浅谈网络搜索中的商标合理使用

摘 要 互联网经济中网络搜索扮演着重要作用，在自然搜索结果的基础上搜索服务商以出售关键词为主要盈利方式，但当出售的关键词为他人商标时其应当承担一定的商标侵权风险。在互联网搜索环境下，如何解读商标合理使用，特别是指示性使用。本文认为应当借鉴著作权的“避风港”制度合理规定搜索服务商的注意义务和承担的责任。

关键词 搜索 商标 合理使用 避风港制度

作者简介：张子聪，华东政法大学2009级同等学力硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.046

在现今电子商务时代，人们了解和接触某品牌最快捷的方式就是“网络搜索”了。无论是“百度”这类的通用搜索，还是“淘宝”、“携程”网站内的垂直搜索，搜索排名的结果能够直接决定了商家的展现和交易的机会。在自然搜索①基础上的关键词推广服务同时也为搜索服务提供商带来了巨大经济利益。在商业经营活动中，关键词推广服务的主要方式就是商家购买关键词后，在用户搜索该关键词时，商家的推广信息出现在搜索結果的前列以吸引用户关注，因此商家可能会购买其他人的商标为关键词。本文主要探讨的就是此种情况下搜索服务提供商出售关键词是否构成商标侵权，是否是对商标的合理使用，及如何确定其所承担的责任。

一、商标合理使用

商标作为识别商品来源的表示，在市场经济中对消费者和经营者都有着重要的意义，因此，国家加强对商标专用权的保护也是发展社会主义市场经济的必然结果。但为了防止商标权滥用损害了社会公共利益，各国也出台了一些商标权利限制制度，我国《商标法》中也对此作出了相应的规定。而可以在商业中对他人商标权合理进行使用则是商标权限制制度中的重要组成部分，这主要分为两种情况。

（一）描述性使用

是指对商标文字或图形来描述性地说明该使用者的商品或者服务，如生产经营者为对外传达自身产品或服务信息，将自身的名称、地理性标志、通用名称等词汇拿来使用，不作为商标意义上的使用行为。《商标法》的第五十九条就规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。这种情况多发生在由描述性词汇组成的商标，如“平安保险”商标权利人，但不能阻止其他保险公司在描述自己产品时使用“平安”两个字。这种对商标权的限制，多是由于注册商标自身显著性的问题而导致的，防止权利人因商标注册而产生对公众资源的垄断。

（二）指示性使用

指作为经营者于商业活动中主观上出于善意的目的使用他人注册商标，以此来说明自己商品或服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性。事实上，指示性商标使用是为了说明使用者与他人彼此之间的关系，反映的是自身产品或服务的真实信息。例如“立邦油漆销售”、 “惠普打印耗材”﹑ “奥迪汽车维修”等为了表明经营者所提供的服务或销售的产品，目的主要是为了让市场上经营信息更为畅通，减少交易成本。北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确指出，在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标志的行为，属于正当使用行为。但如何理解“必要范围”，达到公众利益与保护商标专用权之间的平衡则是一个很大的问题。

在网络搜索时，当将商标作为搜索关键词，其产生的搜索结果就是与关键词有关的产品或者商户的网页链接的集合，其积极意义是能帮助公众快速了解信息参与商业活动。如果只是自然搜索结果，无论搜索链接的内容是什么，这种情况完全应该属于对商标的指示性使用，搜索商只是中立的技术提供者，不因此承担任何法律责任。更快捷的信息传播，对社会有进步意义，商标权利人、产品经销商、消费者都可能从中获得利益。但在目前当商家对搜索关键词进行竞价购买后，搜索服务商将搜索结果重新进行人工调整，根据竞价的多少排列相关商户链接的排列顺序，往往是将竞价最高商家的推广链接置顶在搜索结果中。因此搜索结果会是一些与商标并没有关联的企业、存在同业竞争的企业、甚至可能存在侵权行为的企业的网页出现在搜索结果的前列或者显著位置。虽然此时搜索服务商仍认为其只是提供搜索引擎的技术，坚持技术中立，不会构成侵权。但其商标权利人则往往认为，这种情况下搜索服务商利用其商标进行谋利，反而损害商标权利人的正当商业利益，不是商标合理使用，构成对其商标直接或帮助性的侵权。根据笔者曾工作过的工商嘉定分局也多次接到当地知名企业对百度搜索这些问题的投诉，但因为之前法律法规对此缺乏明确的法条规定和管辖权等问题而无法开展更深入的调查。

二、搜索服务商的审查义务

对于此类问题，本文认为首先要考查的是关键词搜索推广服务行为的法律定性，以确定搜索服务商对商家购买的搜索关键词及发布的推广信息是否具有审查义务。

搜索服务提供商则往往主张其提供的是网络技术服务，因基于技术中立原则其对关键词无事前审查的义务，当如果推广的信息发生侵权时则会主张按照 “避风港”规则只有事后删除的义务。 “避风港”规则指当发生侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供网络服务，并不制作网页内容，只有当如果ISP被告知侵权，才有删除的义务，否则就被视为侵权。“避风港”规则发展于网络的著作权侵权纠纷，早在2006年制定的《信息网络传播权保护条例》中借鉴了该规则，并在第14条和23条建立了处理著作权侵权纠纷的“通知与删除”简便程序②。2009年制定的《侵权责任法》则在第三十六条第二款③，将该侵权责任规则适用于所有网络服务提供者。网络技术服务的定性及“避风港”规则认可网络搜索服务对社会发展积极意义，保障信息传播的畅通，对搜索商服务商而言大大降低了其提供服务时的审查责任。在笔者查阅的我国相关司法判例中，大部分法院也坚持此类观点。例如，北京高院在2013年费希尔厂有限责任两合公司、慧鱼（太仓）建筑锚栓有限公司起诉百度公司侵犯慧鱼商标案件中认为“百度公司提供百度推广服务以及向推广用户提供关键词推荐工具的行为系向用户提供一种网络技术服务”，并进一步推定“本身不涉及对其推荐的或推广用户设置的关键词进行商标性的使用，也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德的问题，百度公司仅提供百度推广服务本身未侵犯费希尔厂的商标权，也未构成不正当竞争行为。”④

