劳动关系的法律干预机制研究——从国家、社会和私人责任平衡的维度

周贤日 彭耀宗

劳动关系的法律干预机制研究
——从国家、社会和私人责任平衡的维度

周贤日 彭耀宗*

《劳动合同法》自2007年出台，经2012年修改，已施行10年，在调整劳动关系、保护劳动者权益上发挥了重要作用，但其部分规定也在理论界和实务界引起了较大争议。争议的焦点实质上是关于法律对劳动关系调整的度应当如何确定的问题。从这一角度出发，《劳动法》《劳动合同法》以及相关法律对劳动关系的调整，应当把握自治与国家干预的平衡，并考虑社会大众对相关法律法规的接受程度，尽量维持法律制度的稳定。只有确实存在必要而且充分的理由、法律确有不当、不符合社会发展规律时才作出改变。

劳动合同法劳动关系调适度

一、调整劳动关系时自治与国家干预的平衡

社会法和社会保障法的产生和发展，为缓解劳资纠纷、防止因对劳动者过度盘剥造成社会贫富两极分化、激化社会矛盾、改良社会起到了很大作用。社会法兼具私法和公法两者的特点，因此其规范方法不同于传统的私法自治和公法管制，而是管制和自治相融合。①陈文涛：《论劳动基准在劳动关系法律调整模式中的定位与协调——以国家强制与集体自治、个体自治的关系为视角》，载林嘉主编：《社会法评论》（第六卷），中国人民大学出版社2016年版。这有利于弥补私法的缺陷，遏制完全依赖私法调整劳资关系带来的社会问题，同时给予适度自治、避免过分干预带来社会僵化和企业管理梗死，也是构建社会治理现代化体系的重要一环。

在现实生活中，劳动者和用人单位由于掌握社会资源的不同，在实际建立劳资关系时，用人单位占据相对有利的地位，劳动者作为个人通常难以在谈判中获得对等的地位。因此，我国劳动法在立法时确立了倾斜保护劳动者的原则，同时一定程度上兼顾企业的管理需求，目的在于更好地平衡劳动者与用人单位之间存在的实质上的不平等，但是劳动法律制度并非只是对用人单位的限制，真正目的是以此实现劳资两利双赢、促进社会公共利益的最大化。

要实现上述目的，关键是在社会法的制定和执行的过程中，正确把握自治和管制之间的度。②曹艳春：《劳动法修改应坚持六个原则》，载《检察日报》2016年11月21日第3版。调整劳资关系有两种简单模式。一种是企业自治和劳工的自我保护，劳方参与资方企业的决策；另外一种则是通过国家立法的方式进行干预和管制。可是，过度的国家立法可能会导致企业丧失经营的自主权和灵活性。因此，应当建立起党政主导与社会参与相结合的社会共治模式。③孟建柱：《坚持以改革创新为引领防控风险服务发展为全面建成小康社会创造良好环境》，载《法制日报》2016年1月23日第2版。调整劳动关系的核心问题就是从国家、社会与私人责任平衡的角度研究法律对企业自治介入的程度问题。

通过立法弥补劳资自治的不足，的确能调适、保障作为弱势一方的劳动者的利益。但公权力的运行成本巨大，特别是在流动性大增的现代社会中更是难以顺利实现其目标。2010年前后在各地政府的主导下，企业纷纷掀起了被迫加薪潮却带来了另外一些问题。④例如企业负担加重，对雇佣劳动人员顾虑加重。可见强化国家干预，建立高度管制的用工体制并非平衡劳资关系的灵丹妙药。这也反映出法律体系的变迁从过去国家主导已逐渐转变为国家、市场和社会共同作用的结构性制约。⑤程金华、李学尧：《法律变迁的结构性制约——国家、市场与社会互动中的中国律师制度》，载《中国社会科学》2012年第7期。停留在“强资本、弱劳工”的视角看待劳资关系是不够的，仅仅通过由政府提高工资标准的做法也是行不通的。因此，在关注用工单位优势地位的同时，还应该注意到当前存在的“强国家、弱社会”⑥过多地将调整劳资关系的任务放在政府身上，面临劳资冲突时，只寄希望于行政力量的介入，实现劳资关系的平衡。的现实。为了解决上述问题，应当合理强化自治的力量，强化组织自身的社会责任，借助组织的力量强化对其成员的内部监督，实现公权与私权之间的平衡。

