合同违约责任承担制度探析

摘要：本文概述了合同违约责任的概念、分类及我国现行法律规定，探讨了几组重要责任承担方式的关系，以此对相关的问题进行探析，并提出立法建议。

关键词：继续履行；定金；违约金

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0159-02

作者简介：王慧贞（1982-），汉族，河南郏县人，硕士研究生，就职于深圳市中级人民法院，研究方向：民商法。

合同，是现代社会一个普遍的现象，缔结合同并遵照合同履行义务，成为人们日常工作生活必不可缺的一个行为。我国制定了专门的法律法规对合同行为进行规制，即《中华人民共和国合同法》及相关法规和解释。违反合同约定并由此产生的责任承担亦随之而来，《合同法》第七章对违约责任存在、承担方式等均有规定，但尚有可探讨之处。

一、合同违约责任的概念

笔者认为，合同违约责任指的是已订立有效合同的一方违反合同条款的约定，部分或全部不履行合同义务，致使合同目的无法实现的行为。合同违约责任的概念包括以下几个方面的含义：第一，前提条件是各方签订的合同是合法有效的，违法的、无效的、被申请撤销的合同均不能成为违约责任承担的基础。第二，合同违约方的行为特征是对合同条款所约定的履行义务部分或全部不予履行。第三，违约行为所造成的后果是致使守约方签订合同目的无法实现，从而应承担的各种责任。

二、合同违约分类和责任承担方式

根据违约时间，可以分为迟延履行和非迟延履行。根据违约的程度，可以分为根本性违约和非根本性违约。根据债务方式的不同，可以分为金钱债务的违约责任和非金钱债务的违约责任。

合同违约责任的承担方式，根据我国合同法的相关规定，违约责任承担方式包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，而采取补救措施中又包括重作、更换等具体做法，体现于我国现行的规定体现于《中华人民共和国合同法》第七章的规定。针对我国现行法律规定，笔者具体探讨以下几个方面的问题。

三、责任承担方式几组关系辨析

（一）定金与违约金关系辨析

从定金的性质上来分类，定金分为解约定金和违约定金。解约定金是指支付定金即可解除双方合同约定的性质，违约定金则指定金的担保功能。我国法律规定的定金的性质，由合同法第一百一十五条的规定来看，定金作为债权的担保，系违约性质的定金，这就使得定金与违约金约定在一定程度上产生了重合。关于定金与违约金的选择问题，我国合同法第一百一十六条规定合同守约方对定金和违约金的选择适用权，亦即二者不能并用。

定金與违约金存在许多方面的不同。首先是交付条件不同，定金是需要在签订合同时予以交付的，而违约金则是无需交付的，仅需约定即可。其次是具体实施情况不同，若不存在违约情况时，定金会在双方履行合同义务后予以退回或折抵价款，而违约金则不存在此种适用情况。再次，适用条件不同，定金罚则的适用比较简单，而违约金的适用则与违约责任承担其它方式构成一个整体。

如前所述，定金既然有违约性质，对于定金与违约金竞合时选择定金罚则的话，定金作为一项单独的违约责任承担方式，与违约金在适用条件、前提等方面存在不同，我国相关法律并未明确定金罚则与赔偿损失，采取补救措施等能否合并适用等问题，笔者认为需进一步明确界定。

（二）继续履行与违约金关系辨析

关于违约金的性质，学界和实务界亦有不同的观点和确立方式。违约金并具惩罚与补偿两种性质，有的学者认为立法应强调违约金的惩罚性质，主张违约金约定本身就是对违约行为的惩戒，不应过分强调其补偿性，否则与赔偿损失完全无异，鉴于违约金的惩罚性，对于违约行为均适用违约金，违约金条款与继续履行系并用的。但亦有的学者强调违约金的补偿功能，认为只有存在根本性违约的情况下才适用违约金条款，非根本性违约并不适用。我国的法律肯定了违约金的补偿性功能。

