保险保障基金的道德危险之殇
2017-09-12杨莉
杨 莉
(中南财经政法大学 法学院, 湖北 武汉 430073)
保险保障基金的道德危险之殇
杨 莉
(中南财经政法大学 法学院, 湖北 武汉 430073)
“保险是现代经济的重要产业和风险管理的基本手段，是社会文明水平、经济发达程度、社会治理能力的重要标志。”我国保险监督管理委员会自成立以来，在“防范风险方面，遵循‘统筹规划，夯实基础，加强监管’的指导原则，努力构筑以公司内控和治理结构监管为基础，以偿付能力监管为核心，以现场检查为重要手段，以资金运用监管为关键环节，以保险保障基金为屏障的防范保险业风险的‘五道防线’”。保险保障基金作为“五道防线”的最后一道防线，现行的资金筹集环节、使用环节及追偿环节的缺失易诱发保险公司的道德危险，影响基金的功能发挥，有必要厘清道德危险的成因，寻求对策，降低道德危险对保险保障基金制度的不利影响。
保险保障基金; 信息不对称; 道德危险
一、问题之提出
保险保障基金制度的设立初衷就是在保险公司被撤销或者被宣告破产的时候，能够有效地保障保单持有人的合法权益。但是保险保障基金在运作过程中会受到一些外部性的影响，容易诱发道德危险，束缚保险保障基金制度的功能发挥。例如，保险保障基金的筹集方式(单一费率)、保险保障基金的功能定位(还处于对破产或被撤销保险公司的事后救济)以及保险保障基金追偿制度之缺失都极易引发道德危险。因此，有必要厘清触发保险保障基金制度的道德危险之根源，“对症下药”，尽量降低其对保险保障基金制度的负面影响。
二、保险保障基金制度道德危险的经济学分析
“保险是一种经济活动，而且是一种重要的经济活动。”“法学家必须学点经济学”，“如果他缺乏经济学方面的训练，那么他就无法认识到许多法律领域中都存在的法律问题与经济问题之间的紧密联系。”以下从经济学的视角，梳理保险保障基金制度的道德危险之成因，并为法律对其规制提出解决之道，以供将来修法之参酌。
(一)信息不对称的涵义解析
在古典经济学中，市场中的各种交易都是基于完全竞争理论展开的，而完全竞争的条件是，交易双方的信息处于对称的状态，即交易双方主体都互相了解彼此的交易信息，每一个交易都是交易双方主体供需关系和利益的均衡。由此可见，完全竞争是在交易双方信息对称的情况下展开的。但是，保险市场有一个典型的特征，那就是信息不对称，“保险市场因信息不对称而存在，也因为信息不对称而烦恼”，即“交易中至少有一方对所交换商品的性质不完全了解。”“信息不对称(asymmetric information)是指在交易中，一方拥有的信息比另一方多”,或者说在交易中，一方参与人拥有但另一方参与人不拥有的信息。
(二)保险保障基金制度的“副产物”——道德危险
1.信息不对称——保险保障基金面临的信息难题
“在现实的交易中，当事人当然很难拥有完全的信息，他们更多是在不完全的信息中达成交易。”“不完全信息问题是博弈理论和法学的中心问题。”保险业设立保险保障基金的根本理由就是在于消费者信息难题。保险作为一种典型的商事交易行为，与其他商业交易相比，有其特殊性。“保险市场是信息不对称最严重的市场之一，事实上经济上逆向选择与道德危险的术语最早均来自保险市场。”在保险市场中，“每个人都比别人更了解自己”，保险消费者所掌握的保险标的的相关信息远远超过保险公司，即关于保险标的的相关信息在保险消费者与保险公司之间是不对称的，保险消费者拥有保险公司没有的资讯。保险消费者与保险公司之间的这种信息不对称(asymmetric information)，极易引发保险消费者的道德危险。虽然当保险公司出现无力偿付的情况时，保险保障基金将发挥十分重要的作用，但是，设计不当的保险保障基金有可能消除或削弱保险消费者分析保险公司偿付能力的动力。除此之外，设置保险保障基金的根本目的是为了当保险公司失去清偿能力时，使保单持有人的合法权益仍能得到保障，并预防保单持有人向失去清偿能力的保险公司或甚至向偿付能力良好的保险公司挤兑保单，引发退保潮。但是，若先不管挤兑所可能带来的恐慌，事实上挤兑本身可以加速淘汰资质不良的保险公司，换言之，这是市场或是保险消费者约束保险公司稳健经营的力量，也是我们一般所说的市场纪律(Market Disciplines)，从这种程度上来讲，“保险保障基金的存在违背了市场纪律”。