立法者和权力的行使者对国家权力的运用有时刻的警觉和慎重。国家权力的过度扩张，最直接的后果就是企业失去自主权，变成一刀切，劳资关系的建立、调整和消灭失去其应有的灵活性，进而导致劳动力市场的发展受阻。作为调整劳动关系的劳动法律制度，应当体现出管制和自治的合理、适度融合，在运用公权力对弱势一方进行倾斜保护的同时，要为劳资自治留出合适的空间。

比如，劳动合同法严格限制了用人单位的解雇权，并赋予了劳动者较大的辞职自由。对用人单位的解雇权利进行一定的限制，能够保护劳动者的权利。这不但为世界各国的立法所认可，也符合劳动法律规范对劳动者倾斜保护的理念。没有对用人单位解雇权利的限制，用人单位能凭借其在经济生活中的有利地位滥用解雇权利，将年迈或工资高的职工解雇，或者歧视性解雇职工，以此逃避支付更高额的工资、奖金。如果放任该问题，将导致劳资矛盾激化，不利于劳动力市场的健康发展，长远来看也会损害经济社会的进步与发展。但是，如果过度倾向对劳动者的解雇保护，会造成用人单位缺乏自主权、机动性，劳动者缺乏合理的约束和监督，进而导致劳动者消极怠工，用人单位经营僵化、负担过重等情况。我国《劳动法》在立法之初就秉承着“严解雇”和“宽辞职”的格局，⑦董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，载《探索与争鸣》2016年第4期。《劳动合同法》出台后，又严格了企业解雇的要求和适用情形，放宽了劳动者的辞职自由，企业负担的社会责任、公法干预加重。

尽管国家适度介入劳动关系保障劳资关系的平衡已成为共识，但如何调整管制与自治的度仍是今天劳动立法应当时刻关注的重要问题，下文将从现有法律规范出发，分两个方面论述劳动关系调适度的问题。

二、《劳动合同法》对劳动关系调适度研究

《劳动合同法》出台后，引起了人们的关注和争议。主要的争议有两点：一个是经济补偿金的给付对象较《劳动法》有所扩大；另一个是用人单位签订无固定期限合同的义务加重。这两项规定的变化，在一定程度上造成了用人单位的顾虑或者不安。从法律调适度的角度看，这一重构性的改变是否有充分且必要的理由，是值得商榷和思考的。

（一）经济补偿制度的改变

《劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，劳动者有权要求经济补偿。该规定改变了1994年《劳动法》体系下经济补偿制度的规定。《劳动法》规定劳动合同终止后，双方劳动权利义务终止，用人单位不需要给予劳动者补偿。可见《劳动合同法》的规定是对《劳动法》关于经济补偿制度的重构性规定，增加用人单位给予经济补偿金的情形，导致用人单位的成本提高。然而，是否有足够且充分、必要的理由改变适用多年且为广大劳动群众所接受的规定？如果劳动关系的终止是因为合同期满导致的，作为劳动者一方而言，在签订合同时就能清楚地预见到合同期满的事实以及后果。在这种情况下依然要求用人单位对劳动者给予经济补偿，经济补偿就成为了强迫企业负担的福利性分配，给用人单位造成了较大的负担。而且，我国《劳动合同法》本身就对解雇设置了较高的门槛，⑧冯晓磊：《超越道德教化：经济补偿金的立法评析》，载《法学研究》2007年第9期。如果在此基础上，还要改变沿用十余年的《劳动法》的规定，将给予经济补偿的范围加以扩大，将在更大程度上使用人单位承担更高的用人成本，以至于用人单位不敢、不愿扩大雇佣，加上试用期也是严格的解雇限制条件（要用人单位证明劳动者不符合录用条件），使得用人单位在创业、新增招用人员上产生压力和畏缩。

