论期待可能性理论的本土化构造

陈文昊(北京大学 法学院，北京 100871)



论期待可能性理论的本土化构造

陈文昊
(北京大学 法学院，北京 100871)

在我国司法判例中，期待可能性的概念常与其他制度缠混使用，意义被泛化和误读。在德日理论中，期待可能性理论的根本范畴存有两组争议：一是立足于行为人主观意思上的选择自由还是客观上的刑事政策；二是作为对具有制度正名化的原则，还是作为超法规的责任阻却事由。我国引入期待可能性理论，应在适用范畴上做一定限缩，对处在正当防卫、紧急避险延长线上的问题，或者法秩序不鼓励的违法阻却事由，可以纳入期待可能性当中调整。在具体评判标准上，应当将期待可能性理论的主观面向与客观面向结合考虑。

期待可能性；意思自由；刑事政策；本土化

期待可能性理论发端于19世纪末的德国，自“癖马案”打开心理责任论的缺口开始，传统的心理责任论为规范责任论所替代。规范责任论认为，行为人只有在能够被期待遵从法律规范、实施犯罪行为以外的行为，才能考虑非难。质言之，责任阶层的满足，除需具备故意、过失以外，必须满足能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为，即具有期待可能性。正如大塚仁教授指出的“期待可能性是对面对强大国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注同情之泪的理论”[1]。我国刑法中对期待可能性理论的研究起步较晚，因为在引进苏联耦合式犯罪构成的背景下，期待可能性理论并没有“容身之地”[2]。即使近年以来，随着德日理论的引进，我国学界对期待可能性理论开始了深入、全面的讨论，但正如有学者所言“到今天，在期待可能性理论每一个重大理论领域，都没有居绝对优势的理论”[3]。在我国司法实践中，更是罕有以不具有期待可能性为由阻却犯罪的判例，各地对于“期待可能性”这一概念的理解更是言人人殊、不一而足，甚至造成了期待可能性理论的泛化与滥用的情况，因此对期待可能性理论进行厘清和划定十分必要。

一、从本土经验角度考察期待可能性理论的适用

以“期待可能性”为关键词，从中国裁判文书网上搜集各地法院的判决，考察在个案中“期待可能性”的适用情况以及其文本含义，发现在我国司法实践中，对于“期待可能性”存在大量的混用和滥用现象：第一，把“期待可能性”当做“行为的有意性”使用。例如，有判决指出：“陈某甲用玻璃水杯碰伤文某属于自我保护的自然举动，不具有期待可能性，在主观上缺乏犯罪的故意。”①

第二，把“期待可能性”当做注意义务使用。例如，有辩护理由称：“赵某在倒车时已通过后视镜进行了谨慎地观察，操作规范，大型货车在倒车时后方始终有××区，要求驾驶人员克服该××区，不具有期待可能性。”②

第三，将正当防卫的紧迫性与期待可能性理论相勾连。例如，有辩护理由指出：“曾卓荣实施捅刺行为前，不具有实施其他适法行为的期待可能性。事发的时间和现场显示，事发深夜、地点偏僻、经过人员较少，是个人安全感最缺乏的时刻，曾卓荣、杨某乙均证实，曾卓荣是现场当事人中最弱小的，可见在事故发生后的处理过程中，曾卓荣一直处在弱势方”③；还有辩护理由称：“上诉人的行为不构成犯罪，是正当防卫行为，本案不具有期待可能性，且事出有因。”④

第四，将期待可能性等同于责任能力。例如，有判决指出：“被告人金某某已是成年人，且没有任何精神或心理上的缺陷或疾病，到达现场后对偷牛行为有着清醒的认识即明知是盗窃牛，不能因其所处的客观环境作为盗窃的理由，针对当时的主观认识及客观环境，对被告人金某某而言并不缺少期待可能性。”⑤

