微信商标案“动了谁的奶酪”？

解彩霞

我国商标法制定以及先申请原则的确立，为商标权利人利益的保护以及市场的公平竞争维护提供有力的保障，形成了稳定的、权威的法律认识和信仰。同时商标法为了平衡先申请人的利益和公共利益，對其进行了相应的限制，可见有着完整的法律依据和细致的法律解释等条款，而微信商标案在符合这些明文规定情况下，其善意的先申请者却失去本应拥有的合法权益，那么，微信商标案到底动了谁的奶酪，让本该清晰的合法权益得不到应有的法律的保障而陷入了纷争之中，究其原因，一是对法律条款解读的不恰当以及对证据的提供和审查的不足，二是商业利益和公共利益的混同。

法律信仰商标法公共利益预期利益

一、引言

随着北京知识产权法院对“微信商标案审判”的闭幕，其使得在商标法先申请原则且主观上为善意的申请人随着法院的一纸判决而宣告败诉，此判决一经公布，其判决结果以及判决的理由却掀起了学界争论的大幕，且争论之势愈来愈烈，围绕争论焦点，学者们的争论观点可以分为两派：一是以崔国斌教授为代表的支持派，认为该案判决结果虽有瑕疵但是正确，并提倡商标法引入物权法、侵权法的一些制度；另一是以苏剑飞学者为代表的反对派，认为判决结果不仅是对商标法基本原则的-先申请原则的撼动而且是对商标法第十条的第八项解读的不准确以及对公共利益的滥用的后果。那么，微信标案之争到底“动了谁的奶酪”，让本该按照正常程序的善意先申请人却在这场长达四年的商标之争以一审判决而暂时告一段落，但是判决的结果却让法律信仰在这场判决和争论中蒙上了面纱，进入了迷雾森林，迷失了回家的路，为了能让法律信仰回家，给我们每一个权利人以安全感和预期性，正如著名法学家伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它形同虚设”，故需严格遵守商标法的先申请原则以及清楚解读法条和完善程序，走出围城，重塑法律信仰。

二、对商标法第十条第一款第八项的适用的不恰当

微信商标案之争的焦点一：对商标法第十条第一款第八项的解读和适用。北京知识产权法院的法官的解读是：第八条项是对前七项“不良影响”的一个兜底条款，然而对于不良影响的主体是商标本身还是商标使用过程中产生的影响没有说明，但是判定“原告”山东创博亚太公司的申请的微信商标因具有兜底条款中的不良影响而维持了商标评委关于驳回其微信注册商标的申请。然而我国商标法首先规定了先申请原则，并且整个商标法没有任何关于“后使用”的规定；其次，商标法的第十条规定了商标禁止的情形：（一）～（七）具体列举了不良影响的情形，第八项的其它不良影响，但是“不良情形”适用是针对绝对禁止适用的商标即符合第十条情形的商标不能作为任何商标进行注册和适用；最后国家工商行政总局发布的《商标的申请和审查的标准》和最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，规定了“不良影响”的内涵为商标本身所应具有的而非商标使用过程中具有，笔者认为这是十分合理的，因为审查商标时我们无法预测商标的使用过程中是否会产生不良影响，这是法官无法预测的，更是善意的商标申请人无法预测的。

回归到微信商标案，按照民事诉讼法的程序以及法律效力和适用的顺序，首先法院应严格遵守商标法关于先申请原则的适用，创博亚太公司有充足的证据证明是其是先申请人以及其为善意的先申请人，并且作为“微信”另一使用者腾讯公司却从来没有申请“微信”商标的注册，仅作为“后使用者”，如果按照正常的程序，法院应该在审查诉讼当事人所提供的证据以及根据认定的证据做出相应的判决，完成其法院的职责；然而法院并没有这么做，而是舍弃对先申请原则的适用，考虑了“后使者”的利益，适用了商标法第十条第一款第八项的不良的影响，而这些条款是规定商标绝对禁止适用的情形，这与“微信”已经广泛适用实际情况相违背以及判决后也没有禁止其适用的现实不符，所以我们可以看出法院整个审判程序以及判决结果出现了漏洞：一是，没有严格遵守我国商标法的“先申请主义”，没有注意到商标法没有规定“后使用”的权利，存在美国“使用主义”乱入的嫌疑；二是，对于“不良影响”的适用情形的不当，而且对“不良影响”的适用主体界定不清以及相关证据举证和审查的不完整。