我国合同法第一百一十四条第三款明确了迟延履行情况下约定的违约金与继续履行是合并适用的，但对于其它情况并未明确。我国合同法并未明确在约定违约金情况下，一方违约，守约方要求违约方承担继续履行的责任时，能否依照合同约定要求违约方支付违约金。学界对此存在不同的观点。有学者认为合同继续履行的情况下，合同订立的目的已经达到，则违约金条款不宜再合并适用，如仍存在损失，应通过赔偿损失予以解决。另有学者认为，继续履行与违约金并不冲突，违约方在违约后就应支付违约金，守约方所要求的继续履行只是要求违约方的责任承担方式，如果违约金等同了损失赔偿，那就失去了违约金所具有的担保促进合同各方履行合同义务的功能了。

我国合同法仅规定了对迟延履行约定违约金的情况下可以继续履行，并没有对其它违约情况下，守约方要求继续履行后是否仍可主张违约金的情况予以明确，笔者认为法律规定在此方面并不完善，应加以明确。

（三）继续履行与赔偿损失关系辨析

赔偿损失作为最基本的责任承担方式，与各种违约责任承担方式都是可以并用的，与继续履行的并用亦不例外。根据我国合同法第一百一十二条的规定，合同违约方在履行义务或者采取补救措施后，合同守约方还有其他损失的，违约方应当赔偿损失，也即继续履行与赔偿损失是可以合并适用的。虽然我国合同法规定肯定了这一点，但损失是否存在、损失的程度均由守约方一方举证证明，这无形中增加了守约方的责任，尤其是在与继续履行合并适用时，守约方证明其存在损失的难度较大。

另外，对于损失的范围，根据我国合同法第一百一十三条的规定，损失包括合同履行后可期待利益，但同时限制了不得超过订立合同时可预见的损失范围。学界对此存在不同的观点，如A与B签订合同，B同时与C签订合同，但由于A的违约使得B未能与C交易，从而应获取的利益并未获取，则B可期待利益损失应否包括进去。有学者认为，基于合同相对性以及签订合同时可预见损失，不应扩大损失的范围。亦有学者认为，可期待利益应纳入受损失范围。我国现行法律规定虽然认可了可期待利益应纳入损失范围，但规定过于宽泛和笼统，在执行层面相对难以操作。

（四）违约金与损失赔偿关系辨析

我国法律规定了违约金的赔偿性质，因此，违约金适用时与损失的赔偿比较以调整。如果低于损失，则可以向有权机关申请予以增加，如过分高于损失，则违约方亦可以向有权机关申请予以减少。违约金虽然以损失为度调整金额，但违约金并非完全等同于损失赔偿。

笔者认为，相比损失赔偿，违约金的约定及适用至少存在以下几个方面的优势：第一，举证责任分配不同，对于守约方而言，只要证明违约方存在违约行为即可，无需证明违约方是否存在主观过错，亦无需证明因此遭受损失及具体损失的金额。赔偿损失则需要守约方举证证明违约行为与损害之间的因果关系及损失的存在及具体金额，而具体损失的证明是相对较难的。第二，范围不同。违约金少于损失时，守约方有权申请增加，只在违约金过分高于损失时，违约方才能申请予以酌减，到于多少才能算做是“过分”，从司法解释的相关规定来看，一般将高于损失的30%视为“过分高于”，这亦需违约方予以证明。从这个意义上讲，违约金条款的适用比损失赔偿更有利于守约方。

笔者认为，虽然违约金的惩罚性功能在迟延履行有约定违约金的情况下稍有体现，可以主張继续履行与违约金并用，但违约金是否仍受损失额的限制需要加以进一步明确。

四、相关立法建议

综合以上分析，笔者提出如下立法建议：

第一，我国《合同法》第一百一十二条至第一百一十六条的顺序予以调整。原第一百一十五条调整为第一百一十二条，原第一百一十六条调整为一百一十三条，原第一百一十四条调整为一百一十四条，原第一百一十二条调整为一百一十五条，原第一百一十三条调整为一百一十六条。

第二，我国《合同法》第一百一十四条第二项应加入“约定的定金或违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的定金或违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。

第三，我国《合同法》第一百一十四条第一项、第三项予以合并，并更改为“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。未违约一方当事人可以要求违约方继续履行的同时，要求违约方支付违约金。”

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