第五，将期待可能性等同于故意。例如，有辩护理由指出：“被告人在对拆迁补偿清点工作和清点补偿综合表的完全信任和对直接领导信任的情况下完成的签字，不具有期待可能性。”⑥

第六，将期待可能性等同于共犯中的作用。例如，有判决指出：“范寿军对赌场没有投资，也不是股东，其出于上班打工的目的，在老板的安排下从事赌场中的辅助工作，刑法上的期待可能性较小，系从犯。”⑦

第七，将“缺乏期待可能性”视为受到领导或组织安排。例如，有判决书中的辩护意见指出：“被告人在镇领导协调决定的情势下，对其行为也不具有期待可能性。”⑧也有辩护理由指出：“对于一个上级领导的命令，在一般人看不出违法可能性的状态下，我们不能期待这类人和上级领导对抗，去主动避免可能出现的违法行为。法不强人所难，该行为不具备期待可能性，也不具备犯罪的主观状态。”⑨

第八，将期待可能性等同于习惯或规则。例如有辩护意见指出：“市场上其他人员从事着类似行为及活动，上诉人按市场形成的交易习惯开展经营，不具有刑法理论上的期待可能性，不应负刑事责任。”⑩再如，有判决指出：“被告人邱某某酒后驾驶，主观方面系故意，尽管未造成具体的损害结果，但违反了社会公众对安全驾驶的期待可能性，侵犯了社会公共安全和国家交通管理秩序，社会危害性客观存在，符合危险驾驶罪的犯罪构成，其行为已构成危险驾驶罪。”

第九，在非常宽泛的意义上理解期待可能性。例如，有判决指出：“对于公诉机关对被告人孟某某肇事后逃逸的认定，本院不予支持，理由如下：犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。”

再如，有辩护意见指出：“梁雄伟没有举报涉案毒品的期待可能性，他得到涉案毒品，是因谭某强的死亡而降临的，不以梁雄伟的意志为转移，也与梁雄伟毫无关系。而如何处理涉案的毒品，对梁雄伟也是一艰难的选择：无论是将毒品上交、不上交公安机关还是自行毁灭毒品都可能要面临牢狱之灾，面临着被谭某强同伙要求赔偿损失的风险。”

由此可见，在我国的司法实践中，对于期待可能性制度的理解存在过于泛化的问题，“期待可能性”几乎成为一个无所不包、不所不能的概念，它既可以用于出罪，又可以轻松用以定罪，如同法律适用者手中随意把玩的塑性玩具。这一问题的产生从根本上来说是源于对期待可能性的含义缺乏准确定位。

二、期待可能性理论探讨中的两组根本范畴

我国刑法理论在从德日刑法引进期待可能性理论进行讨论的时候，存在两组回避不了的根本范畴。第一，期待可能性理论到底是主观的还是客观的？这一问题不仅决定了在期待可能性有无的判定上是采用一般人标准还是行为人标准，而且决定了在将期待可能性作为普遍免责事由的时候，到底是以主观上自由意志的阙如还是以客观上的预防必要性作为基底。第二，期待可能性是普遍的还是具体的？如果在普遍的意义上考察期待可能性，它可以对相应的制度做出相应的补正和说明；相反，如果在具体的意义上理解期待可能性，就是将其定位为超法规的责任阻却事由。二者的本质区别在于，期待可能性理论到底是退居台后，对具体免责事由起到解释的基底作用，还是可以出现于台前，直接用以阻却责任。如下文所述，对于第二个问题，德国和日本的刑法分别采用了两种不同的模式。

