P2P网贷中债权的实现——兼论CDS和保证保险的适用

丁梦迪

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

P2P网贷中债权的实现
——兼论CDS和保证保险的适用

丁梦迪

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

P2P网贷平台在迅猛发展的同时，因经营不善、逾期、坏账、平台跑路等违约现象频发，致使出借人的债权得不到有效保障。多部门联合签署的部门规章，的确弥补了成文法的漏洞，但给P2P的发展提供的指引十分有限。表面上，依靠传统途径设立担保物权，可以降低债权难以实现的风险，实际上，却面临物权法难题。双方法律关系的设计给债权实现打开了突破口，又会因不适当的主体的参与影响实施效果。只有做到分散投资，鼓励责任主体共担风险，才能确保P2P行业的健康发展，也有利于债权的实现。

P2P；债权实现法律关系架构；CDS；保证保险

一、问题的由来

近年来，P2P网贷平台作为创新的互联网金融迅猛发展，截至2017年3月，中国已累计成立5888家，相较2015年1月的2918家增长了101%，其中涉嫌提现困难，经侦介入及公司跑路的问题平台数量高达3676家，占比62.43%，而正常运行平台仅剩2200余家。与高风险相对应的是交投活跃的景象，从2015年8月起，每月资产净流入均值在300亿以上，2017年3月，资产成交量达2508亿，综合收益率为9.41%。*数据详见网贷之家，http://shuju.wdzj.com/industry-list.html.公众理财投资的需求持续增加，而P2P网贷平台的倒闭风险居高不下，如果没有完备法律的支撑，影响二者形成的社会问题只会越来越大。

然而，最高法院的司法解释只对民间借贷作出了针对性回应，而没有针对P2P网贷进行全面的立法。银监会牵头、多部门联合签署的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)在出借人的保护一章中，也只是列举了现行4种常见的司法救济途径，并未直指债权人保护的问题。面对新兴而蓬勃发展的P2P网贷，立法的缺口越来越大，滞后性越来越明显。

在网贷公司频繁跑路，债权人利益受到损害的前提下，依据现行法律规定还难以实现债权，导致通过上访等途径讨说法的事件，以及群体性事件的概率增大。网络借贷涉及的范围广，受众不特定，人数众多，资金量较实体借贷几何倍数增长，这就加剧了问题的严重性。所以，在平台倒闭风险居高不下的情形下，如何在实现债权的过程中寻求一个适当的解决方式，尤为重要。

在既有法律框架下，按照居间合同去理解P2P网贷平台和投资人之间的法律关系虽然可以解决一部分问题，但网络借贷平台在促成借贷交易时，往往会设立抵押权等增信服务来防范借款人不能履行还款义务的风险，所以法律关系复杂。依靠抵押权的实现来保障债权实现的初衷固然很好，但适用在P2P“先抵后借”的运作模式中，又遇到了物权法设置的难题。

2016年9月23日，市场期待已久的中国版信用违约互换(Credit Default Swap，CDS，)终于推出。中国银行间市场交易商协会在其官网发布了修订后的《银行间市场信用风险缓释工具*指CRM(Credit Risk Mitigation)试点业务规则》(下称《业务规则》)以及信用风险缓释合约、信用风险缓释凭证、信用违约互换、信用联结票据等四份产品指引。倘若引入CDS(信用违约互换)，将三方关系变为两方关系，一方面加快了债权标的的流转，促进P2P网贷行业的发展；另外一方面，解决P2P网贷平台和借贷双方的法律关系界定的难题，而且给予债权人得以实现债权的另一个有力的保障。

担保型CDS的出售，势必让保险公司这一主体纳入P2P网贷平台法律关系成为关键一环，但效果却值得怀疑。保险公司能替代银行，作全方位的借款人资信调查并精算出合适的保费标准吗？如若不能，银行的数据会无条件共享给保险公司，从而支持P2P网贷平台的运营和发展吗？CDS这一新型业务的引入，对既有保证保险的业务的冲击有多大？保证保险缘何不是最优的解决方案，还要依赖新型业务的开拓才能妥善降低P2P网贷的信用风险？

