解除权与“合同僵局”之救济

2017-09-21毕振昇

法制博览 2017年27期

关键词：守约方违约方解除权

张轶毕振昇

1.新疆塔河律师事务所，新疆阿拉尔 843300；2.新疆塔里木大学，新疆阿拉尔 843300

解除权与“合同僵局”之救济

张轶1毕振昇2

1.新疆塔河律师事务所，新疆阿拉尔 843300；2.新疆塔里木大学，新疆阿拉尔 843300

法定解除制度赋予合同当事人适当的退出机制，对于结束目的不能实现或者已无履行意义的合同具有积极意义。较富争议的是违约方可否主张解除合同，合同法第94条规定模糊，依文义解释，通说认为，一方违约时违约方不享有解除权。“合同僵局”的出现凸显了我国合同解除制度的不完善，有观点认为应借鉴英美法系“效率违约”原则，但“效率违约”的严格条件限制使其无法有效适用于违约方主张解除权的全部情形。从规范内在逻辑的角度出发，可以发现从严格责任归责原则出发对违约方解除权应予否定，对于合同目的无法实现与违约行为之间的关系预设妨碍了部分目的不能实现情形下的救济，对合同解除权性质的界定也影响了救济模式的选择，可以认为，“合同僵局”的出现是合同法系统性内在冲突的必然结果。对此，可以考虑通过立法赋予违约方形成诉权，在违约方主张的合同解除纠纷中考察违约方主观过错，对合同目的及其不能实现做出更全面的考察，在合同解除纠纷中赋予非经济价值以必要权重，尤其是人的自由及权利之保护。

合同；解除权；违约方；合同目的

一、合同法定解除权规则的潜在冲突与“合同僵局”

我国《合同法》第94条规定了合同法定解除的几种情形，通说认为，针对该条第(一)项不可抗力导致不能实现合同目的的情形，合同双方均享有解除权，针对第(二)、(三)、(四)项情形，法律仅赋予守约一方解除权，违约方在此三种情形中不享有解除权。①

一味的严格执行违约方不得解除合同，在现实中可能会造成法律实施过程中的一些尴尬处境。如甲为结婚喜宴与乙酒店订立租赁合同，约定在某一时日利用乙的酒店场地用于结婚仪式，甲须向乙支付租金若干。后甲于婚礼前与女友分手，以致无法完成结婚仪式。本起合同关系对于甲而言已无履行意义可言，乙完全可以采取将场地租予他人的方式替代甲的履行，但甲所遇情形既非不可抗力，也非情势变更，甲请求解除合同无法得到支持，乙有权要求甲支付租金，此种情形，乙坚持继续履行似乎有“敲竹杠”之嫌，但通说一致认为第三人原因导致的违约，违约一方仍需承担违约责任，唯本案中甲通常无法向其女友进行追偿。另如甲向乙单位购买集资房，双方买卖合同已经订立，与银行间的按揭合同尚未订立，甲因工作变动不需继续在当地居住，甲欲解除与乙单位的购房合同，乙不允，要求甲全面履行合同义务。此种情形，甲当属违约方，工作变动非属情势变更，甲不能请求解除合同。与上例类似，本案中甲无法实现其订立合同的目的，但仍会被强制履行合同义务。如果守约方不选择解除合同而坚持实际履行，违约方基于成本收益考虑坚持拒绝履行，且违约方基于成本收益考虑坚持拒绝履行，此种情形，如果人民法院支持守约方继续履行的请求，则面临合同事实上履行成本过高或者无法获得履行的的问题。特别是以行为为标的的合同关系中人身无法被强制，以至于事实上合同不具备继续履行的条件。陷入这种境况的合同关系也被称作“合同僵局”。