(一)期待可能性于主客观之维

在古典犯罪体系中，不法的客观性与责任的主观性之间存在一道无法逾越的藩篱。因此，心理责任论是最为直接的古典体系对责任的体现，该体系将责任分为故意与过失，如果行为人具备责任能力，即满足有责性。“癖马案”中德国帝国法院首次打开了规范责任论的大门，在这一范式之下，责任判断的核心在于行为人是否违反意思决定规范，只有在能够根据法的命令做出意思决定的人违反期待作出违反行为的时候才存在责任的问题。可以说，期待可能性最初是以主观面向出现的，这与古典体系的特点一脉相承，正如“癖马案”判决中指出的：“这里需要做出权衡：是否能够根据一种义务去期待被告，宁可摆脱雇主的命运而承受丢掉工作的损失，也不愿意驾驭这匹可能给他人身体带来伤害的“leinenfaenger”；或者，能否允许被告最后经权衡轻重，将他内心所建立起来的服从雇主命令的动力放在第一位，而将对风险的顾虑放在其次”[4]。不难发现，在“癖马案”中，法院立足于个别化的、行为人的立场对“期待可能性”进行主观上的解读。正如劳东燕教授指出的：“归根到底，期待可能性理论的兴起，是以选择自由为基础的规范责任论的产物。倘若行为人一意孤行仍然执意选择实施行为，他就具有可谴责性。”[5]

立足于期待可能性的主观侧面，在具体判定有无期待可能性的问题上必然导致行为人标准的结论。对此，野村稔教授指出：“外部情事异常的场合，行为人自身的规范意识低下是考虑减责或免责的原因，在这里，特别预防必要性是一个重要的考量要素。”[6]大谷实教授也指出：“站在行为人立场才能对违法行为的理由进行解读，因而是个人意志自由的体现。”[7]由此可见，强调期待可能性的主观面向，是以个人责任为基础来构建责任阶层的。

随着刑法理论的发展，责任层面开始呈现客观化的趋势。规范论者颠覆了传统理论从行为人立场判断主观要素的观点，认为要从“应为”的角度考察主观要素是否应当存在，正如冯军教授指出的：“谁应当负责消除不应该存在的主观心理，谁就有责任。”[8]在规范论的视阈下，即使行为人没有“实然”地认识，但是“应当”认识的场合，仍然应当认定为故意。简单来说，谁不按照科学规律行事，必然会给自己带来自然的惩罚，一所不符合静力学的房子很快就会倒塌；同样，一个无法理解、接受、遵守刑法规范的人必然受到刑罚的制裁，无论其内心多么确信其行为合法[9]。可见，规范论实质上采用了“客观论”的立场，站在一般人的角度对“是否认识”加以判断[10]。在这场存在论向规范论的转型中，作为责任要素的期待可能性理论也随之发生了本质上的蜕变。例如，如果采用机能责任论、商谈的责任论抑或是规范的应答可能性说，责任的本质就由“应罚性”向“需罚性”发生转移，期待可能性理论也被打上了浓厚的规范与刑事政策的烙印。

在客观上检视期待可能性的学者在期待可能性的标准上倾向于采用一般人标准或国家标准。对此，川端博教授指出：“期待可能性理论体现的是期待主体与被期待者的紧张关系，期待主体的强弱是判定期待可能性有无的重要资料，这就表明要从客观情事进行判断。”[11]前田雅英教授也指出：“非难可能性是以该国家该时代的国民规范意识为基础，参照行刑理论，最大限度利用科学得出的结果。”[12]由此可见，从客观维度阐释期待可能性理论，更多纳入考量的是社会期许与刑事政策因素。

(二)期待可能性是原则还是规则

期待可能性理论是只能普遍地作为其他责任要素的解释原理，还是可以直接当作超过的责任要素加以适用呢？对于这一问题，德国与日本的刑法理论给出了不同的回答。在德国的刑法理论中，期待可能性理论被“肢解”为具体的责任阻却事由，例如防卫过当、避险过当、阻却责任的紧急避险等。期待可能性不可以作为责任阻却的事由在判决中适用，但可以作为解释防卫过当、避险过当、阻却责任的紧急避险等制度的机理而存在。对此，金德霍伊泽尔教授指出：“倘若人们还想在这些规定之外，就符合规范之行为的期待不可能性，再给出个免除罪责事由的一般型规定，恐怕原则上是不可能了。”[13]由此可见，德国理论中期待可能性的概念已经逐渐被抽空作为原则，代之以具体的制度构建。正如陈兴良教授指出的：“期待可能性作为一种超法规的责任阻却事由，在德国刑法学中并未被有力地主张，而是有逐渐边缘化之虞。”[14]