他山之石，可以攻玉。从台湾和英美等国的P2P及保险业务的发展，能否提供新的思路[1]，在实现债权的方式和保障实现的途径方面，有何值得借鉴之处。

公众有投资理财的需求,网贷平台有生存发展的需要,中小企业或个人有融资的迫切需求,P2P网贷模式会一直在摸索中前进。倘若解决了困扰三方的实务问题,其对拉动中小企业发展、解决融资问题,实现普通民众的财富保值增值的目标,促进金融服务领域的交易繁荣有着重大的现实意义。

如何实现抵押权,或者说怎样以担保物权的实现,引入 CDS 和保证保险的适用,借鉴域外P2P发展的立法和实务经验，促进债权的实现,成为P2P网贷平台和广大投资者们共同关心的话题。

二、P2P网贷的法律关系

要想实现债权，给投资人扫清后顾之忧，就必须首先对P2P网贷法律关系进行清晰界定。是依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第二十二条第一款，将P2P网贷平台定性为单纯信息中介，投资人和网贷平台之间的关系为简单的居间合同关系？还是基于现行网贷平台的操作，将其定性为代理人，投资人和网贷平台之间的关系以及借款人和网贷平台之间的关系均为委托代理合同？亦或是在资产证券化的视野下，将借款人和网贷平台之间的法律关系归于信托的范畴？这些都是需要进一步厘清的。

但是，仅作为居间的中介，似乎不能满足网贷平台吸纳资金的现实需要；代理人的法律地位，又会陷入双方代理的法律禁地；信托业务在《暂行办法》的规定下被直接排除出P2P网贷的经营范围，相当于切断了构建信托法律关系的可能。所以，对网贷平台交易中涉及的法律关系定性问题尤为值得探讨。到底最佳的法律制度设计为何？平台立足于何种法律地位最能发挥资源配置的效力，从而确保债权得以顺利实现，形成“借款人成功融资、出借人实现财富增值、P2P网贷平台平稳健康发展”的三方乃至社会多方共赢的局面？

1.居间法律关系[2]：信息中介和资金中介[3]。《合同法》第二十三章专章对居间法律关系进行了详细的规定，《暂行办法》也明确网贷平台是信息中介的法律定性。可见，无论从一般法，还是从特别法，网贷平台似乎只能充当订立借贷合同并撮合交易、移转资金的角色。

图1 居间法律关系

针对出借人债权的实现，在借款人发标之前，网贷平台往往会通过房产抵押、引入担保公司对借款人的借款行为进行传统的手段担保，将自己设定为担保权人。当违约事件发生时，由平台赔付，再由平台实现抵押权或向保证人追偿。这样的运作路径，在暂行办法的规制下，因其超出了居间的合同义务范围，被列入禁止实施的条文之中，变得无法实行。

立法和实际运营的尖锐冲突，让人深思：如此之法律关系的设计，是否可以满足市场的需要？如若不能，是否可以通过修法或法律解释，将P2P网贷多方法律关系的性质重新定义，达到帕累托最优的理想模型？

2.代理法律关系：代为担保或代为磋商CDS或保证保险的内容。实务中，网贷平台为了提高出借人债权的清偿概率，因特定借款项目并未开始发标，所以担保物权的设立先于债权而发生。又因担保物权具备从属性，债权后于担保而发生，不能为债权的实现提供直接的保障。从物权法角度，我们探求解决的方案，是从“最高额抵押”等突破担保物权从属性的制度[4]设计入手，寻求在P2P网贷中担保物权设立的从属性同样得以突破的路径，但反对者尤重，而且，一旦肯认普通担保物权可以突破从属性，势必会影响整个担保物权、乃至整个物权的建构体系，所以，此条在物权法内部寻求解决方案的路径无疾而终。

图2 代理法律关系

换一个角度，从代理制度出发，在出借人注册平台账号时签署或视为签署代理合同，获取包含代为采取保障债权得以实现的手段在内的多项授权。一方面，构成隐名代理法律关系[5]，可以缓解抵押权人不是债权人而是平台的尴尬现状，但留有平台因经营不善等原因而跑路，导致无法实现抵押权的较大风险。另一方面，构成显名代理[6]，代理本人(出借人)与金融担保公司、保险公司先行协商CDS或保证保险等定型化合同的内容，一旦项目发标，出借人点击购买时签署配套协议，也就是借出款项时CDS才有了信用保护的买方、保证保险合同才有了被保险人。此时，跨越网贷平台的中间环节，直接在出借人和提供保障债权的第四方之间缔结合同关系，可以直接主张违约赔付并完全规避平台倒闭的风险。[7]