二、合同法定解除规则的漏洞及其填补路径

(一)现行法律规范分析

1.不可抗力与解除权人

因为不可抗力导致合同目的不能实现，当事人主观无过错，也无可归责的事由，一方面通过赋予其解除权，让当事人脱离出已经没有实际意义或者违反缔约本意的合同关系，有利于当事人利益的保护和维护其意思自治，另一方面，允许当事人解除合同关系，也符合效率原则，因在当事人均为理性人的预设下，符合其意志的为有效率，而违反其意志应为无效率。但此种情形下的“不能实现合同目”的，是指不能实现一方目的，还是不能实现双方的目的，尚无定论。认为合同是当事人意思表示一致的行为，因此，此处不能实现合同目的是指不能实现双方缔约目的的说法并不具有说服力。双方意思表示一致的结果并不能够说明双方的缔约目的就是一致的，合同中缔约双方的目的往往是相反相成的，一方有“卖”的目的，则另一方须有“买”的目的，否则，一个有效的合同关系都难以达成。故，此处的“目的”应指单方订立合同的目的即可。

2.一方违约的解除权人

“预期违约”、“迟延履行”、“根本违约”等三种情形，前两种没有强调合同目的无法实现的解除条件，“根本违约”下的解除权则与守约方合同目的不能实现密切相关，《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，为根本违反合同，非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”该25条的核心又常被概括为“预期利益无法实现”，与“合同目的无法实现”基本上属同一内涵的不同表述。上述三种情形，合同法笼统的赋予“当事人”解除权，通说认为仅守约方(或称非违约方)享有解除权，违约方不享有解除权。②该观点在理论上也得到充分支持：第一、赋予守约方解除权符合法理，解除权属民事权利的一种，违约方不能通过自身违约行为获取权利；第二、赋予守约方解除权为守约方提供了要求对方继续履行或者解除合同的选择权，如果允许违约方解除合同会侵犯守约方的选择权；第三、赋予守约方解除权更符合“合同严守”的基本原则；第四、如果违约方有权解除合同，会刺激违约方做出机会主义行为和策略行为，不当的转嫁合同风险，损害对方甚至公共利益，不利于经济秩序的稳定。因此，从规范逻辑、合同正义、道德伦理及社会公益等方面考虑似乎均能得出违约方不得享有解除权的结论。但如前述案例，这一结论在现实操作中存在漏洞。

(二)司法的突破及其限制

最高人民法院公布的典型案例通过法律续造的方式赋予了某些情形下的违约方解除权。新宇公司诉冯某买卖合同纠纷案③的判决被认为是对前述理论的突破，其判决理由的主要依据是合同法第110条的规定，认为继续履行合同义务对于新宇公司来说是履行费用过高，因而依据新宇公司的请求判决解除合同，对此有观点认为其属英美法系“效率违约”理论的运用。④“当一方当事人违约所获得的利益超过其向另一方当事人履行的期待利益的赔偿数额，那么此种情形就会形成一种刺激违约的状态，当事人可以违约”。⑤在合同法多元的价值追求中，效率的确会排除实际履行的救济方式。此种情形的合同解除，并不排除违约一方的损害赔偿责任，并且只有对于守约方进行了充分的赔偿，才能使得“效率违约”具有正当性。

根据波斯纳的理论，效率违约理论不适用于合同标的不可替代及违约损害赔偿难以计算的情形，对其应采用实际履行的救济措施。⑥这也意味着对于无法完全用经济价值加以衡量的合同关系，效率违约原则不能有效适用，另外也有观点认为只有非金钱的种类物之债才可能支持违约方解除合同的主张。⑦实际履行往往是明确的，而损害赔偿需要守约方付出更多的证明成本，守约方基于诉讼的策略考虑应当选择实际履行。法官在判令合同解除及确定损害赔偿时，须用到更多的自由裁量，对于成文法作为唯一裁判依据的我国，法官通常更倾向于支持实际履行。因此，理论上，实际履行是我国合同法上违约责任的首选方式，且这一规则被规定在合同法第112条⑧中。因此，规范与理论的层面未能为司法实务的突破提供充分的依据。