相反，期待可能性理论在日本却是不一样的命运，判例以及通说都将它作为超法规的责任阻却事由。在“失业保险金案”和“第五柏岛丸案”中，法院均以没有期待可能性为由出罪；而在理论界，使用期待可能性理论直接作为出罪的做法也得到普遍承认。对此，吉川经夫教授指出：“责任与违法一样存在价值判断，因此存在超法规的责任阻却事由。”[15]藤木英雄教授也认为：“即使在故意犯的场合，也不能排除期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由适用，但应当慎重。”[16]

毫无疑问，德日理论对期待可能性理论的处理方式各有利弊。如果将期待可能性作为一般原则加以适用，可以防止制度的滥用，但可能存在过于抽象、难以把握的问题。例如，防卫过当、避险过当、阻却责任的紧急避险等固然可以通过期待可能性理论对合理性加以证成，问题在于，责任排除事由并非是一个封闭的系统，伴随着社会发展，越来越多的问题需要通过实质的责任判断出罪。在这种情况下，将期待可能性理论作为一般原则可能就无法妥善解决现实生活中的问题了。与之相反，如果承认可以将期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由直接适用，具有更高的实用价值，但具有较大的恣意性。正如西田典之教授指出的：“因为没有期待可能性而排除犯罪的场合极为罕见，而且随便适用期待可能性理论，会招致刑法的软弱化，因此必须慎重。”[17]

三、我国引入期待可能性理论的必要性与价值选择

(一)必要性检视

我国引入期待可能性理论具有重要意义。首先，我国传统耦合式犯罪构成理论中虽然没有“期待可能性”的概念，但并不代表司法实践中不存在期待可能性的问题。例如，包庇、窝藏亲属的案件，在现实中时有发生，在这些情况下，如果不考虑期待可能性问题，很难再为被告人酌定从轻处罚找到合适的理由。其次，期待可能性理论具有接洽刑法教义学体系与刑事政策的张力。刘艳红教授将期待可能性制度称为“调节性的刑罚恕免事由”[18]，童德华教授也将其称为“对刑事裁判的道德救赎”[19]。在告别概念法学的今天，要将刑法教义学的结论与社会政策相互勾连，对于要素的解释与运用无疑是重要的一个环节。正如劳东燕教授指出：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求得以输送至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身结构。这样的需求通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系内各个要素做出构造上的调整。”[20]而期待可能性就是教义学体系中极具柔性的要素，一方面，它具有限制责任的主观面向，基于行为人的立场通过“行为人没有滥用选择自由”这一理由排除行为人的罪责；另一方面，它又通过客观面向与刑事政策与一般人标准相互勾连，赋予了法官更多自由裁量的余地。

反对引入期待可能性的学者主要有以下理由：第一，期待可能性的社会基础发生了变更，同样的犯罪行为在今天可能会引发灾难性的后果。“癖马案”是早期注重个人本位的自由主义的产物，在今天应当格外警惕。第二，期待可能性的核心是个人利益让位于公共利益，紧急避险因有利于增加社会的总净值，因而阻却违法，而期待可能性理论不满足这样的要求。第三，仅从犯罪行为时判断会得出片面结论，“癖马案”发生在今天会得到不同的结论。第四，期待可能性的合理目标可以通过既有刑法理论解决[21]。

在笔者看来，这些理由难以成立。首先，“癖马案”得以免责的核心问题不是在于注意义务的大小，而是受到雇主的命令。从“癖马案”的判决来看，德国帝国法院并不否认行为人违反注意义务成立过失，只是从一般的社会公正观念出发做出了免责的判决。因此，立足于风险社会对期待可能性理论做出的指责并没有切中要害。