3.信托法律关系：资产证券化。暂行办法严禁网贷平台发售资产证券化的业务类型，禁止其从事信托业务，以降低信用风险，并从总体上控制金融领域的系统性风险，也意在和出售证券化资产业务的其他主体之间形成一条明显的界限。

从扩大三方利益的角度而言，首先，对于出借人，购买证券化的打包资产，其承担的违约风险不可控，投机性质被放大，和使财富保值增值的初衷相去甚远；其次，对于借款人，意在快速、有效地得到足够的资金支持，以实现融资的目的，而被打包，就意味着能在普通的民间借贷渠道之外，开辟一条新路，但因被混杂在其他资产之中，同时承担着其他借款人的违约风险，如果没有银行背书，其获得资金支持的概率不一定会大为提升；最后，对于平台而言，证券化的资产，信用等级难以评定，但着实不失为一条扩大业务链条的手段，但长期以来，平台因自身资金、管理等诸多问题而倒闭的情况屡见不鲜，这一复杂的信用风险集合，能否长期支持财报上利润的增加俨然成为问题。

可见，允许网贷平台经营资产证券化业务，从出借人角度风险极高，会超出大多数出借人的可接受水平，对借款人需求的满足效果不大，对网贷平台的长期发展不利。

4.最佳的法律关系设计：居间和代理相结合。单纯从暂行办法的规定出发，的确不能在中介的角色之外，期待网贷平台作出其他的努力。但是现实的需求和市场环境的变化发展，必然会影响成文法律的制定和修改。我们从兼顾“借款人、出借人、中间人”三方利益的角度出发，试图寻求最佳的法律关系设计框架，从理论上先行扫除人为的障碍，就能扩大在实务操作层面运用的可能。

立足于借款人和出借人之间撮合借贷交易，为一方实现财富增值的梦想，帮助另一方突破融资难的现实困境，是理所当然的居间角色的体现。但是，为了加强出借人的债权保障力度，被委之以和第四方保险公司洽谈并拟定定型化契约的义务，也是不可忽视的重要工作。

可见，代理和居间的结合，是以后P2P网贷发展的必然选择。

三、传统保障债权的手段及困境

1.抵押权。旨在实现债权的手段多种，但是既有法律规定对债权人债权的保护和实现均造成了阻碍，常见的是抵押权。基于防范风险的角度，人们常通过设立抵押权来保障债权的实现，但是以简单的设立抵押权为例，根据《物权法》179条的规定，抵押权人应为债权人(出借人/投资人)。而不动产抵押权以登记作为生效要件，理论上投资人应办理抵押登记手续，否则抵押权不生效，不能起到保护债权的目的，但事实上这种方法既不可行也不经济。那是否可以在隐名代理的法律框架下，去解释网贷平台代理债权人(出借人)办理抵押权登记手续，充当显名的抵押权登记权利主体的法律地位?如果是隐名代理的制度结果可取，则是否可以直接反推网贷平台和借款人及出借人的法律关系为代理关系？

图3 居间和代理相结合

物权法对抵押权从属性的规定，在最高额抵押就有突破。在P2P网贷领域是否也能寻求实现相对独立的抵押权，如果不能，那有什么合适的方法和理论架构可以促进债权人债权的实现。变通的做法是在逾期还款时转让债权给网贷平台，做到债权人和抵押权人的统一，但还是不能避开踩到“先于债权而抵押”的法律禁地。

图4 保障债权实现方式之抵押权

现行法律虽已对创新型互联网金融的P2P网贷模式进行了简单的界定，但在新型金融领域中没有实质性提供债权人实现债权的配套救济途径。正如上文所述，《物权法》的规定给当事人通过抵押权的实现来间接实现债权的途径设置了阻碍。倘若不能据此主张抵押权，则会导致原本旨在降低风险的抵押权形同虚设，从而反作用于P2P网贷领域，不利于行业发展。《暂行办法》从监管的目的出发，为降低因自融而导致的倒闭风险，禁止网贷平台提供增信服务，是否意味着债权人不能依据《民间借贷规定》第二十二条第二款，主张网贷平台赔付，从而使债权人的债权实现的救济途径，缩减到仅能归于实现抵押权的范畴之中。