更何况，我国已经建立失业保险制度。失业保险制度就是为了解决劳动者在失业后有过渡的生活补偿。其功能表现在：一方面是维持劳动者的最低生活水准，另一方面是为失业者提供重新就业的时间。在某种意义上，经济补偿和失业保险制度的作用和目的是重叠的。但由于经济补偿是用人单位单方对劳动者的补偿，如果扩大经济补偿范围，会导致用人单位用人越多，解除劳动关系的时候成本越高。失业保险金制度则不同，是社会化的保障制度，用人单位上缴较低的金额和政府的财政补贴一起建立基金，用人单位负担较小。因此，《劳动合同法》关于经济补偿的规定，应该回归到1994年《劳动法》所建立的经济补偿体系。另一方面，我国从上世纪九十年代初建立失业保险制度至今，从国家统计局和人力资源社会保障部发布的参加失业保险数据看，相比2016年末全国参加城镇职工基本养老保险人数37930万人而言，参加失业保险职工人数偏少（参保的单位、人员范围本身就狭窄），2016年的数据是18089万人（其中，参加失业保险的农民工人数为4659万人），⑨人力资源和社会保障部：《2016年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》，中华人民共和国人力资源和社会保障部网站：http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201705/W020170531358206938948.pdf，2017年6月27日访问。应当反思。

（二）无固定期限劳动合同制度的改变

《劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有三种情形⑩《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。中的任意一种时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。这条规定在实务中存在“劳动者曾提出订立固定期限劳动合同这一事实的举证责任由谁承担”的问题。根据“谁主张谁举证”的诉讼法原则，应由劳动者承担自己曾提出订立固定期限劳动合同的事实，但是，在《劳动合同法》出台后，该证明责任由劳动者转为用人单位。立法的本意是增强劳动者的权益保障，理论上有利于防止用人单位凭借自身优势地位迫使劳动者接受签订固定期限劳动合同。但是这种举证责任的倒置在现实中给用人单位增加了不适当的负担，也限制了其雇用劳动者的自由。首先，为了负担这一举证责任，用人单位需要在劳动者提出签订固定期限劳动合同时做好证据的收集和保存工作，这会给用人单位的管理工作带来额外的成本和工作，增加劳动关系的紧张度；其次，多数劳动争议会进入仲裁或者诉讼，在仲裁和诉讼过程中，负担证明责任的用人单位一方疲于诉累，对生产经营活动造成影响。这也是为什么当前众多企业对无固定期限劳动合同产生恐惧，在雇用劳动人员时纷纷采取劳务派遣，甚至自设劳务公司的原因。据全国总工会统计，2014年全国劳务派遣人数达3700多万人，占用工总数的13.1%。①李蓓、李阳、罗菁：《全国仍有3700万劳务派遣工未“转正”》，载《劳动报》2014年3月13日第2、3版。用人单位不愿意多雇用人员，在影响就业率的同时，也难以激活劳动力市场，不利于经济复苏或者增长。

《劳动法》第二十条规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”，而2007年《劳动合同法》第十四条第二款第三项②参见前引⑩第（三）项。改变了自1994年《劳动法》就确立且适用十多年的相对自治规则，毫无疑问，《劳动合同法》增设应当签订无固定期限劳动合同的法定情形会对用人单位施加更多的限制。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同最大的区别在于前者不存在合同期满终止的情形，《劳动合同法》增设用人单位签订无固定期限劳动合同的义务实际上是赋予了劳动者在更多情形下的单方强制缔约权，限缩了劳资关系的自治空间。《劳动法》规定只有在劳动者提出订立无固定期限合同时，用人单位才有订立无固定期限合同的义务，给用人单位和劳动者都留下了适度的自主权。双方可以根据实际情况判断是否应当订立无固定期限合同。用人单位有义务在劳动者提出要求时订立无固定期限合同的规定本身就是对劳动者的倾斜保护，能够起到保护在同一单位长期工作的劳动者权利的基本作用。此外，在《劳动法》确立了较为宽松的用人单位订立无固定期限劳动合同的义务，使得用人单位能自由地选择长期用工的人员。《劳动合同法》改变了1994年《劳动法》确立的体系，使得用人单位不容易解除劳动关系，这在客观上导致了用人单位对无固定期限劳动合同产生恐慌或者畏惧，因此纷纷采用业务外包、劳务派遣等方式规避《劳动合同法》的规定。也有的用人单位在选择用人的时候更慎重，特别是收紧在第二次签订劳动合同时的条件，造成劳动力市场宽松的用人环境受到压制，这是不利于活跃经济生活的。过于严格的解雇制度和过度宽松的辞职制度，会导致用人单位不愿意投入经费培养其员工，劳动人员缺乏合理有效的竞争机制也可能产生懈怠心理和动机。此外，1994年《劳动法》的规定已经为广大用人单位和劳动者所熟悉。如果没有充分且必要的理由，不应该改变业已为广大单位和公众接受且适用多年的法律规定。只有在法律确有不当，难以适应社会的发展、经过充分论证时才应当做重大调整。