其次，紧急避险与期待可能性理论完全立足于不同的理论基础。紧急避险作为违法阻却事由，是法秩序所鼓励的；而在对责任进行审查的情况下，主要检讨的是可指责的行为人对法律的态度的表示[22]。因此，违法阻却事由与责任排除事由具有不同的功能，不能将法益衡量相当的标准强加到期待可能性理论之上，否则不仅会模糊了违法与有责的界限，而且容易滑向国家主义刑法的危险领域。

再次，期待可能性理论本身并非一成不变的逻辑真理，在适用上当然要考察时代背景与地域特征。“癖马案”在当今的时代背景下难以适用，是因为在风险社会行为人对于危害结果发生的盖然性应当具有更高的认识。因此在今天，将雇主的命令与发生危险的高度盖然性两项权衡，可能得出与当时不同的答案。然而，这并不代表期待可能性就不具有理论必要性；如果提高雇主命令的紧迫性与强制程度，即使行为人认识到了危害结果发生的高度盖然性，但在意志受到压制的情况下，仍然存在适用期待可能性理论排除责任的空间。

最后，论者认为期待可能性理论的功能可以通过对心理责任论的实质解释加以实现。例如，行为人认识的内容中具有某些合法性因素，这种合法性因素自然减轻和部分抵消了行为人的主观违法程度。但是，在心理责任论的框架之下，认识要素要求行为人认识到自己以何种行为对何种对象造成危害结果[23]，这其中并不包含对合法事实的认识。否则，行为人任何善良的动机都会被纳入到责任阶层考察，这不仅不会限缩免责的范围，反而使得法官裁量具有了更大的恣意性，这恐怕是论者始料未及的。

由此可见，在我国引入期待可能性理论既具有理论与实践上的现实必要性，也不会与我国现有理论根基相抵牾。

(二)可行性考察——第三条道路选择如上文所述，日本刑法中采用了将期待可能性作为超法规的责任阻却事由的做法，这无疑是赋予法官极大的裁量权。问题在于，一方面，在我国的刑法理论中，从耦合式犯罪构成中没有期待可能性的概念，到突然引入德日刑法中的期待可能性理论，难免缺少发展和酝酿的过程，可以说存在“先天不足”的问题。体现在司法实践中，就是出现了大量滥用、混用期待可能性概念的现象，可谓“后天畸形”，这一点在上述的实证研究中已经做了充分的分析。因此，对于学习日本刑法理论将期待可能性直接作为超法规责任阻却事由的做法，应当持谨慎态度。另一方面，学习德国设置具体的责任阻却事由，将期待可能性理论作为合理化的工具与基底，在笔者看来也是不必要的。因为在我国《刑法》中本身就存在防卫过当、避险过当的规定，在这种场合之下，认为期待可能性理论仅具有对防卫过当、避险过当的合法性依据做法解释的作用，未免过于保守，缺乏实益。在德国理论与日本理论之间，是否还存在第三条可供选择的进路呢？对此，张明楷教授指出：“的确不能滥用狭义的期待可能性理论，即不能动辄以行为人缺乏期待可能性为根据宣告无罪。对于刑法应当类型化而还没有类型化的责任阻却事由，刑法理论应当予以类型化。”[24]对于类型化这一思路，笔者基本赞同，尤其是在我国的语境之下，既不能赋予法官过大的裁量权，也不能绑住法官的手脚，因此，将问题具象化，提供一套可用的指导思路，无疑是一个很好的选择。笔者尝试对期待可能性理论的适用进行一定的限缩处理。

