论民事诉讼证明责任的分配

摘 要 在司法实践中，民事诉讼证明责任的分配是打开民事诉讼程序之门的钥匙，它对民事案件的裁判结果起着关键性作用。如何完善并正确的适用证明责任分配的规则，是我国立法和司法亟待解决的问题。本文认为建立系统的民事诉讼证明责任分配制度才是根本之策。

关键词 分配标准 实质正义 败诉风险 监督

作者简介：潘江河，西南政法大学研究生， 研究方向：民商法。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.051

一、基本理论

（一）举证责任与证明责任的辨析

举证责任是指负有举证义务的当事人应当提出证据证明自己的主张。其本质提供证据的行为义务。证明责任是指在民事诉讼阶段，当事人通过举证、质证后，法官根据双方举证、质证情况，仍无法判明法律事实真伪时，负有举证义务的一方当事人将可能会被裁判敗诉。笔者认为举证责任、证明责任、证明责任分配三者之间的关系如下：第一，三者是相互独立的概念，不容混淆；第二，举证责任是提出证据的义务，本质上是一种行为；证明责任是可能的不利后果，证明责任的分配是依据一定的标准分配证明责任。

（二）证明责任分配的标准

1.综合平衡原则

证明责任的分配实际上是诉讼利益的分配，在民事诉讼中，法官能否把这个“利益蛋糕”分配好，事关司法正义和法律尊严。基于一向追求司法的实质正义理念，以英国、美国为代表的英美法系国家通常将利益的综合平衡原则当作民事诉讼证明责任分配的标准。所谓的综合平衡原则是指在具体的诉讼过程中，法官根据具体的案情，从实质正义出发综合考虑公平、诚信、经验、盖然性、政策等因素，最终，作出最佳的证明责任分配的裁判。笔者把英美法系国家的这种做法称为综合平衡原则或最佳裁判原则抑或实质正义原则。

2.罗森贝克的规范原则

罗森贝克的规范原则是指不适用规范原则，即法官对争议的法律事实已经形成内心确认时，才决定适用该条法律；法官就法律要件事实的存在与否无法取得确信时，也不得适用该条法律 。除此之外，如果实体法已明确规定证明责任的分配，则直接适用即可，无需法官自由裁量 。

3.莱波尔特的证明责任规范原则

虽然罗森贝克的规范说在学术界的地位举足轻重，似乎在引导世界潮流，但由于其理论中固有的局限性，规范说也受到了不少质疑和挑战，其中，最具代表的莫过于莱波尔特的“证明责任规范说”。他批判的指出罗森贝克学说的最大局限性在于其没有阐明在争议的法律事实无法得到确认时，为什么不适用法律。在具体的诉讼过程中，法律事实无法确认的情形时有发生，如果都因此而不适用法律规范，那么法官将无从断案，相关的民事诉讼纠纷也将无法解决。由此可知，事实真伪不明与不适用法律规范并不是必然的因果关系。因此莱波尔特提出了一个解决办法，即确立一套系统的证明责任规范。换言之，除在实体法中涉及证明责任规范条款外，就证明责任分配进行专门系统立法。

（三）三大原则评析

笔者对以上几个证明责任分配标准的原则的看法有以下几点：

第一，这些标准原则的主要区别源于英美法系与大陆法系在法律制度方面的巨大区别。综合平衡原则具有灵活性、针对性的特点，但任意性不统一的特点却让大陆法系法官无法适从，尤其在我国的民事诉讼中更难适用，同时也会因此产生严重的司法腐败的后果。而大陆法系的审判制度奉行职权主义，注重法官依法裁判，并按照演绎推理的模式作出裁判，所以大陆法系证明责任分配标准规定比较明确，便于操作，有利于防止司法腐败；但缺乏灵活性，一些案件可能会因法律漏洞而无法作出裁判。

第二，罗森贝克的规范原则与莱波尔特的规范原则的区别充分说明了在同一法系中证明责任分配理论并非完全统一，仍有许多分歧。罗森贝克仅强调证明责任在争议的法律事实无法得到确认情形下的适用，似乎有些绝对。而莱波尔特所提出的“证明责任规范说”，通过把待证事实拟制成“真”或“伪”，使法官得以按演绎推理进行法律推理，明确了承担不利裁判后果的一方当事人。但他没有说明构建证明责任分配规范体系的具体路径，这就使证明责任的分配标准很难得到落实。

第三，近年来，随着世界政治、经济、文化的交流与融合不断加强，法律也不断呈现全球化的趋势，不同法系在法律制度上也有相互借鉴的倾向，尤其在近年来中国飞速崛起的过程中，许多英美法系国家也逐渐研究和学习中国的法律制度。关于证明责任的分配，各国立法需要考虑两点，即要充分考虑证明责任分配标准在各自的司法实践中的可操作性，同时要高度重视法律的公平正义。

二、我国证明责任分配的不足

（一）对我国证明责任倒置的批判

当前，我国的证明责任倒置学说有两种，总体上分为肯定说和否定说。肯定说认为谁主张、谁举证是原则，证明责任倒置是例外，且后者多在特殊民事案件中适用。否定说认为证明责任的倒置并不存在，因为我国尚未确定证明责任的分配标准。

但笔者认为这两种观点都存在问题：一方面，我国已确定了证明责任的分配标准，只是不够具体不够完善罢了；另一方面，许多学者把所有有关法律对特殊案件的证明责任分配的规定认为是证明责任倒置，笔者对此是持反对意见的。实际上只有一小部分特殊案件适用真正意义上的证明责任倒置。关于高度危险致人损害的侵权诉讼证明责任分配的规定不是例外，是一般原则的具体化。依次类推，其他如因产品缺陷致人损害的侵权诉讼、饲养的动物致人损害的侵权诉讼等七种案件皆是如此。此外，笔者也明确提出，医疗过错和医疗行为引起的侵权诉讼中的因果关系及因环境污染引起的损害赔偿诉讼中的因果关系的证明责任的分配构成证明责任的倒置。