2.道德危险——影响保险保障基金功能发挥之桎梏
“道德危险可以被定义为处于物质或意识风险之中的一种行为条件，它背离了社会所接受的行为准则，增大了损失的可能性。”依敝之管见，设计不当的保险保障基金制度的道德危险包含了两层含义，除了有可能消除或削弱保险消费者分析保险公司偿付能力的动力之外，还可能“变相地激励了”高风险保险公司从事冒进的业务扩张行为或投资行为。不管是保险消费者的道德危险还是高风险保险公司的道德危险，都增大了损耗保险保障基金财务的可能性。
当保险公司出现无力偿付的情况时，如果保险消费者知道即使保险公司破产，他们仍然可以毫发无损或者略损，那么，保险消费者的行为也会悄然地发生变化——他们追求安全保险公司的动力将消失殆尽。保险消费者对保险公司的选择标准将从安全性的考量转向了对低价位的追求。但是，安全的保险公司拥有较多的资本，其经营成本必然较高，因此，与破产风险较高的保险公司相比，当其他条件相同时，安全的保险公司较之破产风险较高的保险公司，它必须收取较高的保险费用。这必然导致保险消费者从高破产风险的保险公司购买保险，而回避从安全的保险公司购买保险，皆因高破产风险的保险公司的保费更加低廉。相应地，安全的保险公司基于失去客户的压力，以及为了争夺市场份额，只得以降低偿付能力标准为代价，通过价格战与高风险的保险公司竞争，而这种竞争的最终恶果将是降低了整个保险业的偿付能力标准。
三、我国保险保障基金制度道德危险之成因
(一)单一费率制(Flat Premiums)易诱发道德危险
我国保险保障基金现行的资金筹集制度并没有区分各保险公司风险水平的高低，而是按照平均风险，即单一费率制(Flat Premiums)来确定各保险公司应缴纳的基金数额。这样的设计会产生两项问题，首先是高风险的保险公司以低于其风险成本的费用获得了保险保障基金的保障，反之，低风险的保险公司以高于其风险成本的费用获得了保险保障基金的保障，这就形成了低风险的保险公司“补贴”高风险的保险公司的现象。其次，造成了低风险保险公司与高风险保险公司之间的实质不公平，高风险保险公司不会因为风险较高而负担较高的成本，低风险保险公司也不会因为风险较低而享受较低的资金筹集率，无形中鼓励了高风险保险公司承担更高的风险,低风险保险公司也增加了自身的经营风险。从这个意义上而言，保险保障基金的单一费率制是在变相地鼓励保险公司承受更高的风险，极易引发保险公司的道德危险。高风险的保险公司仰仗保险保障基金的“庇护”，往往会置保险消费者的合法权益于不顾，将保费收入用以冒进的投资行为，或者以较低的保险费用承保较高的风险，长此以往，高风险的保险公司极易成为一颗损害保险消费者合法利益的“定时炸弹”。
(二)保险保障基金的现行功能定位易诱发道德危险
保险保障基金是为了当保险公司失去清偿能力，无法履行契约责任时，为减轻或免除保险消费者的损失而设置。但是，保险保障基金的功能，究竟是定位于保险公司破产时对保单持有人的事后救济，还是当保险公司出现风险隐患时对问题保险公司实施事前救助？也就是说，是“买棺材”还是“买药”的问题。上述疑问的产生，与我国《保险法》关于保险保障基金“触发时点”规定之不足密切相关，致使我国保险保障基金在实践运用中问题重重，需要通过未来修法予以“再造”。
我国《保险法》第一百条第二款规定：“保险保障基金应当集中管理，并在下列情形下统筹使用：在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人或者受益人提供救济；在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济；国务院规定的其他情况。”上述规定表明，立法者的观念还停留在“买棺材”的定位之上，即保险保障基金的功能还停留在事后救济上。尽管有“国务院规定的其他情形”之兜底条款，但国务院至今仍未有明文规定，使得该兜底条款形同虚设。易造成经营良好的保险公司为经营不良的保险公司“买单”的现象，易引发经营不良保险公司的道德危险。
