浅析我国涉外民商事诉讼立法现状及其制度完善

摘 要 由于各国在立法体制、司法实践和国家利益上的不一致以及国际间缺乏统一的国际条约，涉外民商事诉讼管辖权的冲突层出不穷。我国在涉外民商事诉讼管辖权方面也存在较多的不足和立法缺陷，本文从国内外公认的涉外民商事诉讼冲突现状和解决途径着手，分析我国立法现状和缺陷，提出完善我国涉外民商事诉讼管辖权冲突的构想。

关键词 涉外 民商事诉讼 立法现状

作者简介：黄华刚，广西师范大学法学院/政治与公共管理学院2015级民商专业研究生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.194

一、我国相关立法的现状

我国涉外民商事管辖权制度在立法上存在比较多的缺陷，首先，我国法律对涉外民商事诉讼管辖权的规定十分零散，具体规定欠缺。除了在《民事诉讼法》中的规定外，并无额外规定，涉及其他内容仅是规定参照国内管辖权的规定。在立法上的欠缺导致確定管辖权时的模糊性，这对我国法院确定涉外民商事案件管辖权时有较大的影响。因涉外民商事案件管辖权的归属无法依据现有法律准确的确定，势必在一些较为复杂的案件中对一些无管辖权的涉外民商事案件主张了管辖权，导致平行诉讼的产生，而对一些应属我国法院管辖的案件拒绝管辖，导致当事人的合法权益得不到维护。

其次，最高院在涉外管辖权问题上颁布了大量的司法解释，它们多散布在不同的司法解释之中，没有统一的规定，造成我国法院在适用中的极大不便。同时，多种解决管辖权冲突的方式存在于我国与他国订立的双边协议中，也给法院在适用种造成极大的不便。如我国多数双边条约规定“若被请求国正在审理该案，则可就该案外国法院做出的判决拒绝承认与执行”。 而我国与另一些国家确定的“只有被请求国在比做出判决的法院先受理该诉讼时，才能拒绝承认与执行外国法院的判决”。

最后，结合我国《民事诉讼法》以及最高法院《意见》的规定，我国在涉外民商事诉讼中并不反对平行诉讼，并在一定程度上承认平行诉讼，如《民诉意见》的第15、306、318条的相关规定。我国承认平行诉讼，势必导致同一案件在两个不同国家的法院进行受理并做出不同的判决。在这种情况下内国的判决必然得不到外国家承认与执行，导致纠纷难以解决，造成了两国司法资源的浪费和国与国之间的矛盾。

二、涉外民商事诉讼管辖权立法的域外考察

（一）不方便法院原则

不方便法院原则即是以另一更适合管辖的法院替代目前管辖的法院。 其法理基础即最密切联系原则。不方便法院原则的适用在世界各国有不同的规定。普通法系中，“不方便法院”的适用属于法官个人的自由裁量权。普通法系国家对在做出该原则适用时法官该考虑那些具体因素并无统一规定，但不可否认的是其都体现了该原则的合理性和灵活性。英国法官迪普洛克指出，两个必须考虑的条件在法院运用该原则时：一是被告向受诉一方法院证明有另一更方便法院；二是中止诉讼不损害原告在本国诉讼所享有的利益。而在美国，其分析方法是：先确定是否存替代法院，后确定案件由替代法院审理更合适。在确定替代法院是否更合适的问题上，美国法院保持了适用不方便法院的灵活性，在决定替代法院是否更合适的问题上，美国法院认为应考虑的包括获取证据的便利性、强制证人到庭的可能性、法院管理困难的可能性等等因素。美国法院在充分分析多方面因素后，若要做出不方便法院撤诉令，必须是发现他国法院更适合审理该案件或案件在原告选择的法院进行审理将会施加不合理的负担给法院或被告。

（二）一事不再理原则

在实践中，涉外民商事案件的当事人在涉外民商事诉讼中处于不利地位时，为了获得一项对自己有利的判决抑或是为了使对方当事人遭受诉累，通常会对同一案件向另一有管辖权的法院另行起诉。倘若该国法院不顾外国法院判决而受理该案件，即“一事再理”。“一事不再理”原则为各国立法和司法实践所强调，即是为了避免因该种情况而产生的管辖权冲突。其基本含义是，如果该案件的某一请求已经某国法院受理并已经做出生效判决，另一国法院不得对该请求再予受理。 世界各国对于一事不再理的处理方法，基本上是中止本国诉讼。通常本国法院可以以不方便法院为由，承认先受诉法院有管辖权。先受诉法院原则，指在涉外案件发生管辖权冲突时，案件由先受诉法院审理。阿根廷与希腊在国内法规定了先受诉法院原则，后被扩大适用于涉外民事诉讼。承认预测说德国法院处理平行诉讼时的规则：德国法院可根据本国诉讼法规定限制德国法院的诉讼当德国法院能预测外国法院判决能为德国承认时。 即作为驳回内国法院诉讼的要件是外国法院的判决能否为内国法院承认。

（三）协议管辖

协议管辖体现当事人意思自治原则，是一种约定管辖权。对于协议管辖的效力问题进行分析，可以知道：

第一，意思自治原则是协议管辖的基础，被广泛接受于国际间民商事交往中。当意思自治原则应用于涉外民商事案件中当事人协议选择处理争议的法院，一国法院理应对这种基于意思自治达成的选择协议表示认可。