这就需要从抵押权的性质、从属性的规定目的出发，探讨在现行P2P的网贷模式中寻求抵押权的突破。

也就是说，阻碍抵押权成为保障出借人债权得以实现的最大问题，在于其构造的是三方法律关系。因债权后于抵押权成立，出借人无法替代平台成为三方法律关系中的抵押权人。除非采用隐名代理的架构设计，但并没有物权效力。依照定型化合同的方法，在抵押合同签订以后，一一去登记抵押权人就显得过于繁琐。所以，显名代理这条路径在传统保障债权的方式下行不通。

2.担保公司的担保。除了借款人自己提供的抵押物之外，能否再引入第三方担保公司，从担保和反担保的角度*为投资人的债权进行担保，同时借款人将不动产抵押物反担保给担保公司，提前给予债权人以债权实现的保障？

实务中，常见平台寻求担保公司对借款予以担保的情形，但和上文分析思路大体一致，囿于三方法律关系和担保物权从属性的原则限制，担保公司的加入在直接保障出借人债权实现方面，不能发挥其应有的作用。

四、新型债权实现途径

倘若抵押权的从属性在理论上难以得到合理的解释，是否可以尝试其他的替代方案，诸如适用CDS[8]，或直接引入银行业的CRM(信用风险缓释工具)来确保P2P网贷债权的实现？但是法律界人士对此鲜有提及，理论上的融洽性值得探究。

1.CDS。

(1)起源与发展。CDS全称为Credit Default Swap(信用违约互换)，它由J.P. Morgan在1994年发明，在1990年代早期开始发展，在2007年达到顶峰。CDS可以分为担保性质的CDS和非担保性质的CDS，所以对CDS的性质问题，一直存在“是保险？还是类似赌博的金融衍生工具”的争议。[9]

图5 保障债权实现途径之担保

(2)两方法律关系的构造。CDS由信用保护的买家(Protection Buyer，通常为银行)购买信用保护卖家(Protection Seller，通常为金融公司)出售的产品，当参考资产(Reference Asset)发生违约无法偿还，此时就称为信用违约事件，信用保护买方可获得卖方的赔付，作为交换利益。[10]换到P2P网贷的情景中，银行替换为出借人(债权人)，直接作为法律关系的主体，在标的资产也就是借款人的借款项目发生违约时，直接越过网贷平台获得赔付。

担保性质的类CDS构造，能使债权人的债权实现得到很大程度的保护，而且可以破解因物权法中抵押权从属性的规定，给债权人意图以抵押权保障债权的路径选择造成的难题。

(3)疑惑和反思。然而，我们不可能直接照搬国外的CDS，正如出现中国版的CRM一样，从运用在银行界的CRM，转用到P2P网贷中的CRM+，本土化(适用性)是必然要考虑的重要问题。无论移植还是借鉴，参考的制度往往在其原来适用的地域存在优越性，但我们发现，CRM自2016年发布以来，在全国银行界的发展不温不火，其发展面临困境和挑战。[11]而从其独具特色的两方法律关系构造的优越性而言，保证保险又能全盘替代。

而且，发售主体如果也是保险公司，和保险的属性就有重合。但实际而言，保险公司作为P2P网贷保障债权人债权实现的主体是否是最佳的选择？无论从资信调查还是从信用评级能力来说，保险公司均难与银行相提并论。假使可以承保，对于数以百万、千万计的借款人而言，对精算能力和准确度的要求也是一个相当大的挑战。

图6 保障债权实现途径之CDS

图7 保障债权实现途径之CDS-简化法律关系

另外，银行作为传统信贷业务的当然主角，在P2P网贷平台发展时，抱有隔岸观火的心态者众、积极配合其发展并为其债权实现提供实务经验借鉴者寡。反观P2P，其诞生是在银行业发展产生缝隙，发生诸如“企业小额贷款的审批时间长”“地方保护严重”“给付票据而非现金收取贴现费”“普通民众资产在银行存款已显著缩水”等难以解决的问题时，P2P因船小好调头，在金融领域对既得利益者的挑战，到底能否突出重围，是值得怀疑的。