(三)保险保障基金追偿制度之缺失
我国《保险法》第一百条规定：“在保险公司被撤销或者被宣告破产时，向投保人、被保险人、受益人或者依法接受其人寿保险合同的保险公司提供救济。”但是，该条规定从文义上并未明订保险保障基金在“救济”之后，能否对被撤销或者被宣告破产的保险公司追偿。从文义解释上而言，“救济”的意思是用财务帮助有困难的人，属于对受帮助方的无偿赠予，并无再向受帮助方请求偿还之理。不过，保险保障基金之“救济”，性质上是代替被撤销或者被宣告破产的保险公司向保单持有人或者保单承受公司所为的补偿，目的并非为被撤销或者被宣告破产的保险公司无条件地代偿其债务，否则被撤销或者被宣告破产的保险公司有获不当得利之嫌，易诱发被撤销或者被宣告破产的保险公司的道德危险。
四、保险保障基金的道德危险并非“无药可医”
(一)风险差别费率制——抑制道德危险的“利刃”
道德危险并非不可避免，防止保险保障基金的不良影响也并非毫无办法。一个办法是依据保险公司风险水平的高低来决定缴纳保险保障基金的费用，即具有较高偿付能力风险的保险公司向保险保障基金缴纳较高的费用。简而言之，就是采取风险差别费率制，使保险公司缴纳的保险保障基金与其风险水平的高低相匹配。
风险差别费率制，顾名思义，即依照各保险公司的风险状况来核定缴纳保险保障基金的比例。一般而言，高风险的保险公司需要缴纳较多的资金，因其失去清偿能力的风险较高，使用到保险保障基金的可能性亦随之增加，而低风险的保险公司需要缴纳的基金数额则较少。保险保障基金的风险差别费率制类似于一般保险契约费率的厘定，核定保险费率需要参考被保险人的身体健康情形,或者承保风险的高低，而保险保障基金需要参考的则是保险公司的财务状况,或者经营风险的高低。相较于单一费率制，在风险差别费率制下，风险较低的保险公司可适用较低的费率从而节省开支，自然会促使保险公司改善运营品质，在拟定经营决策时，选择较为稳定的经营决策，降低失去清偿能力的风险，以便于适用较低的费率，对保险公司有正面的激励作用。换言之，采取风险差别费率制，一方面低风险保险公司可以适用较低的基金筹集费率，改善低风险保险公司“补贴”高风险保险公司的现象；另一方面还可以降低保险公司的道德危险。
风险差别费率制固然可以降低保险消费者与保险公司的道德危险，但同时也需要正视保险公司的分类成本与分类正确性的问题，由于保险公司的经营业务纷繁复杂、分类的难度较高，有可能影响分类结果的正确性。同时，对有财务困难的保险公司会造成额外的压力，加速其财务能力的恶化，增加其最终破产的可能性。因此，风险差别费率制虽然可以有效地抑制道德危险，但也不能忽视其负面影响，实行风险差别费率制不能一蹴而就，建议我国未来采取风险费率制与单一费率制相结合的方式。
(二)进一步厘清保险保障基金的功能定位
“任何一种科学都不能够仅仅依靠在本国国境之内产生的认识。比较法作为一所‘真理的学校’扩充了并充实了‘解决办法的仓库’。”因此，以下通过比较美国、日本及我国台湾地区相关的保险保障基金“触发时点”的规定，为我国保险保障基金制度的建设提供了经验。
1.美国《人身保险保障协会示范法》(Life
and
Health
Insurance
Guaranty
Association
Model
Act
)之保险保障基金“触发时点”的规定根据美国《人身保险保障协会示范法》的规定，人身保险保障基金的主要功能有二：
(1)当保险公司有失却清偿能力之虞(impaired insurers)，但尚未失却清偿能力时(即出现财务困难、资本减损的情况)，为了不损害保单持有人的合法权益，保险保障基金可以对该公司进行资金援助，帮助其恢复正常运营，避免其经营状况进一步恶化。
(2)如果保险公司失却清偿能力，保险保障基金可以正式启动，对失却清偿能力之保险公司的保单，提供保证、承接或再保该保单责任。
因此，美国人身保险保障基金的“触发时点”有两种可能：第一种可能是为了避免保险公司将来失却清偿能力，对于财务上有困难，但尚未达到失却清偿能力程度的保险公司，可是已经被法院命令接管或重整的公司，给予资金的借贷，使其恢复正常的运营；第二种可能是当法院命令失却清偿能力的保险公司清算时，保险保障基金可以对失却清偿能力保险公司的保单，提供保证、承接或再保该保单责任。