首先，在能够通过其他理论出罪的情况下，不宜动用期待可能性理论。在我国的理论界，期待可能性理论有严重的泛化趋势。例如有学者指出：“在《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》中，立法者之所以将‘数额较大’规定为持有、使用假币罪的构成要件之一，正是考虑了人性脆弱的一面。”[25]事实上，我国《刑法》中存在大量的罪量要素，只有犯罪行为达到一定的程度才受处罚，这样的规定本质上并非考虑到期待可能性的问题，只是出于处罚必要性与实质违法性的考量而已。而且，认为使用假币者不具有期待可能性，也具有导致期待可能性制度无限泛化的危险，对此应当采取审慎态度。再如，在客观构成要件阶段与违法性阶段可以排除犯罪成立的，不应留在责任论排除犯罪的成立。因此，对于义务冲突的问题，宜在违法性阶段判断，而不宜在有责性阶段判断。

其次，不应将期待可能性理论与基于社会政策可以减轻处罚的事由绑定在一起。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年)第8条前段规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。”有学者认为，这也是期待可能性理论在司法解释中的体现[26]。在日本刑法中，也有学者主张这一观点，认为“对于亲属相盗例以及亲属间赃物罪的刑罚的必要免除，也是因为其期待可能性低下”[27]。但是，在笔者看来，之所以在亲属相盗的场合下对行为人施以宽悯，可以从特殊预防必要性较低的角度进行解读，而不是因为在一般人看来行为人不具有实施合法行为的可能性。同样的道理，在包庇近亲属的情况下，也没有必要运用期待可能性理论进行解读。另外，我国刑法中还有一些减免处罚的规定完全是基于刑事政策的考量，例如，《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”，这可以视为立法者出于对被拐卖妇女、儿童的保护从而为行为人架起了一座减免责任的金桥。再如，《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为(逃税行为)，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”，则可以视为是立法者为了保障国家税收顺利缴纳做出的规定。以上这些条文都不宜轻易解读为基于期待可能性减免责任的条款。

再次，部分正当防卫、紧急避险的延长线上的问题可以作为期待可能性问题考虑。对此，施特拉腾韦特教授指出：“期待可能性理论的出发点是，如果行为人在实施行为时承受了巨大的精神压力，就不可能再期待他还能依法行为。在这种情况下，只要行为人保护自己的、并非比其损害的利益小得多的利益，就可以从不可期待的角度进行考察。”[28]从康德提出“卡纳安德斯之板”假设开始，人们开始关注同等价值之间的权衡问题。尤其在功利主义盛行之后，在紧迫情况下为了自己生存杀害他人的“洞穴难题”在现有法律框架下虽然不能阻却违法，但可以排除责任。一项实证调查表明，美国有45%的民众在“能否对恐怖分子嫌疑人实施酷刑”的问题上投赞成票[29]。正如有学者指出，不对绑架犯施加酷刑，的确将绑架犯当人看待，可是并没有将被绑架者当作人看待，而是放任绑架犯将被绑架者作为工具。在电车难题案中，拉动机关的确将一个人当作工具，可是，如果不拉动机关，则是容忍、任由疯狂的哲学家将5个人当作工具。因此，不宜动辄以将人作为手段为由批判功利主义的观点[30]。换言之，在缺乏期待可能性的场合，法律不能要求紧迫情况下的行为人做一个圣人，否则法律本身将是暴君。因此，在行为人本身的利益受到紧迫危险的情况下，行为人可以通过损害他人的利益来挽回自己的利益，这种情况下，即使不符合紧急避险中的比例原则，也可以因为不具有期待可能性而排除责任。例如，绑匪以女儿的生命要挟父亲交付赎金，父亲为避免蒙受损失而拒绝交付的，也不满足不作为故意杀人罪的有责性。因为在这种场合，即使父亲不成立紧急避险，法律也不能剥夺行为人在自身法益遭到紧迫侵害危险的情况下选择自私的权利。