三、公共利益和商业利益的混同

微信商标案之争的焦点二是：不良影响中的“公共利益”，即法院认为创博亚太公司申请注册的“微信”商标对社会公共利益产生不良的影响。然而，何为公共利益，以及微信商标案之争到底是触动了“公共利益”还是“商业利益”？

首先，何为公共利益？如何界定“公共利益”？对于这两个问题，就其本身而言就是两个复杂而且界定不清，学者们对此也争论不休，公共利益成为法律不能承受之重，笔者将采用微信商标一审判决中的思路，现摘出判决中关于公共利益的相关内容，“考用虑本案的事实，如核准被异议商标注册，将会对多达4亿的微信注册用户以及广大公共服务微信的用户带来极大不便乃至损失，同时也可能使他们对创博亚太公司提供的“微信”服务的性质和内容产生误认，从而可能对社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”

其次，急速变化的数字不论是任何一方都是站不住脚的，也是不可靠的，为了避免陷入数字的陷阱，我们只需转移一下目光，更深层次的思考和挖掘：其实这些数字只是表象，而这些数字背后的用户的利益才是微信商标案之争的实质，也是我们需要解决的另一个层次的问题，即，这些用户的利益是什么？到底是公共利益还是商业利益？由法院的判决书中不难看出，广大微信用户的利益为其使用微信以及相关服务的合法权利。为了研究和论证的严密性，我们可以将其进行多层次的剖析，可以分为两个层面：一方面是具体个人对微信商品的私人权益，而且这种利益的使用是极其不稳定的，随个人喜好以及市场上其他新产品的出现而消失，即微信商品具有“龙卷风效应”的特性，也增加了其本身的不稳定性和被替代性，这恰恰与公共利益的稳定的群体利益的本质相违背和冲突；另一方面，庞大数字的私人权益的集合。从第一点看，很容易看出，单个私人权益肯定不等于公共利益；从第二点看，使用微信的用户的私人权益的集合，在市场经济的条件下以及腾讯公司以营利为目标的制度下，很显然：这些私人权益的集合是商业利益。因为腾讯公司在2011年推出“微信”服务的时候，一方面其公司的宗旨是以营利为目的，极力推广其产品和服务，增加其用户量并且对于公司等商家平台入驻收取费用；另一方面，腾讯通过个人免费的商业模式的平台，实际上为了免费获取的巨大用户群，然后在此基础创造新的产业链，例如微信移动游戏，广告、电子商务、等产生收入，而这些庞大的用户群是这些价值的基础和初级资本，且其利润归腾讯公司的私人财产，显然这是赤裸裸的商业利益，而非公共利益。

最后，經过我们将微信商标案中的利益进行深刻的剖析以及对判决书的仔细研究，可以得出两点：一是，法院在适用不良影响情形时，其采用的三段论推理结构，即，大前提：不良影响，绝对禁止注册商标；小前提：核准创博亚太公司的微信商标的注册会损害公共利益，结论：不予核准注册；从我们前面的论述和推理中，我们可以肯定：小前提“庞大的微信用户的利益”是站不住脚的，甚至可以说是错误的，故得不出损害公共利益的结论；二是，将商业利益和公共利益混同，没有认识到微信用户使用微信的权益不是公共利益而是腾讯公司商业战略和获利收的使然的结果而已，没有揭开商业利益的面纱，同时也损害了法律的权威和公信力。

