诽谤行为受到行政处罚后，再次实施网络诽谤的”，便可能构成诽谤罪“情节严重”的入罪标准，进而被追究刑事责任。可以说，在处理潜伏于网络中数量巨大的网络包工头与网络水军时，引入行政前置的入罪标准无疑是一次积极的探索。比较而言，行政处罚适用程序较为简便，且证明标准较低，对于“网络黑社会”中端与底端的犯罪主体，以行政处罚作为前置性预防更易收到成效。同时，在行为人受到行政处罚之后，以刑罚作后续威慑才是可靠保证。综上，引入行政前置模式既考虑“网络黑社会”中参与人员众多的现实罪情，又能体现出宽严相济的刑事政策把握，无疑是一种创造性的尝试。

此外，还需要补充的是，《刑法修正案（九）》（以下简称《刑修九》）第二十八条专门增设了“拒不履行信息网络安全管理义务罪”“网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务致使违法信息传播”的情形已经被作入罪化处理。该条第一款规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的”。可以看出，条文第一款第一项对“致使违法信息大量传播的”作出了专门规定，而“虚假信息”必然属于该款中“违法信息”的范围。这一规定乃是考虑到网络服务提供者“不负责任”的态度是为虚假信息网络传播创造了的空间，通过追究网络服务提供者在网络监管中的“渎职行为”来强化其网络管理义务，进一步严密刑事法网——实现刑法对网络虚假信息的全面规制，值得肯定。

（四）实现刑罚配置多元化

不可否认，我国一直存在较为严重的重刑主义思想。面对快速发展的网络犯罪，司法实践的固有观念也往往是科处严刑，以此来彰显刑罚的威慑作用。其实，重刑依赖既说明我们不惜以刑法协调性的丧失来实现“一网打尽”的目的，同时也表明我们在处理网络犯罪时受制于刑罚的种类与结构而显得力不从心。在刑罚结构日趋多元化的国际背景下，我国刑罚结构的变化仍不明显。目前，抛开死刑的存废或限制适用不谈，我国刑罚结构的僵化与封闭尤为明显，自由刑中心模式下罚金刑尚未主刑化——这决定了单处罚金的数量很低，且辅助性的资格刑近期才出现在刑法典中。⑦储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第80页。刑事司法裁判过程中，如果我们只能在自由刑中心模式下对犯罪人作出实刑或缓刑的选择，刑罚个别化与裁判的可选择空间将会大打折扣。

由于网络犯罪在结构上不断异化，样式与类型都在不断更新，如果不能从刑罚结构的整体上作出反思并寻求科学的建构，制度的局限必然将会暴露出司法在社会控制上的“软肋”。虽然在处理“网络黑社会”犯罪的司法实践中，重刑主义的弊端已经有所克服——而相对轻缓的判决结果也可能受到证据因素的影响，但刑罚的科学性仍未能得到充分的体现，尤其是对于职业禁止与禁制令的适用仍需要进一步的完善。

因此，考虑到治理“网络黑社会”犯罪的司法实践中过于依赖监禁刑的适用，而忽视了“网络黑社会”犯罪的行业性特征，在罚金刑之外还应当考虑在刑罚裁量与执行中引入网络相关职业禁止（《刑修九》第一条的新规定）与禁制令（如停机断网）等措施。具体而言，职业禁止或禁止令措施可包括以下内容：其一，禁止从事网络公关或与网络信息服务相关的职业；其二，禁止建立或管理主要用于传播、交流信息的网站、群组、论坛等；其三，禁止允许、放任他人在自己所有或者管理的网站、网页、群组上发布信息；其四，在特定时间内停机联网、停机整顿或查封特定IP地址。⑧《“网络黑社会”将遭遇停机联网处罚》，载《法制日报》2012年1月21日第4版。当然，对于参与网络言论操纵行为时人数众多的网络水军，我们应当借鉴惩治黑社会性质组织犯罪的经验，即“网络打黑”也应注重“打早打小”，落实实名制要严格把控网络信息服务门槛，从源头上遏制网络黑势力的生成。

五、结语

截至2016年12月，我国网民规模达7.31亿，全年共计新增网民4299万人。互联网普及率为53.2%，较2015年底提升2.9个百分点。⑨《第39次中国互联网络发展状况统计报告》，中国互联网络信息中心：http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/，2017年2月26日访问。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出，“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为”，回应“依法规范网络行为”的政策诉求必然要克服“互联网”时代的“负面”困境。网络中的言论能够聚集强大的民主力量，这种力量足以摧毁曾经建立的某种公信力，而一旦这种力量被人为的操控变为一种错误导向，法律应及时制裁那些网络操纵者。

客观来看，“网络黑社会”犯罪所带来的巨大危害也与我国在信息公开与网络民主方面的制度局限存在联系，“网络黑社会”的出现在一定程度上是保障言论自由所付出的负面代价。因此，相关受害者应当寻求刑事司法救济，但更重要的是培植公众面对网络信息时独立思考的意识与判断能力。网络“打黑”的拳头一旦举起，所落之处恐怕不只是所谓“网络黑社会”，更是网络世界的言论自由和开放的环境。⑩徐东：《司法视野中言论自由的边界》，载《法律适用》2014年第5期。事实上，“网络黑社会”真正考验的也只是公众独立思考和判断的能力而已。在某种意义上，治理“网络黑社会”也是一种民主历练，任何自由开放的平台都免不了需要经历一个自我修正的漫长道路，重要的是人们从中得到的，是唯有自由开放平台能够提供的历练和成长。

（责任编辑：陈毅坚）

*大连理工大学法律系讲师、法学博士、硕士生导师。本文系作者主持的辽宁省社科规划基金青年项目“网络黑社会犯罪刑法治理研究”（编号：L15CFX007）的阶段性研究成果。