上海自贸试验区金融法律监管

张宁萍

[摘要]《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》意在推进上海自贸区金融市场改革，进而由上海国际金融中心带动全国金融开放。随着人民币正式跨入SDR，也为我国金融立法提出了更高要求。通过对比分析美国、英国、中国香港特别行政区以及上海自贸区的金融监管模式，分析并借鉴各国和地区在金融改革方面的举措，并结合我国经济实际情况，以期助力于我国自贸区金融监管模式和立法建设。

[关键词]上海自贸区；金改40条；金融监管；法律规制

[中圖分类号]F83059

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2017）06-0094-04

一、引言

2015年国家出台的《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》（以下简称“金改40条”）旨为加快推进资本项目可兑换、人民币跨境使用、金融服务业开放和建设面向国际的金融市场，不断完善金融监管，大力促进自贸区金融开放创新试点与上海国际金融中心建设的联动。上海自贸试验区正式挂牌后，中国政府根据国际市场的变化随时调整上海自贸区的经济策略，“金改40条”在经过长时间的调研后终于问世，但相应的金融法律法规并没有及时跟进，现有立法已然不能够确保进一步开放的金融市场安全，滞后的法律不能及时监管金融漏洞，必定会减缓经济进步的步伐。法律作为金融监管的一项重要手段，其重要性不言而喻，为此，实有必要对比分析域外现行有效的金融法规以及自贸区的法律制度，顺应国家经济改革步伐，结合当下金融法规与我国国情来因地制宜的找出金融法规的新方向，弥补金融法规的漏洞和不足，提出具有建设性意义的规范金融市场的法规，保证我国经济改革有序进行。

二、国际金融资产交易监管规则的比较分析

（一）美国

美国的金融监管是一种典型的“多边监管”，纵向上为美国联邦政府与州政府的双重监管，横向上为各专业机构的分业监管。多边监管机构在联邦层面上包括美国联邦储备系统（FRS）、货币监理署（OCC）、联邦存款保险公司（FDIS）、证券交易委员会（SEC）、商品期货交易委员会（CFTC）、储蓄管理局（OTS）、信用合作社管理局（NCUA）七个机构[1]。但因监管重复，政令不一，协调不到位，致使美国金融监管效率低下，监管不断出现疏漏。在经历次贷危机后，美国针对危机中出现的漏洞进行改正补救，2009年发布了《金融监管改革新基础》，改由FRS负责整个金融市场的系统性风险监管，其目的是弥补之前监管权利的分散，信息不集中等缺失现象，并且成立了金融监管委员会，使各部门的金融信息及时跟进并协调一致，该做法值得我国金融监管借鉴。

（二）英国

2010年英国财政部发布《金融监管的新办法：判断、焦点和稳定性》，该报告深刻反思了当下英国金融监管体制的弊端，并提出了新的改革路径：在英格兰银行设立金融政策委员会（FPC）作为政策咨询机构，英格兰银行下设审慎监管局（PRA），分离金融服务局的审慎监管职责，负责对系统重要机构的审慎监管；成立金融消费者保护与市场管理局（CPMA），负责FSA对有关机构的商业监管和监督的全部责任，以及对金融督查员服务、消费者金融教育局、金融服务补偿计划等监管机构的独立监管[2]。又经过一年的酝酿发酵，英国的《新的金融监管措施：改革蓝图》白皮书中将原有的PSA拆分为审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA），负责对系统的机构进行监管以及提升引导金融的良好发展。对于现有的庞杂监管机构，设立高级监管者，制定分工明确的监管职责，撤销冗余机构，以避免不同机构之间的相互推卸责任以及监督权的腐败问题[3]。

而我国的金融监管呈现出混业经营和分业监管的局面，各大银行所涉及的业务已不仅仅局限于银行业务，在证券、保险等行业也多有涉及，但我国依然实行的是“银保证”三家的分业监管模式，只能对单独行业进行监管，很难在整体上进行系统监管。虽然早在2004年就已经开始准备“监管联席会议机制”，但实质上并未发挥其应有效力，故而亟需设立一个高效力等级的监管机构，而且应该明确各监管机构的职责，对它们进行职责细化，而且在英国，FOS、FSCS、MAS承担着不同程度的金融监管与消费者保护职能，这些非政府组织机构既行使政府的监管职能，又接受政府机构的规制和安排[4]。这种方式对我国而言也未尝不可，允许部分专业非政府团体对我国金融行业进行监管，接受其提供的专业建设性意见，并受我国政府规制。