三、违约方解除权内在矛盾的逻辑分析及解决路径

(一)法律规范的逻辑分析

从合同法的立法目的和功能出发，应可得出如下结论：其立法初衷不欲造成合同僵局而是意图减少僵局发生；有效的合同致力于实现双方缔约目的，任何一方目的的落空均是对于合同正义的破坏，应予避免；为实现秩序的稳定及信赖利益的保护，解除合同本身并非违约的救济方式，在满足前两点的前提下，勿宁视其为有独立功用的违约救济替代品，但其功能有限，仅能替代实际履行。为解决上文理论与实践中的争议问题，本文从以下三个方面展开逻辑分析：

1.严格责任归责原则的逻辑及现实困境

理论上普遍认为，我国合同法的归责原则采严格责任，仅例外的采过错责任原则⑨，过错通常不在合同解除的考量范围，违约一方能够逃脱制裁的唯一方式是寻求约定或者法定的免责事由，如不可抗力即属少有的法定免责事由，除此，违约方须就第三方行为导致的违约负责，须对非因自身过错行为导致的违约负责。采取这一归责原则，简化了违约责任的划分过程，有利于保护债权人，但同时，在一定程度上可能造成不公平或违反当事人真实意思的结果。在上述案例中，强制缔约人为第三人撕毁婚约的行为负其责任，其正当性在于一切合同行为均有成本，这一成本应当由违约方承担，其不当之处在于，在这一解决模式忽略了债权人采取替代措施以更小成本实现救济的可能。对于有过错的违约方，赋予债权人较多的强制性权利，可以视为对过错方的惩罚，对于无过错的违约方，如坚持债权人仍享有同等的强制性权利，一方面其正当性不够充分，另一方面也容易引发当事人正义情感的抵制，合同僵局就是这一模式下的逻辑及现实困境。

2.“不能实现合同目的”在合同解除权设置中的功能缺失

违约行为与合同目实现之间的关系可分为不同层次，有的违约行为对合同目的实现几无影响，有的违约行为违反了主义务但尚未达到不能实现合同目的的程度，最严重的违约行为非但合同目的无法实现，且可能产生其他损害。根本违约便是在厘清以上区别后的制度分野，但根本违约关注的是违约行为与合同目的不能实现之间的因果关系，对于因为不能实现合同目的导致的违约并未考虑。严重的违约行为会导致合同目的无法实现，但现实中还存在因合同目的无法实现导致的违约。合同法对于债权人的不能实现合同目的提供了充分救济，但是对于债务人的不能实现合同目的未给予充分考虑。应当引起重视的是，此种情形下的合同严守是反逻辑的，很可能也是无效率的。因此，应当充分考虑不能实现合同目的在合同法体系中的地位，不仅关注债权人的合同目的，也当关注债务人的合同目的。也只有在合同履行过程中充分考虑到能否实现合同目的这一因素的独立地位，对于合同僵局才能有一个完整的认识和解决模式。

3.对解除权性质认定的不同及其法律实施过程

(二)合同僵局下的规范路径分析

1.赋予违约方形成诉权

形成诉权不同于形成权，需借助于裁判的力量才能实现其功能，而形成权仅需依权利人单方法律行为即能达其目的。在已然违约的情况下，即使赋予违约方解除合同的权利，其效力也应当较守约方而言有所减损。形成诉权较形成权而言，其效力并非依单方行为发生，而是必须请求公权力机关做出裁判，防止了违约方的机会主义行为和不当的转嫁合同风险。对于陷入僵局的合同，允许违约方向法院申请解除合同，也较符合一般观念中的公平理念。