2.保险。虽然从CDS的角度，保险公司承保的方案存在着风险负担主体是否适合的疑问，但是在实务中，却存在网贷平台与保险公司合作，在借款人逾期违约时进行保险赔付的现象。*据网贷之家研究中心不完全统计，截止2017年2月底，包括还未上线但已经完成和保险公司进行履约险合作签约的P2P网贷平台共有21家，占整个P2P网贷行业正常运营平台数量的比例仅为0.9%，可见目前有覆盖履约险的P2P网贷平台并不多。根据现有数据进行估算，2月履约险相关项目成交量约为25亿元(不计入债权转让、金交所项目)，与P2P网贷行业单月两千亿元的成交量数据相比，未来有较大的发展空间(见http://www.wdzj.com/wenda/q-105505.html)。和CDS一致的是，两方法律关系的构造，让债权人直接作为主体介入保障债权实现的法律关系中，而非采用隐名代理或突破担保物权从属性从而在三方法律关系之外寻求债权保障的法律效果。但是，现行的做法模棱两可，并未明确说明被保险人的主体是P2P网贷平台，还是作为债权人的出借人本人。

(1)将平台作为被保险人。常见的做法是，签订保险合同，约定被保险人是平台。扩大平台风险备付金的来源，增强了平台自身对逾期违约行为的应对能力，从而在一定程度上起到了吸引出借人入资和促进撮合成交的作用，带动了平台的繁荣。同时，其还解决了因抵押权具备从属性，导致先行抵押无法保障出借人债权实现的难题。在保险领域，只要标的合法、具有保险利益，无论何时签订，均可以作为合法管控因保险事件的发生带来财务损失风险的有力保障手段。

但是，会有以下几个疑问：

1)与现行《暂行办法》背道而驰。《暂行办法》明令禁止平台提供增信服务。平台作为被保险人，意在以自身先行赔付为垫付手段，首先，其资金来源不明*2014年设立于北京，专注于北京房产抵押贷的一家网贷平台——信广立诚贷，明确告知其设置风险备付金。当出现违约事件，先行由新增出借资金垫付。，是由自身的经营利润构成？还是拿新增的出借人暂存的账户余额来填补？其次，以此承诺招揽出借人投资，有违法的嫌疑，并且会因平台取代债权人的地位，承接了所有违约方的全部逾期、呆账金额，加大了平台自身的经营风险，不利于P2P网贷行业的持续健康发展。

2)违背保险法基本原理，没有保险利益。承担逾期、不还等违约风险的直接受损方是债权人，不是平台。平台作为被保险人，缺失保险利益的要素。如果因借款人大面积违约，无法获得及时的赔付，导致平台声誉受损，引发平台成交量下滑和利润锐减的连锁反应，以至于被硬性冠以具备保险利益的说辞，未免太过遥远。

图8 保障债权实现途径之保险-平台作为被保险人

故而，暂由平台提供风险垫付金，进而寻求保险公司赔付的做法，在平台运营良好时可以起到保障债权人的作用。当平台因资金等财务问题无法偿付引发跑路危机时，此种尝试恰为饮鸩止渴。

(2)将债权人作为被保险人。由前述法律关系的分析可知，依代理的制度最能发挥平台的主观能动性，将出借人和借款人注册登记的行为作为概括授权的来源，形成长期的委托代理法律关系。此时，委托保险人出具定型化的保险合同，让借款人作为投保人，出借人作为被保险人，构建预约保险制度。

1)保险业务的类别受质疑。因其承担的风险是信用违约风险，所以，列为保证保险的业务范围。常见的有个人借款保证保险以及履约保证保险两类。总体而言，债权人的风险由保证人(即保险人)独立承担，不具有社会性，保险人保障自己权益的方式不能通过社会化分散的方式实现，只有通过反担保。从保证理论而言，发生损失是例外，但被保证人逾期违约的情况多有存在，从而与保险的本质大相径庭。