（三）中国香港特别行政区

香港作为我国乃至全世界著名的自由港和国际金融中心，其金融开放程度远高于内地金融市场，其金融发展离不开强有力的金融监管体制。金融管理局、证券及期货事务监察委员会、保险业监理处三大监管机构以及相应的行业自律委员会构成了香港的金融监管结构，分别行使着对三大领域的监管和协调职能[5]。香港的金融监管机构相对于内地比较透明公开，一些专门的刊物会及时发布金融消息，方便民众知晓金融动态，主动接受媒体监督，监管机构和金融经营行业应当良性互动，而不单单处于被动监管地位，应该调动被监管对象的主动性，与监管机构形成良好的互动模式。

三、上海自贸区现行金融监管现状分析

就金融监管来看，上海自贸区依然沿用的是我国传统的金融监管方式，即“一行三会”的管理模式。中国人民银行上海总部先后出台了“扩大人民币跨境使用、支付机构开展跨境人民币支付业务、反洗钱和反恐怖融合融资、放开小额外币存款利率上限、外汇管理、分账核算业务，审慎管理”等七项实施细则，“一行三会”在经过两年的摸索基本建立了金融安全网，构建了人民币银行金融支持上海自贸区试验区建设的政策框架[6]。

（一）人民币资本账户开放监管

“金改40条”最引人注目的一点就是人民币资本项目可兑换在上海自贸区率先实现，其第二部分就说明了主题，强调了对人民币资本项目的总体要求。根据规定实行先行先试，逐步做到提高各资本项目的可兑换程度。自上海自贸区建立以来，我国自贸区资本账户逐渐打开，国际资本便以各种方式涌入到我国市场，但相应的配套法规却依旧停留在管理法的层面上，应急措施迟缓，遭到冲击的国内金融市场恢复缓慢。所以我国在将金融交由市场支配的同时，也应逐步实行微观审慎和宏观审慎监察相配合的机制，来稳固资金有序流动。

《上海自贸区条例》中对金融账户是将资本账户区分为不同类别的账户并进行区别的监管和技术隔离，实施松紧有序的监管。在《条例》中新增的负面清单当中有关于账户管理创新模式的相关规定，也有对人民币跨境使用的相关规定，并且在第三十三条中对金融风险的防范进行了宏观规定，但不具体明确。在中国人民银行关于《支持中国（上海）自由贸易试验区建设的意见》中虽然有对区内自由贸易账户监测机制的要求，但亦不够系统。虽然“成熟一项，推进一项”方针运行良好，但自贸区现行的关于金融对外開放的行政法规条例很多都是施行时间不长，又多是以管理法的形式出现。推进资本项目可兑换的主要原因是区内有包括棉花、石油等大宗商品交易及一些有色金属交易平台，共有十家左右，这几家交易机构要走向国际，且需要以人民币为标的[7]。换言之，推进人民币资本项目可兑换的目的主要在于推动实体经济，减少实体经济业务流动的成本，虽然只是面对部分实体经济的金融服务开放，可在这一方面自贸区的立法工作就显薄弱了，“金改40条”的第三章也只是给出了一个方向性的指导。根据“三元悖论”，一个国家不可能同时拥有货币政策的独立性、资本自由流动和汇率稳定这三项金融指标，即便是在金融发达的欧美国家也依然有针对金融安全制定的管制法[8]。故而稳定实体经济的发展更需要对金融服务开放进行良好的规制。

2015年上海自贸区金融监管创新效应显现，前三季度上海银行业持有衍生品名义本金余额达138万亿元，同比增长371%，在沪资金类专营机构的衍生品交易量同比增长672%；同时，在沪银行业新兴业务领域收入持续快速增长，金融市场业务大幅增长；截至季度末，上海银行业代销收入同比增长1085%、资产托管收入同比增长575%、理财收入同比增长504%、电子银行收入同比增长266%。

从这些数据可以看出，自贸区的金融创新和政府出台的相应法规政策还是处于有利互动的局面。这都得益于自贸区简政放权，允许事后报告，以个案的形式实行现行先试，鼓励金融创新，这种互动模式也为金融监管机制的完善提供了有力渠道。不过对于资本账户的自由化也应该根据我国的具体国情来决定，毕竟采取法律的调整往往带来的是金融制度的改革。IMF在金融危机后由之前的鼓励各个国家放开资本流动的态度也渐渐有所缓和调整，在各项报告当中也有所指出，资本账户的开放速度不仅应该与一国的国情相适应，而且更要与实施的金融市场相配套[9]。

