论金融监管与金融行政执法风险防范

摘 要：金融是现代经济的核心，金融法治是其健康发展的根本保障。目前金融法制尚不完善，还存在金融机构性质和地位模糊、金融行政执法风险加大等问题。本文就金融监管等概念问题作出了一些理论分析，提出了有关金融监管执法风险的防范对策。

关键词：金融监管 行政法治 行政执法风险

金融行政法是国家重要的部门行政法之一，是调整金融行政机关在行使职权过程中发生的各种金融行政关系的法律规范的总称。它主要规范金融行政的组织、金融行政行为，以及对金融行政结果的救济，目的在于确认或建立符合国家利益的金融秩序。

一、金融监管机构的性质和地位

十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要落实金融监管改革措施和稳健标准，完善监管协调机制。贯彻这一要求，现今至少在学理方面还存在一些有待解决的体制机制障碍。论及监管协调，若当监管机构本身的法律性质尚且有所模糊歧义时，譬如中国银监会等究竟是行政机构抑或事业单位，则难免前提已不稳了。

中国人民银行由《中国人民银行法》作了一般规定，是我国的中央银行，属于行政机关，这无甚疑义。然则，银监会、证监会等的性质在《银行业监督管理法》、《证券法》中却没有明确规定。

以证监会为例。从1998年《证券监管机构体制改革方案》、《中国证监会职能设置、内设机构和人员编制规定》等文件来看，证监会是国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，依照法律法规对证券期货业进行集中统一管理。这是多数学者的通常看法。证监会官网的自我简介上，也同样写明：“中国证监会为国务院直属正部级事业单位”。可是，也有论者强调，实际上“《证券法》规定的‘国务院证券监督管理机构不是事业单位，而应当是国务院所属部委”。他指出，对我国证券监管机构的性质问题，《证券法》仅表明证监会是“国务院证券监督管理机构”，没有明确究竟属于国务院所属行政单位或事业单位。对此，《证券法》起草过程中曾有较多讨论。1998年10月的草案说明中，删去“国务院证券管理委员会”的提法，改称“国务院证券监督管理机构”。《证券法》第210条规定，当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门处罚决定不服的，可以依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。此条款无疑是在确认证券监管机构具有国务院所属行政主管部门的性质。

还有论者从规章制定权方面分析了“事业单位作为金融监管主体的性质缺陷论”。证监会、银监会等出于履行金融监管职能的需要，已然制定了大量规范性文件。可因其之为事业单位，发布的规范性文件的法律效力受到普遍质疑。依据《宪法》第90条第2款规定，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。依据《立法法》第71条第1款规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、以及具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。可见，具有部门规章制定权的主体显然不包括国务院直属事业单位，因此，证监会等机构制定的规范性文件也就不应具有规章的法律效力。它们抽象行政行为的合法性与有效性存在严重的权源性缺陷。

应当说，以上二项异议切中了要害。尽管经法律授权的事业单位、社会组织等可以在其职权范围内颁行行政规章层级以下的一般性规范性文件，但却没有规章制定权。显见地，此一难题亟待努力澄清与解决。

二、金融行政执法风险及其防范

近年来，随着党和政府对依法行政要求的逐步加强，以及市场经济发展所引致的普通民众、社会组织对法律意识、维权观念的不断提高，行政执法风险问题日益凸显出来。在金融执法领域，一份调研资料指出，金融机构等行政相对人越来越注重利用法律来维护自己的合法利益，逐步改变以往对人民银行的行政执法行为盲从听任的态度，积极利用具体行政行为存在实体或程序上的瑕疵对外部行政行为提出异议。“通过调阅辖内各级行近年行政执法案卷发现，在对商业银行进行的处罚中，行政相对人对《行政处罚意见告知书》提出陈述和申辩意见的次数逐年增加，并且申辩意见的规范性和针对性日渐提高。非金融机构的行政相对人更加注重利用救济渠道维护自己的利益。”

那么，对行政执法风险这一问题或概念应如何看待与认知，继而作怎样的预防？

从理论上说，行政执法风险不是一个严格的法学术语，而是借用经济学的风险理论提出的概念，主要是指行政执法可能带来的各种不利影响。就此，人们已作了或多或少、不尽相同的多样界定：有认为行政执法风险是由于执法机构的行政执法行为而导致其遭受法律上的不利后果的可能性，比如引发的行政争议、行政复议、行政诉讼等。也有表述成，行政执法风险是指执法部门在执法过程中，由于人为或客观条件等种种不确定性因素，给执法一方、执法相对人和社会带来危害，以及被司法、纪检监察部门追究责任的一种可能性。还有的主张，行政执法风险是指执法机构在从事行政许可、行政检查和处罚等行政管理活动中，因违法或者不当行政而产生法律责任、财产损失或者声誉损害的可能性。这些定义一个比一个宽泛一些，从实体的民刑事责任到行政处分追究，再到精神性的名誉损失方面。总体而言，对概念的界说比较适宜。就此来说，对于金融执法机构，一般性的普通行政违法行为所引起的法律责任依然构成了一种真实的行政执法风险。

最后，就金融行政执法的风险防范问题，我们可以在以下几个方面作出努力，以深化观念培育与制度构建。

（一）是修订完善相关法律法规，适应行政执法实践需要，提供明确的法律依据。例如，修订《银行业监督管理法》，明确监管部门对金融集团及其股东的监管权，赋予监管部门对信息系统等外部服务提供方的延伸监管权，增加行为监管相关规定；制定信托机构管理条例或修改《信托法》，明确信托机构主体，统一经营和监管规则，保护投资者权益。

（二）是树立执法程序理念，提高行政执法水平。应研究制定《行政执法操作规程》。以行政执法程序为主线，从立项审批、现场检查、调查取证、事实确认、违规处理和档案管理等方面对行政执法各个环节进行规范；限定行政处罚自由裁量权空间，制定《行政处罚自由裁量权细化标准》，避免行政处罚的随意性，确保行政处罚的合法性。

（三）是完善行政执法监督机制，强化行政执法监督效果。研究制定《行政执法监督工作规定》，明确行政执法监督的原则、主体、内容、方式和职责分工，为行政执法监督奠定制度基础；增强行政执法监督效能，避免重复监督和监督空白，努力实现行政执法监督全方位覆盖；引入外部执法监督。

（四）是加强执法队伍建设，切实提高执法人员素质。要通过参加专题培训、以查带训、以岗代训等多种形式加强对执法人员的培训，提高干部的法律素养。

参考文献：

[1]刘定华.《金融法专题研究》[M].北京大学出版社，2002.

[2]叶林.《证券法》[M].中国人民大学出版社，2000.

[3] 辛羽.《基层人民银行行政执法法律风险的表现及对策》[J].《西部金融》2013（5）.

[4]毛瑞萍.《外汇检查行政执法的风险管理与控制》[J].《金融发展研究》2011（10）.

作者简介：

罗承艳（1975-），女，汉族，贵州贵阳人，本科，贵州省社会科学院，助理研究员，研究方向：民商法。