2)超出精算能力的承受范围。信用风险损失可预测性很低，所以费率往往建立在既有经验的基础上作出判断。保险费的收取，需要保险人搜集和分析各个投保人的信用和财产信息，单独个别作出是否承保的决定。该工作的专业程度，不能与掌握各项资产和资金往来信息的银行相提并论。

3)对保证保险的可适用范围认识不清。保证保险的落脚点是保险，但无法摆脱保证的内核。业界人士常认为该险种运用范围极广，也将民间借贷和银行信贷囊括其中。但是，从比较法而言，保证保险的风险系数很高，在英美等国家其应用范围均为特定，且排除了借贷合同的适用。而我国实务中却大量将保证保险运用在贷款合同中，保险公司成为最后一个承接者和受害者。

图9 保障债权实现途径之保险-债权人为被保险人

3.台湾P2P的现行做法及借鉴。从比较法的角度看，台湾的P2P网贷业务的发展路径和缓释投资风险的有效手段可资借鉴。

图10 保障债权实现途径之保险-简化法律关系

从立法层面，台湾地区没有像大陆地区颁布《暂行办法》那样，对P2P这一特殊的网络借贷平台业务进行专项立法，并作出详细规范。但是在银行业有存保制度，与之匹配建立的存保中心是公法人，可以对违规吸收存款的银行之不当的吸收存款、放贷行为进行监管和处罚。延伸到P2P网贷领域，银行就好比借款人*台湾叫申贷人。，吸收出借人的款项用于自己的经营和扩大再生产；存户就相当于出借人，将款项借出。为保证存款人的存款能够按照约定的利率在到期时还本付息，规避因银行存在的流动性等风险带来的无法兑现的情形出现，台湾特此设立存保中心，对类似于P2P网贷中的借款人从事的存贷款等业务进行监理。但很遗憾，在P2P网贷领域，无法设立一个类似存保中心的公法人对百万级别的借款人进行监管，从而约束其资金运用、经营和投资行为，进而降低其届期难以清偿的风险，保障出借人债权的实现。

在实务层面，P2P网贷平台，一方面有从联征中心*全称为财团法人金融联合征信中心，成立于1975年，是台湾唯一的跨金融机构间信用报告机构，兼具公营与民营特色，同时搜集个人与企业信用报告，并发展个人与企业信用评分、建置信用资料库，以提供经济主体信用纪录及营运财务资讯，并提供主管机关金融监理或政府金融政策拟订所需资讯。得到的银行自愿提供信评等级的对接数据，供出借人在投资时参考，以自主作出借款项目的取舍、借款人之间的甄别等决策。另一方面，设置了平台承诺赔付比率从70%到100%不等。此举与大陆《暂行办法》不得承诺赔付的规定完全相反。而且，其讲究分散投资，不实行一对一信贷，经经济计算，可有效降低因单个借款人违约而致使收益率降低，甚至发生债权难以实现的风险。

虽然代理制度和与之相匹配的预约保险制度可以实行，但分散化的投资，使债权人求偿时加大了债权实现的成本。在借款人和出借人一对一的借款项目中，本来只需一对一地请求偿还、赔付或提起诉讼来弥补损失、实现债权，而且借款人数量相对较少，容易了解和把握单一借款主体的信用风险，无需逐个排查、分析并最终做出投资决策。但有人主张，分散化的投资，虽然从整体上相对降低了违约风险发生的概率，但从绝对值上来讲，随着出借人借出的款项在某一个具体标的上的金额增高，损失金额会逐步扩大，且没有显著的止损。

图11 台湾P2P网贷平台的债权保障

换个角度看，从投资策略上的不断引导，也从侧面反映了台湾P2P网贷平台将P2P的投资视为具有高风险、高回报而且风险自担的金融投资理财方案，与普通的小额民间借贷有明显的不同。但是，不可否认的是，从最终的债权实现风险承担来说，不仅是由债权人自己作为违约风险的担责主体，平台也会按照赔付比率，作出部分赔付来缓释投资风险。况且在投资之初，就有联征中心提供的专业信评机构银行的对接数据供出借人参考。所以，在这一系列风险缓释措施运用之三步走的基础上，台湾P2P网贷的发展可见一斑。

