从司法视角看网络环境下反不正当竞争立法的完善

摘 要 随着互联网经济的迅速发展，网络市场竞争越来越激烈，在利益驱使下利用网络技术实施的不正当竞争逐渐浮现出来。由于我国在反不正当竞争立法上的滞后与缺失，使得我国相关司法部门特别是人民法院在进行法律适用时常常引起不确定性的争议。本文在阐述我国网络不正当竞争现状的基础上，从司法的角度分析了我国反网络不正当竞争行为中面临的问题，并提出了对我国网络反不正当行为类型化、一般条款适用要件化、加入诉前禁令等完善立法的建议。

关键词 网络 反不正当竞争 标准化 立法 司法

作者简介：毛宁，湖南信息学院商学院电子商务教研室主任，研究方向：电子商务法以及电子商务相关实务。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.042

一、网络环境下不正当竞争的概述

不正当竞争又称为非公平竞争或违法竞争，它是市场竞争日趋激烈所呈现的一种客观现象，其指经营者违反反不正当竞争法规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益，扰乱市场秩序的行为。随着我国互联网经济的迅速发展，在日趋激烈的竞争以及巨大利益的驱使下，以“3Q大战”、“百虎之争”、“虎狗之诉”等为代表的一系列利用网络技术获取市场竞争优势的行为不断浮出水面。我国网络不正当竞争案件也从2010年的18起，激增至2016年的999起。由于其恶性发展给发展中的中国互联网企业带来的困扰，网络不正当竞争行为受到越来越多人的关注。主要的新型网络不正当行为的特征有：

（一）领域交融性

以往不正当竞争行为中纠纷当事人多属于同一行业或同一领域，而在网络不正当竞争当中，我们往往很难直接看到原被告双方存在竞争关系，如安全软件开发商与搜索引擎服务经营者，路由器生产商和网站经营者。互联网信息流或者流量引导的重要特性使得互联网及其相关行业之间的领域交融性强，相互转化形成竞争较之传统行业更为简便。

（二）技术含量高

随着以大数据、移动互联网技术、云计算、人工智能等互联网技术的不断发展，互联网行业企业之间日趋激烈的竞争，使得网络不正当竞争行为的表象也日趋多样化。正是由于高技术含量带来的表象的多变性，使得此类不正当竞争不易被消费者和同行发现，具有较强的隐蔽性。

（三）违法成本低

我国现行法律对不正当竞争行为的处罚规定：罚款数额最高不过20万元，或处以违法所得1-3倍的罚款。这与网络不正当竞争能给经营者带来的巨大商业利益相比根本微不足道。过低的违法成本导致很多互联网企业为了未来更大的收益市场宁愿铤而走险。

二、我国司法在反网络不正当竞争行为中面临的问题与困境

司法是国家特定机关依照法定职权与程序，运用法律处理案件的活动，其目的是解决纠纷、惩治邪恶、保护民权和维护正义，其活动中心是法院或具备法院性质的机关。有无明确的法律规范和法律依据是司法机关依法裁判的关键。但从我国司法实践看，反网络不正当竞争行为主要面临以下的问题与困难：

第一，我国现行《反不正当竞争法》列举的11种不正当竞争行为已根本无法适应规范日新月异的网络技术所呈现的不正当竞争行为的需要，从而使我国司法机关及其工作人员在依法裁判时找不到明确的适用类型依据或法律指引；同时，在一定程度上也降低了法律的指引作用和预测作用。

第二，我国现行司法实践对法律列举的11种不正当竞争行为之外的网络新型不正当竞争行为往往适用《反不正当竞争法》第二条的一般条款进行规制，但由于一般条款的抽象性和高度概括性，加之司法人员对相关网络技术知识背景与认识的缺失，极易引起对一般条款使用的不确定性争议，某种意义上影响了法律的评价作用与教育作用，从而降低了法律的权威性。

第三，网络不正当竞争纠纷多根据当事人提交的电子证据来判定行为人的网络交易活动或行为是否违法，但电子证据的多元化以及司法实践中对电子证据认识的不足，使得在司法活动中对电子证据的采集、管理、采信等都造成了一定的影响，致使新型网络不正当竞争行为的认定和纠纷的解决往往需要较长的时间与过程。而在网络技术日新月异，网络市场瞬息万变的背景下，我们常常看到在当事人通过司法裁判依法维权之后就丧失了原有的市场优势、份额或利益这样一种不正常的现象即“赢了官司却输了市场”。有一句法学谚语说“迟来的正义即非正义”，而我国司法机关却找不到相关的法律制度能够帮助有效遏制这种现象的发生。

从2010年至今，有至少近400起网络不正当竞争案件因缺乏对不正当竞争行为具体且明确的适用条件和认定要件的规定，致使法官以及相关司法人员在网络不正当竞争行为认定时的自由裁量幅度或者主观随意性较大，而颇受学界争议。

三、对完善反不正当竞争立法的建议

完善的立法是有效司法和树立法治权威的基石。从我国司法实践遇到的瓶颈来看，要想确立网络反不正当竞争中的司法与审判权威，可以从以下几点来不断完善我国反不正当竞争的相关立法。

（一）网络新型不正当竞争行为类型化后的禁止性条款转化

类型化是指在总结各类具体事物之间的特征与关系的基础上，将所要划分的事物根据同质性或差异性进行类别划分，进行概括性思维赋名，并形成一定的框架体系的过程。现有的网络不正当竞争行为大致可分为两大类：一类是传统不正当竞争行为在互联网行业中的异化，即反不正当竞争法所罗列的11类不正当竞争行为在网络环境下的变形；另一类是罗列的11种行为之外，因互联网技术发展而产生的网络新型不正当竞争行为。