复次，如果其他某些违法阻却事由是法秩序不鼓励的，也可以放到期待可能性的问题中加以解决，自杀就是其中的典型代表。作为违法阻却事由的一般自损行为，由于不存在需要保护的利益，所以法秩序对此持以积极或者放任的态度。因此，在他人损坏自己财物的场合，行为人不得以保护财物为由进行防卫。但是，如果自损行为由一般法益擢升到了生命的高度，法秩序的态度则是发生了改变：一方面，对于自杀行为，法秩序采取的是消极的态度；另一方面，对于阻止自杀的行为，法秩序也转而变为鼓励的态度。在这种情况下，如果要论证自杀行为不构成犯罪的话，就不能认为自杀行为不具有违法性，否则的话，阻止自杀的行为就反而构成犯罪，这便明显违背了一般人的法感情。因此，可行的方法便是承认自杀行为的违法性，但在责任层面因为没有期待可能性而排除犯罪。对此，钱叶六教授指出：“‘因为一个人想死，所以就没有办法’，从而也就不能在主观上对其加以谴责的可能性。”[31]

最后，在主观与客观维度的选择问题上，笔者认为，以行为人意志自由为主导的主观论与以刑事政策为导向的客观论，虽然在根基与源头上有所不同，但在具体问题的适用上并不处于截然对立关系。尤其是在我国的司法背景下，在考虑社会的一般期许与评价的同时，将行为人的责任作为限度处罚制约，并非是一个难以实现的目标。正如山口厚教授指出的：“期待可能性问题中的行为人标准与平均人标准的对立也没那么有意义。适法行为的期待可能性，应当通过对之可以期待到何种程度这样的期待一方的‘紧张关系’加以判断，可以说是个规范问题。结局不过就是，在以行为人的能力为前提的基础上，在行为当时根据行为人对于其能力的发挥，来判断是否能期待其不作出违法行为。”[32]

四、反思：德日理论的本土化借鉴

有学者指出：“我们现在在苏联的犯罪构成理论之上进行犯罪构成理论的修正，内部之间并不匹配。我们的犯罪构成理论体系就像一辆车，发动机是桑塔纳的，轮子可能是捷达的，方向盘是奔驰的，各种零件不匹配，知识混杂。”[33]

这一批判是中肯的。我们从德日刑法当中引入大量的理论，可谓鲜花着锦；但与此同时，这些理论与概念在司法实践中的运用确实是随意的、模糊的、混乱的，这一点从“期待可能性”理论的情况可见一斑。探究其根源，在耦合式犯罪构成的框架下，并不存在期待可能性理论的容身之所，随着德日理论的引入，这一理论的果实在我国倍显丰硕，但却缺少赖以生存的土壤。因此，在对该理论进行移植的过程中，应当考虑到我国本身的国情，对症下药，对概念与制度本身做出限定与审酌。

注释：

①(2015)翠屏刑初字第135号。

②(2014)雁刑初字第00986号。

③(2014)粤高法刑四终字第275号。

④(2016)湘01刑终450号。

⑤(2014)法刑初字第239号。

⑥(2015)开刑初字第369号。

⑦(2015)高新刑初字第55号。

⑧(2015)台临刑初字第1027号。

⑨(2014)徽刑初字第54号。

⑩(2015)浙嘉刑终字第157号。

[1]大冢仁.刑法论集[M].东京：有斐阁，1979：240.

[2]梁云宝.四要件犯罪论体系下期待可能性理论之否定[J].政法论坛，2013，31(2)：62-71.

[3]童德华.刑法中的期待可能性理论[M].北京：法律出版社，2015：3.

[4]陈兴良.刑事法判解[M].北京：北京大学出版社，2009：382.

[5]劳东燕.风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁[M].北京：北京大学出版社，2015：379.

[6]野村稔.刑法总论：补订版[M].东京：成文堂，1998：314-315.

[7]大谷实.刑法讲义总论：新版三版[M].东京：成文堂，2009：360-361.