在美国，人身保险保障基金主要是用来保障保险消费者的合法权益，并不倾向于由保险保障基金对保险公司做资金上的援助。但是，当保险公司处于接管或重整阶段时，若保险公司处于财务困难地状态，则保险保障基金可以自行决定是否启动；若监管机构认为采取接管或重整程序仍未能有效地维持问题保险公司的经营状况，就会向法院申请清算命令，待法院正式宣告该保险公司进入清算阶段，则保险保障基金即可正式启动。
2.《日本保险业法》保险保障基金“触动时点”之规定
《日本保险业法》第二百五十九条规定：“设立投保人保护机构(即我国的保险保障基金)的目的是，通过对破绽保险公司保险合同的移转提供资金援助、承继保险公司的经营管理，受让保险合同、为支付补偿对象保险金提供资金援助、受让保险金请求权等行为，保护投保人利益，维持保险业的信誉。”同时《日本保险业法》第二百六十条明确规定所谓的“破绽保险公司”是指：“已停止支付保险金，或可能停止支付者；丧失偿债能力，或有丧失偿债能力之可能者。”由此可以推知，日本保险保障基金的启动，基本上是当保险公司发生失却清偿能力的情况时，投保人保护机构，就在此时开始介入。
依据《日本保险业法》第二百六十五条之二十八项的规定，投保人保护机构为了达成第二百五十九条所规定的目的，应进行担任保险管理人或代理保险管理人；负担金的收取及管理；保险合同的转移、保险合同的承继、保险合同的再承继和保险合同再转移的资金援助；承继保险公司经营管理等相关业务；受让、管理和处分破绽保险公司的相关保险合同；支付保险金赔偿给请求权人；受让保险金请求权。但是，值得注意的是，投保人保护机构在不妨碍上述第三项至第七项业务内容进行的限度内，还可以进行下列业务：向保险公司提供贷款。当保险公司因一时资金困难，导致保险金支付延迟或者有延迟之虞时，该保险公司为能使保险金顺利支付，在被认为有必要且适度的情况下，可以基于其申请，在必要的金额范围内进行资金借贷。也就是说，日本保险保障基金的“触发时点”并不仅仅限于保险公司发生失却清偿能力的情况，当保险公司因一时资金周转不灵，导致保险金支付不能时，亦可以动用保险保障基金，对其贷款。
3.我国台湾地区《保险法》保险保障基金“触动时点”之规定
我国台湾地区保险保障基金可办理事项的法源依据为其《保险法》第一百四十三条之三项的规定，概括起来，可以动用保险保障基金的情况主要有：第一，对经营困难的保险公司贷款；第二，替失却清偿能力的保险公司履行其保险契约责任；第三，承接不具有清偿能力保险公司的保险契约；第四，其他为安定保险市场或保障保单持有人之合法权益，经主管机关核准之事项。即我国台湾保险保障基金的启动不以保险公司失却清偿能力为限，当保险公司尚未失却清偿能力，但处于经营困难期内，亦可动用保险保障基金对其贷款。
以美国为代表的保险业发达国家和地区关于保险保障基金“触动时点”的立法例观之，虽然各国的规定不尽相同，但都有一个共通点，那就是，并未以保险公司失却清偿能力作为启动保险保障基金的唯一标准，而是在保险公司尚未失却清偿能力，但有失却清偿能力之虞时，即赋予保险保障基金进行事前救助的职责。这代表了现今保险保障基金“触动时点”的立法趋势，那就是，保险保障基金的功能从事后救济向事前救助转化，从“买棺材”向“买药”转化。保险保障基金为免过迟介入干预，通常选择在保险公司处于高度可能发生失却清偿能力的情况时即加以介入，这意味着保险保障基金可能早在保险监督机构采取相关措施之前即加以介入。
从法律史的角度而言，“法律必须稳定，但又不能静止不变，法律秩序必须既稳定又灵活”。“一个法律制度，如果跟不上时代的需求或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”保险保障基金的使用制度亦然，立法者应根据现实情况的变化，不断地对其进行检查和修正，使保险保障基金的功能由事后救济向事前救助转化，以期能更好地适应现实情况的需要。
