浅议行政复议的性质和定位

张薰尹

摘要：自1990年，国务院通过《行政复议条例》以来，行政复议的行政和定位一直是理论界和实践中讨论的热点，特别是《行政诉讼法》颁布后，其中一些条文对行政复议的规定，例如共同被告的规定，更是将行政复议的性质和定位变得更具有争论性。本文通过对现有国内外主要观点的整理，以及国际上目前通行做法的介绍，探讨我国行政复议的性质和定位，以及在检察机关提起行政公益诉讼的制度设计中行政复议应该如何定位，从而对《行政复议法》的修改提出建议，以期推动行政诉讼和行政复议的发展。

关键词：行政复议 行政诉讼 检察机关 行政机关

一、关于行政复议的性质和定位的争论

从行政复议的发展历程来看，主要有以下三个关键时间点：1990年，国务院通过《行政复议条例》，这是首次以行政法规的形式系统规定了行政复议制度。1999年，《行政复议法》正式通过，将“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”作为其立法目的。2007年国务院颁布了《行政复议法实施条例》，在这种立法理念的指导下进一步细化和完善了现行的行政复议制度，也提出了要建立行政复议委员会。

在行政复议的发展过程中，行政复议的性质在理论和实践中曾经存在行政说、行政救济说、行政司法说、司法说、内部监督说、权利救济说、纠纷解决说等主要代表观点。在我国《行政复议法》的制定过程中则一直存在是行政机关的内部监督机制还是公民的权利救济机制之争。在笔者看来，上述几种代表性观点，除行政复议性质的司法说难以成立外，其它几种观点并不存在难以调和的矛盾，只是从某一方面对行政复议的理解而已。不能人为地把对行政复议性质不同角度的理解对立起来。行政说和行政司法说是从行为角度来讲的，行政救济说是从功能角度讲的。内部监督和权利救济本身就是一个问题的两个方面，而纠纷解决则是行政复议的最终目的。并不能说将行政复议定性为行政行为或者内部监督行为，就必然会排除相对人的参与。行政复议是基于行政机关的内部监督机制，通过对行政行为合法性和合理性的审查，以解决行政主体与行政相对人之间的纠纷，并对行政相对人权利予以救济的一种方式。[1]

从根本上看，以上几种学说争论的焦点，就是行政复议到底是行政的内部监督机制还是公民的权利救济机制？这个问题立法之初就存在且延续至今。虽然这个问题并非一个非此即彼的问题，而是哪一个是行政复议的首要功能和制度基础的问题，因为这两种功能如一枚硬币之两面可以同时存在，但将何者作为行政复议制度的基础却会形成不同的制度取舍。

二、行政复议和行政诉讼的区别和联系

探讨行政复议的性质和定位，就不得不提到行政诉讼。在实践中，两者在受案范围、审理标准、运作方式等方面相近现象较为明显，特别是在新《行政诉讼法》强化监督，行政诉讼监督功能已大大增强的大背景下，两者的功能也已相当接近。这也从一个侧面说明，行政复议的定位必须与功能相脱离。相较于行政诉讼，行政复议的优势和劣势均源于“行政化”。基于以上分析，行政复议的定位宜从实际出发，既不能过于具体（拘泥于功能），也不能过于抽象（陷入行政化与司法化的争议），既不能与行政诉讼完全类同，也不能混同于一般行政工作。兼顾价值取向、制度设计和实际功能的发挥，笔者认为，行政复议应当定位为“诉前程序”。行政机关应当拥有对行政争议的第一次判断权的理论，行政复议更适合于解决大量的、普遍性、行政管理专业性较强的行政争议，行政诉讼更适合于解决为数不大、但案件法律关系复杂的行政争议。行政复议具有方便群众、快捷高效、方式灵活、不收费等特点和优勢，是将行政争议依法及时化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政机关内部的重要制度，应当也可能在解决行政争议、化解社会矛盾中发挥主渠道的作用。因此，行政诉讼制度与行政复议制度应当一并设计，使之协调、优化，以充分发挥各自在解决行政纠纷中的作用。[2]如果不将《行政诉讼法》修改与行政复议制度结合起来综合考虑，则有可能顾此失彼。我国台湾地区在修订《行政诉讼法》时就是一并对《诉愿法》进行修订的。