但这种过于宽松的审查责任要求，使得搜索引擎公司在追求商业利益的时候带来了许多负面的社会效果，引发了公众的不满。于是2015修订的《广告法》和其后出台的《互联网广告管理暂行办法》中，作为广告主管机关的工商部门把互联网搜索认定为互联网广告行为⑤。商业化的关键词搜索推广服务已经不再仅仅是单纯的网络技术服务了，而应当是一种广告发布行为，因此搜索中的商家的推广信息是广告内容，搜索商则按照法律应当承担广告发布者的相关义务。虽然《办法》出台受到“魏则西事件”等社会事件的助推，但该条文从保护消费者的角度出发，将这种商业化处理过的搜索结果作为一种互联网广告，因此要求搜索服务提供商对发布信息加强审查。购买关键词商家的推广信息出现在搜索结果的前列，并不单是因为算法的关联性而被自然检索出来的，甚至可能按照自然算法與关键词本身并没有什么关联性，而是因为对关键词支付了一定的费用。因此从技术角度来看，搜索推广服务的搜索结果是对自然搜索结果的再加工，有着极强地人工干预，坚持技术中立的观点与实际情况确有较大出入。

如果搜索服务商被认定为广告发布者，按照《广告法》规定其应当对广告内容（即购买的搜索推广信息）进行事前审查，否则其未履行必要的注意义务，就要为推广信息的可能侵权承担相应责任。搜索结果页面中的商家推广信息一般包括标题、几十个字的文字或图片介绍、网址链接三个组成部分。单个信息看起来并不多，可能审查起来较为便利，但如果从整个搜索系统来看对搜索商就是一个巨大的业务成本。即使明确了要进行审查，由于网络技术特点和传统广告有很大的不同，面临许多新的问题。广告主管部门和搜索服务商有一个重要的观点分歧就是，推广信息中链接到的网站内容是否在事前审查范围内。工商部门认为是网站是是由推广信息中的链接直接跳转过去，应当是广告内容一部分，因此属于相关审查的范围内。但对搜索服务商来说，网站内容不直接出现在搜索结果页面内，不受其控制且是可以随时变化的，其无法对网站内容进行审查。另外单从商标权角度而言，2016年国家工商行政管理总局网站公布我国商标注册申请量达369.1万件，截至年底有效注册量就达到1237.6万件，加之商标变动的复杂性。即使行政和司法部门在办理商标案件中时确认商标权关系也要花费较多时间和人力，要求搜索服务提供商要对每个关键词进行审查而缺乏操作上的可能性。因此实践中还有较多的问题需要解决。

三、搜索服务商承担义务规则的探讨

综上所述，笔者认为解决网络搜索中的商标使用合理性首要问题是，搜索服务提供商应该究竟承担何种程度的审查。如上所述，对审查的范围和内容的争议，其背后是搜索商、商标权利人、公共利益等各方利益博弈和平衡的结果。因此本文认为搜索服务商承担义务既应当参考“避风港”规则的基本精神，鼓励和促进网络搜索发展，同时再要求搜索服务提供商对其商业行为负责。

首先，虽是搜索服务提供商广告发布者，但其事前审查责任应当在合理的范围内不宜过重，审查的标准是程序性审查而不是实质性审查，否则不利于网络搜索技术的发展。搜索服务提供商审查应当是对购买关键词的经营者身份合法性、推广信息内容与关键词合理关系予以适当的书面审查即可，如确认经营者营业执照、链接的网站在工信部备案或登记、商标授权书、销售商证明等材料。所有的事前审查只是对材料的真实性需要合理的注意，无需进行实质性的调查。

其次，应重点加强对搜索服务提供商的事后义务规定，即接到“通知”后应当及时取消付费的推广信息。特别应当强调的是，搜索服务提供商对已被取消购买该关键词优先排序的推广信息应当有附加的注意义务，如果该经营者或网站再次购买该关键词必须提供能够提供足够的反证材料来证明其合法性和合理性，否则搜索服务提供商就禁止商家购买该关键词。否则可推定搜索服务提供商对再次侵权发生具有主观的故意性，应当承担协助侵权的责任。因为搜索服务提供商已知道该经营者或网站有着较大侵权风险，其交易行为的应当较之前更为审慎，否则此时要其承担相应民事、行政责任也更为合理公平。

注释：

①自然搜索指搜索引擎根据自己的算法给予所有在它们索引数据库中的网站，针对搜索关键词而返回给用户的搜索结果。

②（2013）京高民终字第1620号.

③《互联网广告管理暂行办法》第三条第二款第三项“推销商品或者服务的付费搜索广告”。

参考文献：

[1]梁小波.我国商标的商业性合理使用.云南大学硕士学位论文.2016.