（二）对证明责任相关术语的纠正

1.举证责任不等于证明责任

前文笔者已对举证责任与证明责任进行辨析，在此就不不再重述，举证责任与证明责任的区别关键在于行为与结果的本质区别，因此应对二者加以区分。

2.“谁主张，谁举证”存在瑕疵

在我国，谁主张，谁举证成为理论界和实务界耳熟能详的“法律格言”。大家也把它视为民事诉讼证明责任分配的基本原则。然而此原则过于简单概括，既没有规定主张何种事实、承担何种后果、由谁承担以及由谁承担的判断标准，那么法官在司法实践中将无法适用此条裁判。在民事诉讼中，并不是所有的事实都需要证明，有些与案件无关的，可能就不需要举证证明。

（三）对我国证明责任分配的司法实践的批判

严格来讲，在证明责任分配方面，我国仍未形成系统的法律规定。鉴于法律规定上的不完善，在司法实践中，证明责任“乱分配”的现象屡见不鲜。同时，在民事诉讼证明责任分配方面，在法院内部也缺乏专项监督，这就使法官成为案件的主宰，极易导致司法腐败。这时打官司不是“打证据”，而是“打法官”，即谁和法官关系好，谁就有可能胜诉。

此外，我们仍有一个不容忽视的实情，即在我国的法官队伍中，有相当一部分是军转干部，尤其在基层法院，法院的各级领导许多都是军转干部。他们没有受过系统专门的法学教育，因而法律素养不高，所以，在具体的审判过程中已习惯“拿来主义”，即习惯于直接对照法条断案，而这些法官在我国至少需要十年才能被更换掉，也许到那时，法官队伍都是地道的法律专业人士，他们的法律素养高、业务能力强，司法实践才能有真正意义上的焕然一新。

三、我国证明责任分配的完善

我国民事诉讼证明责任分配制度存在诸多不足，如何完善该制度成为立法和司法亟待解决的问题，适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得追求的内容。 笔者认为应从以下几个方面进行完善：

（一）完善立法，加强证明责任分配的体系化建设

埃尔曼认为：“举证规则可能使实体法规完全不起作用”， 这体现了证明责任规则的独立性。笔者认为在法律框架上，我国既要在实体法中合理的规定相关证明责任分配的规范，又要在实体法之外再另外建立一套直接分配证明责任的规范体系。可以以最高人民法院的解释出现，比如：可以出台一部系统的最高人民法院关于证明责任分配的解释，也可以在《证据法》中单独规定系统的证明责任分配的章节。

至于如何补充完善法条内容，笔者主张以罗森贝克的规范说为基本理论依据，同时，参照考虑利益衡量说中的相关因素，以使制定出来的法是良法、善法。笔者认为，我国证明责任分配的法律体系应坚持两个原则：一是罗森贝克的规范说；二是公平正义原则。这样规定充分体现了原则在法条中的指引和统帅作用。尽管罗森贝克的规范说有一定的不足，却都没有提出一个新的合理标准取代规范说。 “任何一种具体的制度规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。由于该制定机构的基本合理性，又使人們不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。” 笔者把第二原则归纳为公平正义原则主要是从利益衡量说的内涵高度概括出来的，因为利益衡量说中的综合考虑各种因素，从本质上说，仍是为实现公平正义之终极目的，符合法理要求。

此外，笔者认为，必须严格区分证明责任与举证责任，实现证明责任概念的真正独立化。应将《民事诉讼法》第64条的“谁主张，谁举证”之条款予以删除，一方面，举证责任不等于证明责任；另一方面，主张又有权利主张、事实主张之分。因而应将那些极易产生误解又不具操作性的法条加以修正或删除，不能将举证责任与证明责任相混淆，也不能将权利主张等同于事实主张。要将举证责任倒置改为证明责任倒置，并将证明责任倒置的具体范围予以明确规定。

（二）规范司法，加强证明责任分配的专项监督

任何一部法律从根本上说都是为司法实践服务的，一些法官和律师在民事诉讼过程中最容易钻“法律空子”的地方就是在证明责任分配上，这也是与刑事诉讼相区别的地方，因为证明责任的分配在一定程度上决定了民事诉讼的胜败。由于立法上的不足，法官在审判过程中自由裁量权较大，同时又缺乏在证明责任分配方面的专项监督，这极易产生司法腐败。笔者认为，除完善立法外，我国应在司法实践中尽快建立一种针对民事诉讼证明责任分配的专项监督机制，以防止法官在这方面的恣意妄为。可以赋予审判委员会对民事诉讼证明责任分配问题的专项监督权，对于滥用职权“乱分配”证明责任的法官予以惩戒，并纳入年度考核范畴。通过专家把关，可以极大的降低因证明责任分配不公而导致案件裁判不公的风险。

综上，笔者认为，建立系统的民事诉讼证明责任分配制度才是根本之策，我国民事诉讼证明责任分配制度必将在民事诉讼中发挥更大的作用，从而进一步推动我国民事司法实践的发展。

注释：

陈刚.证明责任法研究.中国人民大学出版社.2000.187，188.

陈荣宗.举证责任分配与民事程序法.台湾大学法律丛书编辑部.1984.18.

[德]罗森贝克著.庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社.2002.97.

[美]埃尔曼著.贺卫方、高鸿钧译.比较法律文化.清华大学出版社.2002.146.

霍海红.证明责任：一个功能的视角.北大法律评论：第6卷第2辑.北京大学出版社.2005.

张卫平.守望想象的空间.法律出版社.2003.178.