三、劳动关系调整相关法对劳动关系调适度研究

除了《劳动法》《劳动合同法》，我国其他法律也有对劳动关系的调整。为了规范用人单位行为、保障劳动者权益，《刑法》修正案（八）新增了拒不支付劳动报酬罪。通过追究刑事责任的方式惩罚恶意拖欠工资的行为。但该法律规定是否能真正遏制、杜绝拖欠工资的行为、能否有效及时化解欠薪困局仍有待商榷。目前，我国并未建立统一的欠薪保障基金制度，从法律调适度的角度探索该制度的建立不失为一种思路。此外，《社会保险法》和《工伤保险条例》规定的一次性医疗补助金制度在设计初期的确发挥了一定作用，但随着用工环境的改变和工伤保险制度的逐步覆盖，一次性医疗补助金发挥的作用在缩小，对财政的负担和企业用工造成的困难在加大。因此，在工伤保险和医疗保险已经建立和覆盖面逐步拓宽的情况下，一次性医疗补助金制度是否还有必要保留，值得重新思考。

（一）刑法调整的问题

欠薪问题是事关社会公共安全、劳动者及其家属生存权的重要社会公共问题。③周贤日：《论欠薪调解调解救济制度》，载《广东社会科学》2010年第3期。为了应对该问题，2011年发布并实施的《刑法》修正案（八）第四十一条规定：在刑法第二百七十六条后增加一条，规定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”的行为构成拒不支付劳动报酬罪，依法追究刑事责任。通过加重企业经营者恶意欠薪行为的法律责任，期望实现减少、遏制恶意欠薪的目的。然而，恶意欠薪入刑的方式，并不一定是包治拖欠劳动者工资顽疾的良药。在现实生活中，从用工之初就不愿意给劳动人员工资的情形并不多，最为普遍的拖欠工资原因有三个：一是企业管理人员将其视为管理手段，约束劳动者的行为。二是制度的缺位、行业自律不足，企业凭借有利地位逃避按时发放工资的义务。三是经营发生困难，陷入债务纠纷或者危机。对这类现象，拖欠工资入刑难以根治。拖欠劳动者工资的问题在世界上亦不少见，要解决该问题，应该构建细致合理的长效社会法制度，而不仅仅是快刀斩乱麻式的刑罚手段。否则，容易造成创业者的积极性受到抑制，劳动者的劳动报酬权却仍得不到保障。

如果企业经营者陷入债务纠纷或者危机，转移财产或逃匿，即便追究了用人单位的刑事责任，劳动者依然无法获得保障，诉讼过程中劳动者的生活如何为继？再者，本身做生意风险就比较高，如果企业陷入资金困难发不了工资就可能被指控犯罪的话，会抑制人们投资创业的积极性。④周贤日、何兆勇、高鹏飞：《欠薪保障基金制度的构建》，载《法治论坛》第18辑，中国法制出版社2010年版。运用社会法救济机制解决欠薪问题，少用、慎用刑罚，是不少国家和地区的选择。

（二）欠薪保障基金制度立法调整滞后

欠薪保障基金制度是由政府主管部门或者专设独立机构向企业或雇主强制性地收缴一定的欠薪保障费，建立工资垫付基金；一旦出现企业破产、整顿、雇主隐匿或逃逸等导致拖欠劳动者工资的特殊情形，劳动者可以请求该基金支付限额、限期内的欠薪，事后基金可以向企业或雇主行使所垫付工资的代位追偿权。⑤周贤日：《欠薪保障基金：一项长效的社会法救济机制》，载《人民政协报》2012年6月18日，第B4版。这是一种强制性的保障制度，当企业无力偿付劳动者的工资时，通过该制度保障劳动者法定被欠薪期间段的比例工资，从而保障劳动者基本生活需要。该制度还能保障劳动者及时获得工资，降低讨薪成本，不必应付复杂漫长的司法、行政程序。