三、行政复议的的“行政化”和“司法化”

近年来，关于行政复议司法化的呼声时有出现，但所谓“化”，应当仅表达一种倾向，即行政复议应当加强其程序性，而非将其改造或设计为司法程序。毕竟，行政复议与行政诉讼具有各自不同的特点和功能定位。[3]

事实上，监督、救济和争议化解三种功能之间是具有不可分割的内在联系的，强调哪一种都难免顾此失彼。体制层面，主要是行政复议“行政化”色彩过浓。机制层面，行政复议权泛化，复议机关与被申请人是一一对应的上下级关系。操作制度层面，行政复议存在明显的制度供给不足，特别是在证据规则、听证、法律适用方面，几乎是空白，不得不照搬行政诉讼有关规则照搬司法标准来审查复议行为，从受理、列第三人、证据、听证到送达，均按照二审法院审查一审法院的标准执行，事实上将复议行为视为法院的“准一审”或“预备审”。不少复议机构在复议案件办理过程中即与法院沟通，并按照司法标准办案，复议、诉讼同质化，背离了“将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政机关内部”的初衷反而使一些历史矛盾和遗留问题通过信息公开、要求履职等，进入到复议，继而通过立案登记制进入诉讼，复议机关、信访部门被悉数拖入，要么与诉讼“同质化”而沦为行政诉讼的附庸，要么“督察化”，与行政监察等监督制度趋同，最终失去存在的价值而自然消亡。[4]

四、行政复议的性质和定位对检察机关提起行政公益诉讼的影响

行政公益诉讼的诉前程序，目的是为解决行政公益诉讼争议提供多元手段。若能够通过诉前程序解决行政公益诉讼的争议，检察机关就不必再提起行政公益诉讼。毕竟，动用司法诉讼程序的成本是很高的。关于行政公益诉讼的诉前程序，大致可以设置如下两个：一是检察建议。提起行政公益诉讼之前，检察机关应当先向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或依法履行职责。行政机关收到检察建议之后，应当依照检察建议启动相应的行政程序，对检察建议所涉及的问题作出处理。具体规定可参照《行政诉讼法》第93条。二是行政复议。从节约司法资源，减少监督成本角度，针对侵犯公共利益的违法行政行为，检察机关也可以根据《行政复议法》的规定提起行政复议，请求行政复议机关通过行政复议解决违法行政行为侵犯公共利益的问题。若行政复议机关能够解决这一问题的，检察机关可以不提起行政公益诉讼。我们知道，行政复议是行政机关上下级之间或者政府与其职能部门之间的一种法律监督制度。基于行政层级之间的领导与被领导关系，行政复议机关具有了一种优于法院解决行政争议的功能。因此，在检察机关提起行政公益诉讼之前设置行政复议程序是十分必要的。此时，针对行政公益诉讼，行政复议可以定位为检察机关提起行政公益诉讼的诉前程序，不仅能够节约司法成本，也能先给行政机关一次内部纠错的机会，也体现了检察机关提起行政公益诉讼的谦抑性。当然，这需要立法机关在《行政复议法》修改中能够就此作出若干规定。

注释：

[1]参见刘莘：《行政复议的定位之争》，载《法学论坛》2011年第5期。

[2]参见林莉红：《行政诉讼诉前程序研究——基于行政纠纷解决机制系统化理论》，载《湖北社会科学》2013年第9期。

[3]参见王万华：《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》，载《法学论坛》2011年第4期。

[4]参见赵德关：《新时期行政复议制度的定位与展望》，载《行政法学研究》2016年第5期。