第二，当事人自由处分原则是协议管辖的重要依据。当事人有权利自由处分自己的诉讼权利，所以法院也应当认可当事人基于此达成的协议管辖。按照民事诉讼中“不告不理”原则，案件的处理理应当事人选定的法院进行，协议未选择的法院不能对当事人已进行协议管辖的案件主张行使管辖权。因此，减少“一事两诉”情况的发生不能少了协议管辖的作用。当事人协议管辖的效力为许多国家立法和司法实践认可，对与当事人一方不顾管辖协议而在另一国法院起诉的，通常，该国法院应当拒绝受理。例如美国1972年的Bremen案，美国最高法院确立了支持外国法院选择协议的标准“一个司法协议，除受到欺诈、不当影响或过分的交易力量妨碍，则应当被赋予效力。” 对于协议管辖的限制条件也在该案中得到确立，即协议管辖的条款是否有效，在于：

（1）当事人是否能表明对他的执行是不公正不合理的。

（2）条款因欺诈或显失公平而无效。

（3）条款违反了法院地的公共政策。除了以上三种情况，条款则是有效的。

三、我国相关立法的现状、存在的问题及其解决

完善我国相关立法的建议：

（一）采用不方便法院原则

不方便法院原则虽然在我国立法中并无规定，但在司法实践中有适用该原则的案例，同时在理论与实务中均有承认不方便法院原则的现象，足以证明该原则在我国具有相当高的可行性。1987年广州市中级人民法院处理美国美丽公司与其雇员澳门居民陈瑞香劳资纠纷一案与上海法院审理的大仓大雄案都是适用不方便法院原则的典型案例。在立法上，若要在我国确立不方面法院原则，可从我国《民事诉讼法》中找到依据。其所倡导的“便民”、“便审”原则，与不方便法院原则其实相得益彰。无论如何，若某个案件在我国法院进行审理无法符合“便民”、“便审”原则，在能确定某外国法院更方便对此案进行审理时，我国法院便可主动放弃管辖权，所以该原则在我国立法上不存在任何障碍。具体制度上，我国立法可以借鉴英美法以有“更适当的法院“为前提适用不方便法院原则，避免产生管辖权的消极冲突。同时，应以公平正义为适用不方便法院原则的出发点，坚持国内外当事人一律平等的理念和对国际社会负责的态度，杜绝英假借不方便法院原则之名实则拒绝给予外国原告合理救助的行为。虑我国的实际情况，我国应采取更为严格的标准，对于法院的自由裁量权也应有更为严格的限制。

（二）坚持一事一诉原则

一事一诉原则在我国的明文规定是在《意见》第306条：“我国法院可予以受理一方当事人向我国法院起诉的而我国法院与外国法院均有管辖权的案件。并不承认外国法院判决在我国法院作出判决后。” 关于一事一诉的规定也存在于我国与外国订立的双边司法协议中。一事一诉原则应以效益和公平为价值取向，一方面最大限度的减少一事再理，另一方面关注和满足当事人的合理诉求。我国首先应改变目前的放任平行诉讼的做法，而让法官拥有一定限度的自由裁量权对是否受理当事人提起的重复诉讼进行判断。但由于我国司法体制的不完善和法官法律素质的缺陷，也不能赋予法官过多的自由裁量权。即原则上承认拒绝平行诉讼但特殊情况允许其存在。而在具体制度上，我国立法可以借鉴大陆法系的承认预测说，同时中止或驳回内国诉訟，如此一来既能有效的防止平行诉讼，又能顺利的解决裁决做出后的承认与执行问题。

（三）协议管辖制度的完善

《民事诉讼法》中关于协议管辖的规定要求协议选择的法院与争议有实际联系。关于实际联系的要求，笔者认为存在两个问题：

其一，对实际联系界定不清。在1996年江苏省高级人民法院对中化连云港进出口公司与中东海星综合贸易公司的买卖合同纠纷一案中，最高法院肯定选择原本与案件不具有联系的第三国法律作为准据法可以使第三国产生与该案的实际联系。而在上海衍六国际货物运输代理有限公司与长荣海运股份有限公司一案中，最高法院认为实际联系应理解为客观上的联系，不包括法律上的联系。则法律上的联系能否作为与案件有实际联系的因素，在我国并无统一规定。

其二，要求有实际联系过分苛刻。笔者认为，在国际民事交往中当事人都是理性的人，当事人选择一国法院，则表明该国法院有值得其追求的东西，如该国更加中立、法律较为完善、法官更加专业等。此外，被选择的外国法院若审理此案确有困难，可基于不方便法院原则等拒绝管辖。故立法上要求实际联系要求过于苛刻。具体制度上，笔者认为应当取消与争议与被选择法院有实际联系的要求，以尊重当事人的意思自治和契约自由，无需在立法上做过多限制。

注释：

徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究.北京：中国政法大学出版社.2001.179，147，172.

吴一鸣.国际民事诉讼中的拒绝管辖问题研究.北京：法律出版社.2010.224.

李双元、谢石松.国际民事诉讼法概论.武汉：武汉大学出版社.2001.314.

湖北省高院民事庭.涉外民事诉讼管辖权问题研究.武汉：武汉大学出版社.2008.196-197.

[英]J.H.C.莫里斯.法律冲突法.中国对外翻译出版公司.1984.94.

欧福永.国际民事诉讼中的禁诉令.北京：北京大学出版社.2007.170.