[8]冯军.刑法中的责任原则：兼与张明楷教授商榷[J].中外法学，2012(1)：46.

[9]京特·雅各布布布斯.行为 责任 刑法：机能性描述[M].冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1997：108.

[10]浅田和茂.刑法总论[M].有斐阁，2005：409.

[11]川端博.刑法总论讲义：2版[M].成文堂，2006：447-448.

[12]前田雅英.刑法总论讲义[M].东京：东京大学出版会，1998：283.

[13]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书：6版[M].北京：北京大学出版社，2015：212.

[14]陈兴良.教义刑法学：二版[M].北京：中国人民大学出版社，2014：595.

[15]吉川经夫.改订刑法总论[M].东京：法律文化社，1972：206-207.

[16]藤木英雄.刑法[M].东京：弘文堂，1971：27.

[17]西田典之.刑法讲义总论：新版2版[M].黎宏，译.北京：中国人民大学出版社，2008：323.

[18]刘艳红.调节性的刑罚恕免事由：期待可能性理论的功能定位[J].中国法学，2009(4)：110-121.

[19]黄荣坚.基础刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2009：444.

[20]劳东燕.风险社会与变动中的刑法理论[J].中外法学，2014(1)：91.

[21]高艳东.期待可能性理论的不可期待性[C]∥刘远主.期待可能性.北京：北京大学出版社，2009：215-224.

[22]汉斯·海因里希·耶赛克.德国刑法教科书[M].徐久生，译.中国法制出版社，2001：570.

[23]张明楷.刑法学：5版[M].北京：法律出版社，2016：257.

[24]张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究,2009(1)：74.

[25]肖晚祥.期待可能性理论研究[M].上海：上海人民出版社，2012：248.

[26]张小虎.论期待可能性的阻却事由及其在我国刑法中的表现[J].比较法研究，2014(1)：74.

[27]野村稔.刑法总论[M].全理其，何力，译.北京：法律出版社，2001：316.

[28]冈特·施特拉腾韦特，洛塔尔·库伦.刑法总论1：犯罪论[M].杨萌，译.北京：法律出版社，2004：237-238.

[29]MAYER J，KOIZUMI N，MALIK A.Does terror cause torture?A comparative study of international public opinion about governmental use of coercion，in Tracy lightcap and James p.pfiffner:examing torture[M].New York：palgrave macmillan,2011：51.

[30]COHEN M.Philosophical tales[M].New York：John Wiley & Sons，2008：150.

[31]钱叶六.参与自杀的可罚性研究[J].中国法学，2012(4)：105.

[32]山口厚.刑法总论：2版[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：254

[33]陈兴良.刑事法评论：第14卷[M].北京：中国政法大学出版社，2004：95.

(责任编校：舒阳晔)

Localization Construction of Zumutbarkeit Theory in China

CHENWen-hao
(School of Law, Peking University, Beijing 100871)

Zumutbarkeit refers to the possibility that man makes lawful deeds when he is acting. However, in China′s juridical practice, Zumutbarkeit Theory is often mixed with other systems, with its meaning generalized and seriously misunderstood. In the criminal theory of Japan and Germany, there are two arguments about Zumutbarkeit Theory: The first is whether the theory is based on the actor′s free will (i.e. subjective standard) or on the criminal policy (i.e. objective standard); and the second is whether the theory is a general principle of justification or an excuse for shifting responsibility. Therefore, when introducing Zumutbarkeit Theory to solve practical problems, China shall clearly define its application scope, and make proper adjustments when its application involves extended scope of self-defense and act of rescue, or justification for actions which the law doesn′t encourage. When it comes to judgment criteria, both the subjective standard and objective standard shall be taken into consideration.

Zumutbarkeit; Free Will; Criminal Policy; Localization

2016-11-29.

陈文昊(1992—)，男，江苏镇江人，北京大学法学院在读硕士，研究方向：刑法。

D924.1

A

1673-0712(2017)02-0044-08