（二）利率市场化的法律监管

利率市场化即由整个市场对利率进行调节，而不受过多政府行政管控。目前，我国金融利率方面的监管中行政规制较多，且大多偏向于管制，造成了金融创新的畏手畏脚。因为这一点，许多国家在金融危机当中受到创伤是有目共睹的，在《巴塞尔协议Ⅲ》中的新变化就是在微观的审慎监管基础上对银行进行宏观监管。所以我国金融监管应该由微观转向宏观层面，以适应国际金融市场的变化。我国银行大多是国有化的，国有控股银行背后又多依赖于我国财政。如果放开利率市场化，对国家财政会造成一定程度的冲击，需要慎重考量。上海自贸区有着一套不同于其他地区的金融创新优势和高质量服务，2014年国家在这一地区进行试点放开了小额外币存款利率上限，这一措施具有标榜的示范性，实际上，真正的利率市场化是将利率上限打开，让市场对其自由支配，但实际而言，一国的金融经济是完全不能交由市场支配的，金融市场的稳定关乎更多的实体经济发展，是非常需要国家在进行微观审慎监管的前提下进一步宏观审慎监管。

在《上海自贸区条例》中，上海自贸区将全面放开存款利率，以期达到利率的市场化，但这些规定都较为笼统，并没有统一的具有指导意义的框架性法律，虽然实践中探索比较具有因地制宜的时效性，但是其滞后性明显，出台法律政策之前应该对相关的法律建议进行构想并进行社会意见征集，这样至少可以保证在金融措施出台运行时有相对具体的的法律指导，而不是太过于笼统，相关的法律政策不是为了限制金融发展，而是为了保证在利率波动中确保我国经济能够及时应对金融危机，以建立一个常态化的金融监管体系。

（三）离岸金融的法律监管

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》明确提出，完善相应的管理方法，在有效加强监管的前提下，应当允许试验区符合条件的中资银行开办适当的离岸业务。至此，标志着离岸金融被纳入自贸区的金融创新业务当中。但离岸金融是一个危险系数相对较高的业务，若操作不当，会给价格、利率和股价等金融带来一连串的连锁反应。中国人民银行上海总部发布了针对自由贸易试验区反洗钱和反恐怖融资工作的通知，对金融投机者进行了一定的规制，但该通知也只是政策性提出了指导意见，当金融犯罪是混合的涉及离岸金融和在岸金融时，现行的法律难以妥当解决。

离岸金融离不开人民币国际化，在自贸区建立离岸金融中心，以自贸区为根据点，促进人民币走出去。这就需要调节好离岸金融与在岸金融的关系，因为二者是相互渗透的，国际资本短时间内很容易流入境内市场而不受掌控，必然会阻碍人民币走出去。我国因为金融监管多为行政监管，这种体制内的监管对相关法律制度并没有及时构建，对于这种跨境金融监管一旦风险不可控，对于一国就不单单是金融利益的问题，往往牵扯着更深层次的问题。

虽然我国在市场准入方面借鉴了美国的的管理模式，但我国目前对于离岸金融的法律监管中，依然较多的是政策和意见，尚未形成系统的法律体系，诸如《离岸银行业务管理办法》、《离岸银行业务管理办法实施细则》、《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《合作金融机构行政许可事项实施办法》、《外资银行管理条例》、《商业银行内部控制指引》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》等这些都是一些效力层次较低的法律规章，更何况它们也只是很分散的提及离岸金融。各国对金融的规范日趋完善，在涉及跨国金融的纠纷上也多采用法律仲裁的方式，而我国当下对金融经济的规范较多的是经验指导实践，许多规章制度采取的是进步一点修改一点，分散于各个条规当中，这在与国际金融接轨的过程中极其被动。

四、对上海自贸区金融监管的思考与建议

“金改40条”主要分为两个方面，除了第一方面的整体要求外，第二部分主要在五个部分进行了设置，给上海自贸区在制定后续实施细则提供了较为全面的指导，其中最大的亮点是资本项目的进一步开放。扩大金融改革的范围，对原有的金融体制进行改革，也是在努力顺应国际经济格局的新变化。因此，自贸区的金融监管立法工作尤为重要，只有有法可依，有法必依，执法必严，才能更好的把握市场走势。