四、预期利益之门被关闭

法的价值是公平正义以及具有广泛的适用性，同时相对于古代的秘密法，现代的法以及我国的法律都具有公开性，其本质目的，一是维护法律的权威以及督促人们知法，从而更好地守法，维护社会秩序稳定发展以及保护公民的合法权益，可见公开性是十分重要的，而其所体现出来的是人们的预期利益以及人们的守法成本，以及在法的指导作用下，作出行为和判断。同理，商标法其宗旨是：一方面，鼓励创新，并且用法律的手段为创新的发展保驾护航；另一方面，促进有效的竞争，维护公平的竞争秩序。为此，我国商标法规定了“先申请原则”以及“绝对禁止的条款”，在这些具体法律内容下，人们根据法律来进行商标注册的申请，才能安心地开展后续的工作，诸如，科研经费的加大投入、买卖的寻租成本以及合同的签订、公司的成立甚至是上市等一系列的活动，才能使经济有序发展，创造美好生活，然而，“微信商标一审案”的判决结果打乱了这一切，其暴露出的问题也是严重的，一是：商标法所规定的预期利益之门被沉沉的关闭，人们对法律规定产生了不信任，对自己合法权益的保护缺乏有力的保护，这是十分可怕和不利的；二是，市场竞争的秩序被打乱，从根本上违背商标法的立法目标。具体来说，一方面，本案中善意的商标申请人--创博亚太公司的合法权益以及其根据“微信”商标所作的前期创新成本和努力，以及后期根据商标法所作的后期的一些公司活动和行为的成本都因法院的滥用公共利益而付诸东流，这不仅给创博亚太公司一方造成了损失，而且对于其他类似的善意的先申请人的其他当事人给予了当头一棒，损害了其预期利益，使其不知道怎么维护自己的合法权益，让其新生的“创意”或“创新”扼杀在摇篮里，这极大的损害了我国法律的公信力以及社会的创新和前进；另一方面，在商业战略方面也会造成“商业的霸权主义”。微信商标案在衡量一方是善意先申请人的2万元价值以及后使用者腾讯公司的一开始的4亿用户乃至如今的8亿用户时，选择了后者，这打破了有序和公平的竞争的秩序，导致一些实力强大的公司在别人刚申请注册商标时，直接进行大量的投资以及用户的的扩展，占据大量的市场份额，从而也可以根据类似的情形和理由了获取商标，一是节省申请商标的成本和时间，二是抢先夺得市场份额，形成市场垄断，控制市场价格，损害广大的中小企业的利益，从而最终侵害消费者的合法权益；这无疑是关闭合法善意先申请人预期利益的大门，打开不法分子以及投机者获取他人智慧和财富的大道。

五、结语

微信商标案之争所产生的障碍，让广大善意的法律信仰者迷失了方向，为了能够让法律信仰回家，保护法律的权威以及权益人的预期利益，我们需要做出以下努力，不断完善商标法以及让冲破障碍重塑法律信仰的力量。

其一，商标法规定的先申请原则应被维护和遵守。商标法的制定以及相关司法解释形成了相对完善的法律体系，这些公开的法律条款是体现我们所要保护的法益的优先性和重大性，需要我们每个公民的遵守和坚定的信仰，有学者提出，微信商标案的症结在于申请商标的延迟公开问题，实质上这是一个技术问题而非法律规定的问题，我们不能因为政府机构的技术问题而否定法律所规定的稳定的价值，更不能使善意的先申请人因此付出其不能而且无法预测的额外成本，这是不公正的，也是有违立法的目的和宗旨的。

其二，正确地判别公共利益和商业利益以及对相关证据的提供和审查。本案的最大争议点就是对公共利益的正确认识和界定，以及证明的问题。一方面需要我们的法官有着良好的职业素质和专业素质，特别是在这种商业利益披着公共利益外衣的情况下，要抓住公共利益的本质要素。另一方面，我们不仅需要基本的价值范畴，更需要严格遵守程序法。程序正义的优先性，这是保证公正的基本保障，是不容许动摇和随意的更改，这是学界公认的事实，而程序正义的核心就是证据的提供和审查。就微信商标案而言，整个案件中决定案件最终结果的判决依据“被异议商标会对公共秩序和公共利益造成不良影响”，这一关键性的判定事实却没有任何证据的支撑，有的只是一些冰冷的数据，而正如胡鸿高教授所言，“公共利益不等于简单的大家的利益，也区别于多数人共享的、共有的或共同承担的共同利益。”所以笔者认为在此案中法官更重要的是按照严格的程序进行审判活动，严格审查证据，依照证据进行判决，才能做到对各方的公正以及实现商标的目的以及法所追求的价值。

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