从目的功能论的角度而言，“目的是整个法的创造者”，每种法律的产生都源于一种动机，即一种实际的目的。不管是1995年、2002年、2009年的《保险法》，还是2004年、2008年的《保险保障基金管理办法》都无一例外地开宗明义地表明，设立保险保障基金制度的目的在于，当保险公司万一发生失却清偿能力，无法履行契约责任的情况时，可以有效地避免保单持有人遭受损失。并且，“预防强于救济”，在保险公司尚未失却清偿能力，但有失却清偿能力之虞时，保险保障基金即提前介入，不仅可以达到保护保险消费者的目的，还可以及时地采取干预措施，有效地避免被动救济。可以有效地改善经营良好的保险公司为经营不良的保险公司“买单”的现象，有效地化解经营不良的保险公司的道德危险。
(三)应设立保险保障基金的追偿制度
1.是“垫付”而非“救济”
保险保障基金是当保险公司失却清偿能力后，为了保障保单持有人的权益而设立的。保险保障基金对保单持有人的补偿关系涉及三方当事人，即保单持有人、保险公司和保险保障基金。保险公司对保单持有人所负的保险金给付责任，是基于保险契约的约定；而保险保障基金对保险消费者所负的补偿责任，是基于法律的规定，从我国《保险法》第一百条规定的内容来看，保险保障基金对保险消费者的补偿责任是除保险公司契约责任之外的一种补充性责任。这种补充性责任是为了加强对保险消费者的保护，而非意味着保险保障基金需要承担问题保险公司经营不善的后果，保险公司经营不善的后果应由保险公司自身承担终局责任。从这个意义上而言，保险保障基金补偿保险消费者的行为应是“垫付”而非“救济”，保险保障基金代问题保险公司补偿保险消费者之后，应当有权向问题保险公司追偿，如若不然，将会产生问题保险公司获得不当得利的问题。
2.保险保障基金补偿保险消费者之性质为第三人代为清偿
“第三人清偿，是指第三人为了消灭债，以自己的名义向债权人代为清偿。”保险保障基金补偿保险消费者系第三人代为清偿，首先，“如果债务人自身不为给付则不能视为债权目的的给付，在这种情况下，第三人是不得随意清偿的，”保险公司对保单持有人所负的保险金给付之债，系金钱债务，并非仅能由保险公司为之的专属性给付，该债务并不着重于是否由保险公司本身来履行。“对于金钱债务，第三人的清偿具有重大的经济意义。”从保单持有人方面而言，当保险公司正常经营，完全具备按时给付保险金的能力时，基于债的相对性，由保险公司履行保险金的给付责任自是最好，但是，当保险公司失却偿付能力，不能按时给付保险金时，通过保险保障基金的补偿依然可以达成其订立保险契约之目的。其次，“第三人清偿中，第三人并不因此成为契约当事人，”保险保障基金代问题保险公司补偿保险消费者是基于法律规定，而非基于保险契约的约定，保险保障基金自然不是保险契约的当事人。最后，“代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思表示，没有为债务人清偿的意思表示，就不成立代为清偿。”设立保险保障基金的目的就是为了当保险公司失却清偿能力时，代其补偿保单持有人，保险保障基金当然有为问题保险公司清偿的意思。因此，保险保障基金补偿保险消费者的行为系第三人代为清偿。
因此，当保险保障基金代问题保险公司补偿保险消费者后，为避免问题保险公司有获不当得利之可能，且有效抑制问题保险公司的道德危险，应设立保险保障基金向问题保险公司追偿的制度，彰显公平。
五、总 结
保险保障基金制度在保障保单持有人合法权益的同时，亦因信息难题(信息不对称)而滋生了道德危险的问题，但是，依据诱发道德危险的原因，可以有针对性地采用相应措施，例如：在保险保障基金的筹集环节，采风险差别费率制；在保险保障基金的使用环节，积极转化基金的功能定位，由事后救济向事前救助转化，由“买棺材”向“买药”转化；积极设置基金的追偿制度等来降低道德危险对保险保障基金制度的不利影响。
[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]
2017-05-22
杨 莉(1983—)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学法学院经济法学博士，主要从事保险法研究。
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