（一）恰当吸收国际高标准法律，完善自贸区金融监管立法体系

国家通过法律的调整来带动金融市场发展，法律不仅仅是对金融市场发展的新需要及时作出的回应，更是通过有计划、有步骤的立法先行来推动金融市场的发展[9]。我国金融立法必须逐渐与国际金融立法接轨，立法不但要具有现代化、国际化，更要具有市场化，这样才能顺应市场经济的要求。美国不但是金融高度发展的国家，其金融法律较为完善，诸多方面均值得学习，毕竟详细的法律文本会给合作伙伴带来强大的信任感。虽然美国已经明确退出TPP，但是以TPP为模式的金融服务形式将会继续下去，TPP文本第二章重点对金融投资贸易壁垒等方面进行详述，该法律文本对金融贸易等领域放松管制将金融资本进行深度整合，很可能引领新一轮金融改革进程。必须要正视TPP规则，参考高标准金融规则，在自贸区建立专业法庭，提高办事效率，使我国在今后的国际立法与谈判中掌握主动权。

立足于上海自贸区的背景，结合我国之前的立法工作，恰当吸收各国金融改革的亮点，而不是简单移植，因地制宜地修改现有法律的不足和制定更加有利于金融监管发展的法律以适应金融市场的进一步开放。对于“金改40条”中涉及的五大任务，应在补足现有法律缺漏并在一定的立法工作后再有序进行，金融体系改革应建立在健康的资本市场之上，仓促推进金融资本的进一步开放必定是弊大于利的。对于资本账户中QDII2进行立法使其有明确的法律保证并建立配套的监管防御体系，对资本流动灵活管理，并考虑适当缩减“负面清单”范围以不同方式吸引更多外资。自贸区实行“先行先试”就代表自贸区在金融改革方面具有一定空间的优势，利用这种优势尝试给自贸区在汇率稳定方面更多优惠，提供更稳健的保险制度。离岸金融交易是吸引资金的一项重要手段，在上海自贸区对于准入主体可以适当放低标准，离岸金融监管不到位又会很容易提供滋生金融犯罪的温床。我国还应参考国际有关组织规则意见对金融犯罪行为进行严厉打击，对反洗钱和偷税漏说等金融犯罪活动做出强有力的立法，保证金融市场有序运行。国际金融犯罪对银行的经营风险虽没有直接的影响，但此类犯罪会扭曲国际资金的正常有序流动，给监管者带来不真实的市场信息，从而会破坏金融秩序的稳定，最终给银行体系带来更大的系统风险[10]。

（二）完善现有监督机构，建立民间监督组织

中央银行作为金融货币政策的制定者，又是监管活动的执行者，很难做到在金融各行业中达到平衡，金融监管不到位必定会给中央银行带来很多负面影响，失去公众对央行的信任。而根据IMF观点，觉得让中央银行行使金融监管职能是有弊端的：一方面，社会公众认为央行应该同等保护到各类金融资产，这是在增加央行在运作过程中的压力；另一方面央行如果在金融监管环节上出现了意料之内的监管过失，这将会直接损害货币政策的声誉和可靠性。所以很多学者也都建议货币调控机构应该从央行当中分离出来，英国在这一方面具有改革新思路可以适当借鉴。为避免这种改革的不稳定性，上海自贸区正具有这种先行先试的优势。

除现有的“一行三会”监管部门外，为使金融机构对外信息更加透明化，也便于提升金融机构的信誉度，可以采纳新加坡的金融改革做法，设立一些门槛稍低的信息公开标准，鼓励建立一些民间监督组织，与政府监管良好互动，尤其是对近几年进展较小的民营资本投资者，要对这些潜在力量进行良好的引导教育，鼓励各界人士积极进行创新提案，鼓励企业和个人进行创新并以一定的实际优惠鼓励，引进或培养一些高素质人才参与改革，提高民众的参与度。香港地区银行业咨询委员会多是由社会人士进行参与，在信息披露和监管方面采取在一些专门的刊物及时发布金融消息，使民众及时了解金融动态，主动接受媒体的监督这种做法还是值得上海自贸区借鉴的。

五、结语

上海自贸区因其地理位置的特殊性成为我国金融发展的先锋军，自贸区的金融发展建立在上海国际金融中心之上，得天独厚的条件为自贸区的发展提供了扎实的基础，所以更要提升“银保证”三会抵御风险的能力，以确保我国在世界金融的竞争中能够取得优势，在推进自贸区金融进一步开放的同时做好防范和约束的法律监管，促进自贸区的经济水平提升，形成一个便于我国大部分地區可推广可复制的经验体，带动我国经济发展。一国的金融法律改革常常伴随着金融市场改革，从稳定国内市场到走向国际市场，千头万绪终须稳进，有序稳健的发展才会带动全国金融监管法律的改进，才能在“一带一路”中更有话语权。

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（责任编辑：顾晓滨马琳）