欠薪保障法律制度对用人单位和劳动者的利益有着深刻影响。加快推进负担合理、信息透明、应急垫付有效的欠薪保障基金制度的建设，有利于从根本上解决欠薪问题，维护劳动者的合法权益。2016年广东省人大常委会通过决议修改《广东省工资支付条例》，第五条增加一款“各地级以上市人民政府应当建立欠薪应急周转金制度”。尽管具体制度有待细化，但该制度的构建可以解决被欠薪的劳动者在一定时间内的生活问题，为被欠薪劳动者通过其他途径讨薪提供基本的物质保证。过去出现用人单位欠薪且无力支付的情况，将由政府承担垫付员工工资的义务，这给政府财政造成了很大负担，《广东省工资支付条例》的修改将促进政府和用人单位通过社会化手段，共同建立周转金制度，虽然在一定程度上会增加用人单位的资金周转负担，但有利于建立一项合理的解决欠薪问题的长效机制，从长远来看是有好处的。

总而言之，劳动关系调整相关法对劳动关系的调整需要结合当下社会的经济背景考量公法干预、私法自治的合适度和具体制度构建。经过多年发展，我国已经从计划经济走向更深层次的社会主义市场经济，从起步阶段的劳动用工制度走向较为完善的市场为导向的用工制度，然而，劳动立法中的部分制度仍停留在过去的思维中，导致了制度过于刚性，难以适应日渐灵活和多层次的用工需求。对网络时代下各种各样的劳动关系，现有法律法规没有做出应有的回应。过去建立的权宜的劳动保障制度没有和日渐完善的社会保险制度相衔接，造成了一定程度的资源浪费和对劳动关系的公法干预过度，而应有的社会法长效机制（例如欠薪保障基金制度）又匮乏。这都是值得深入反思的地方。

四、结语

劳动法律规范是调整劳动关系、平衡劳资关系、保障劳动者权益的重要法律制度。国家通过制定以《劳动法》《劳动合同法》为代表的法律制度，倾斜保护劳动者，反映了追求公平的价值取向。然而，在平衡公平与追求效率的过程中，要深入分析法律对劳动关系的调适度，在追求公平的同时保留适度的自治空间，探索公权管制与私权合作的社会共治模式。《劳动合同法》的部分内容对《劳动法》所设计的制度改动过大，切割了制度习惯，比如经济补偿金制度的放宽使其承载了过多的功能，加重雇主的负担。⑥谢增毅：《劳动法上经济补偿的适用范围及其性质》，载《中国法学》2011年第4期。原来的制度在长期运作并未出现太大的问题，因此《劳动合同法》对这些制度的重构性规定是值得思考和商榷的。此外，协调好其他劳动相关法律规范，保证其对劳动关系的协调度在合理范围内，也是十分必要的。要协调好上述关系，关键在于：一是建立和完善劳动立法的价值理念。良好的制度设计是良好的价值理念的反映。应当把构建和谐的劳动关系与促进经济的可持续发展的理念辩证纳入到劳动立法当中。综合考量劳动者和用人单位的具体情况，在国家、社会和私人之间构筑良好的互动与协作的空间；二是劳动立法的修改与维持，要从坚持法律的秩序稳定和规则安定的角度进行考量。法律制度的好坏应当由实践来检验。如果一项法律制度，在其实行过程中并未出现确实难以适应社会现状与发展的情况，在缺乏必要而且充分的正当理由时，应当在立法中运用惯性思维的理念指导，以免因改变过大、调适过度导致法律秩序的重大变化切割了制度习惯，给用人单位和劳动者带来不便。

（责任编辑：刘长兴）

*周贤日，华南师范大学法学院劳动法和社会保障法研究所所长、教授，法学博士，广东省法学会社会法学研究会会长，广东省法学会劳动关系研究会副会长；彭耀宗，华南师范大学硕士研究生。