2.违约人主观方面的考量

允许违约方请求解除合同需谨慎防止权利滥用及虚假诉讼，违约方申请解除合同时须考量违约人主观方面。对违约人的主观方面进行考量是必要的，而其方法应采客观标准，即从一般第三人观念的角度去审查违约方行为的客观表现是否有着效率或其他法律价值上的正当理由。此种情形，应严格限制违约方立场的单方经济计算，否则效率违约将成为违约方策略行为的借口，如单纯的市场波动或预期经济收益无法实现不应成为充分的解约理由。

3.合同目的不能实现及其后果

4.合同解除中多元法律价值的博弈

一方在客观上构成违约，但如果强制履约可能直接或间接的损害其他一些法律价值的实现时，涉及到价值损失成本须由何方承担的问题。这些价值可能涉及经济的价值、人权的价值、公共利益的价值等诸多方面。如前述案例，当事人为了保证合同履行的实际意义，是否需要勉强的维持婚恋关系，是否必须放弃择业及居住的自由便成为富有争议的问题。以婚姻自由与择业自由作为违约正当性的理由绝不充分，但是，不预留此种情况下的退出机制，无疑会对于缔约方人权方面利益的实现构成障碍。在无确切证据证明分手的情侣或者移居的购房人借此制造合同目的无法实现的结果时，应推定其中有待保护的人权价值，理由有两点：第一，认为新人为违反租约而撕毁婚约通常与常识不符，第二，基于在无确凿证据时，法律宁可推定当事人为善意。此种情形下，应允许合同履行已无利益的一方请求解除合同，但是，应令其承担合同解除的成本，充分赔偿对方损失，其中包括信赖利益损失及预期利益损失。

四、结语

综上所述，我国《合同法》中采取的归责原则、不能实现合同目的规则、单方解除权人等制度，依据解释的方法无法克服“合同僵局”的出现，司法过程虽尽力突破这一现状，但范围和功能有限，且判决结果易生争议，有必要通过法律续造直至立法的方式填补该法律漏洞。

[注释]

①孙良国.违约方的合同解除权及其界限[J].当代法学，2016(05)：46-58.

②李晓钰.合同解除制度研究[D].西南政法大学，2014.

③该案简要案情为“冯购买了新宇公司开发的时代广场第二层的一间商铺，付清款，交付使用，但一直未办房屋产权过户登记手续(合同约定交付后3个月内双方共同办证).时代广场建筑物系商业用房，地下一层、地上六层，地上第1、2、3层约6000m2的部分区域，被分割成商铺出售，其他面积归新宇公司自有.新宇公司将自有房屋租赁给嘉和公司经营一段时间后停业，后一购物中心又在此开业，不久停业.两次停业使购买商铺的小业主经营困难，部分小业主要求退房退款.后新宇公司改变经营方式和方向，将原来的市场铺位式经营改为统一经营，拟对时代广场重新布局，为此陆续与大部分小业主协商解除了商铺买卖合同，只剩下冯与另一业主邵某不同意回收.后新宇公司致函冯玉梅，通知其解除合同，不久拆除了冯所购商铺的玻璃幕墙及部分管线设施。不久再次致函，冯仍不同意解除合同.由于冯、邵两户坚持不退商铺，新宇公司不能继续施工，6万平方米建筑面临闲置风险”，参见”新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”[EBV/OL].http：//lawyer.fabao365.com/3657/article_39184/，2009-07-09/2017-07-05.

④与以上判决理由类似的如“罗剑平与陈静妮、吴建美房屋买卖合同纠纷案”[EBV/OL].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bb67d574-ced0-4fb1-bca5-，2015-07-28/2017-07-05.

⑤[美]波斯纳.法律的经济分析[M].弘道译.北京：清华大学出版社，2006：89-90.

⑥丁阳.违约方合同解除请求权的制度构建[D].吉林大学，2016.11.

⑦同上.

⑧合同法第11条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失.”

⑨崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2016(第二版)：237；余延满.合同法原论[M].湖北：武汉大学出版社，2002：529-530.

⑩王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，1996：544.