五、结 论

P2P网贷中，出借人的收益动辄高达年化利率10%以上，相较银行同期贷款利率的4.75%高出1倍以上。而且金融领域相较实业投资，风险会扩大。所以，首先，要明确P2P网贷的投资属性，纠正其与保本保息的存款并无二致的观念。

虽然投资行为的原则是风险自负，但因P2P前期发展缺乏法律约束，野蛮发展，具备资金体量大、辐射范围广、影响人数多的特性，需要适度管控。透过立法的方式给予明确的行业指导是必然之举，但方式应适当。要清晰地界定法律关系的属性，笔者认为P2P网贷平台同时担任居间人和代理人的角色更有利于三方利益的协同发展。

旧有担保物权的保障方式，可以在一定程度上增强出借人的投资信心，但为了规避平台跑路而导致的违约风险，则需要跳过平台，直接在债权人和担保人、CDS发售方或保险人之间构建直接的法律关系。

值得注意的是，CDS或CRM的引入，需要嫁接合适的主体。一味强调保险公司的介入并非最恰当的选择，尚需市场的发展给予充分的回应。与此同时，保证保险的尴尬适用，并不能达成三方的互利共赢，长久来看，不能作为保障债权实现的长效机制。

借鉴台湾实务经验，在审核上，争取P2P和银行、芝麻信用等第三方支付平台测算的信用评级数据的对接，提供给出借人更多的投资参考；在投资面，鼓励分散投资，降低单一违约借款人对出借人债权影响的比例；在赔付面，提倡P2P平台建立风险备付金，但应事先明确赔付比例和资金来源，让P2P网贷平台的利润和因审核不力导致违约相连接，真正做到风险分散、责任主体共担。

[1] 易燕，徐会志. 网络借贷法律监管比较研究[J].河北法学，2015(3)：109.

[2] 王叶庆.对居间合同的剖析[J].法学，1989(9)：67.

[3] 姜再勇.从信息中介到资金中介——P2P网贷平台的中国式创新及存在的风险[J].金融发展评论，2014(7)：79.

[4] 房绍坤.论最高额抵押权[J].法学家，1998(2)：76-85.

[5] 尹飞.论隐名代理的构成与效力[J].西北政法大学学报，2011(3)：25.

[6] 殷秋实.论代理中的显名原则及其例外[J].政治与法律，2016(1)：65.

[7] 宋琳，郝光亮.委托代理视角下P2P网贷平台风险防控研究[J].山东社会科学，2015(3)：43.

[8] 王焕舟.信用风险管理：解读CDS合约与探寻中国路径[J].金融市场研究，2016 (9)：97-99.

[9] Weistroffer C, Speyer B, Walter N. Credit default swaps-Heading towards a more stable system[J].Deutsche bank research, 2009(12).

[10] SkariJuurikkala O.Financial Engineering Meets Legal Alchemy: Decoding the Mystery of Credit Default Swaps[J].Fordham Journal of Corporate & Financial Law，2014(19)：3.

[11] 白静.信用违约互换CDS——在中国的实践及业务模式探讨[J].河北金融，2017(1):17-25.

(责任编辑：胡先砚)

Realization of Credit in Peer-to-Peer Lending: The Application of CDS and Guaranty Insurance

Ding Mengdi

(Kenneth Wang School of Law, Soochow University, Suzhou, Jiangsu 215006, China)

With the rapid development of peer-to-peer lending platform, due to multiple reasons, such as poor management, overdue, bad debts, frequent violations and platform collapse, lenders’ debts can not be repaid in time and sufficiently. Regulations that are jointly signed by multiple departments do make up for the flaws of the statute law, but the guidance that they provide for the development of P2P is very limited. On the surface, real rights for security through traditional method can reduce the risk of debts to be paid. In reality the problem of property law arises. The design of the legal relationship between the two sides opens the door to the realization of the creditor’ s rights, but the inappropriate subject’ s participation might affect the implementation. Only when investment is diversified and all the participators take responsibility for all the risks can P2P industry be guaranteed to develop healthily, which is also inductive to the realization of the creditor's rights.

P2P； credit realization； legal relationship structure；guaranteed insurance

2017-05-10

丁梦迪(1993- )，男，河北石家庄人，苏州大学王健法学院硕士研究生。

D923.3

A

2095-4824(2017)04-0098-10