因此，我们应对后一大类的各种网络新型不正当竞争行为具体表现进行收集，并对其特征与关系进行分析，根据其同质性和差异性进行逻辑梳理和分类，使其形成一定的框架使人们在認定这类行为时有一定的参照和模型。当我们进行网络新型不正当竞争行为的有效类型化后，即可以将这些类型化行为以法律禁止性条款的方式纳入到我国的相关法律规范当中。根据现有网络新型不正当竞争行为的表现以及相关技术，我们大抵可将其分为以下几种具体类型：

1.恶意注册或使用网络商业标识的行为。即在网络环境下滥用或不合理注册、使用他人的商标、企业名称作为自己的域名、网站名称。如，恶意抢注域名，注册域名或站名与他人商标混淆等。

2.恶意干扰行为。即经营者应用相关互联网技术恶意干扰或破坏竞争对手以及使用者的软件，致使该软件不能正常运作和使用的行为。如，安全软件的恶意插标行为，恶意修改对方软件运行参数或设置运行障碍，捆绑安装等。

3.滥用搜索引擎技术的行为。即搜索引擎服务商超出对特定行业网站信息的合理利用范畴过度使用数据挖掘技术，或运用搜索引擎技术擅自修改用户主页或进行关键词竞价排名，或排斥某一特定对象抓取自身网页内容的不合理行为。

4.超链接引起的互联网混淆行为。即网络经营者利用竞争者的服务信息或页面通过超链接技术为自身谋取不正当利益的行为。如，设置内链，进行深层链接等。

当然，在梳理与归类时我们要注意所整理的类型应具备一定标准性，但同时也不能忽视其抽象性和灵活性。这才能使得这一类型在网络技术不断变化与发展的一定时期内能满足司法判定的需要。

（二）一般条款的要件化

我国对现在的网络新型不正当竞争行为多使用《反不正当竞争法》一般条款进行规制。但由于其高度的概括性和抽象性，缺乏对不正当竞争行为的认定相对具体且明确的适用条件和认定要件的规定，才导致了司法适用中的随意性和不确定性。

要件是指法律规定的认定某一具体行为所必须具备的事实特征。民事责任的构成要件是指构成法律责任所必须具备的客观要件和主观要件的总和，即判定行为人是否应负民事责任的标准。笔者以为只有进一步明确不正当竞争行为的构成要件以及一般条款的适用条件，才能更好地发挥一般条款的积极作用，为司法活动提供明确的依据，有效抑制网络不正当竞争行为。

因此，笔者根据著名的“海带配额案”和“3Q大战不正当竞争纠纷案”等提出了一般条款的适用条件或认定要件：

1.适用的条件，即不适用于所列举的11类不正当竞争行为且其他专门法律未对该种行为进行规定时才能适用《反不正当竞争法》的一般条款。这是用一般条款认定不正当竞争行为的前提。

2.认定要件。根据行为判定的一般理论与原则，结合一般条款的规定我们将不正当竞争行为的认定要件分为：

（1）主体要件——存在竞争关系的经营者。该要件的关键点是对“竞争关系”的认定。以往我国对竞争关系的解释比较狭窄，即当事人的产品或服务是否具有替代性。但随着互联网的发展与人们行为习惯的变化，竞争关系的外延也在不断扩展。因此，涉及不同类产品与服务商，以及网络服务提供商与其他企业是否存在竞争关系的认定上我们应考虑，纠纷双方在网络服务业各领域特别是对方领域发展的可能性和现实性，以及网络服务提供商是否尽到了合理的注意义务。

（2）主观要件——故意或者过失。虽然一般条款的表述中并未明确表明当事人的主观状态，但从3Q大战以及一系列的不正当竞争纠纷中，我们都看到法院认为行为人主观上是具有恶意的，所以才认定其构成不正当竞争。

（3）客观要件——包括损害事实和损害行为。损害事实（行为效果要件）是指行为人的竞争行为对其他经营者的合法權益造成实际损害，且进一步对社会经济竞争秩序造成损害。损害行为（即行为本身性质）是指行为人实施的竞争行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。该要件可以说是四个认定要件中最为核心也是最难判定的一个要件。对这一点我国司法解释采用行业自律性文件作为判定公认的商业道德的参考标准。作为新兴市场的互联网行业的行业惯例以及有关的自律性文件也未必客观、公正，未必一定合法。因此，在2010年的3Q大战中，最高法确认了“非公益不干扰”的原则作为判定的又一标准依据。

（三）加入诉前禁令制度

由于网络不正当竞争行为的低成本性以及网络市场的快速扩张性，时间所带来的市场机遇与未来市场利益对于网络经营者或网络竞争者来说远远比打赢一场不正当竞争官司所带来的损害赔偿大得多，甚至可以说是致命的。为了维护互联网行业健康有序的发展，我们对网络不正当竞争行为的规制不应停留在事后的处罚与补救，更应考虑事前的防范与抑制。不要再出现“赢了官司确输了市场”的悖论。

因此，笔者建议可以学习德国2004年《反不正当竞争法》第8条的做法在我国相关法律中加入诉前禁令制度。诉前禁令制度即在诉讼之前，法院可以根据当事人申请，责令有可能侵权的被申请人不为或停止某种行为的命令。这样在一定程度上可以保护被侵害人在诉讼过程中其合法权益不被继续侵害，可以在一定程度上抑制网络新型不正当竞争行为利用这一时间短点进行的利益扩张。当然在适用诉前禁令制度时我们应注意以下4个必要条件：一是权利人或利害关系人自愿申请为原则；二是申请人一方要有胜诉的可能性；三是不及时申请会给被害人造成难以弥补的损失；四是申请人必须提供担保。

参考文献：

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[2]周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”.法学.2013（5）.

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