四个方面把握行政违法行为检察监督范围

邵焕

摘要：检察监督是司法监督一种重要且有效的方式，其实质是检察权对行政违法行为的法律监督。本文主要探讨的是检察监督的范围，认为应通过行政违法行为的范围、类型、形态以及行政违法行为所涉及的合法权益这四个方面予以把握，并需要解决以下四个问题，即哪些组织做出的什么性质的行为算行政违法行为应受检察监督、哪些种类的行政违法行为受检察监督、行政违法行为处于什么状态应受检察监督，以及公民、法人或者其他组织的哪些权益可以通过检察监督获得保护。

关键词：行政行为 行政违法行为 检察监督 范围

检察监督是司法监督的一种重要且有效的方式，其实质是检察权对行政违法行为的法律监督。

一、行政违法行为的范围

行政违法行为包括可诉行政违法行为与非可诉行政违法行为。可诉行政违法行为是指可以向法院起诉的行政违法行为。在此主要讨论非可诉行政违法行为的范围，即除了行政诉讼受案范围以外，哪类组织作出的什么性质的行为应受检察机关的监督。

（一）部分社會组织行使公共职能的行政违法行为

该类行为主要包括事业单位、企业、社会团体、村（居）民委员会等组织行使行政职能的行为。这些组织有的经法律授权行使一定的行政管理职能，有的从事一些社会服务和公共服务。

一是依据《教育法》等相关规定，学校行使颁发证书、招收学生等公共职能，但是并不是学校所有的行为都适用行政诉讼。一般来说，学校开展招录学生、学籍管理、颁发学位证书的行为是可以通过行政诉讼予以监督。而学校发放奖学金、助学金等行为并不是都能进入行政诉讼，因该类行为也会涉及学校行使公共职能和学生权益的保护，故对于学校该类行为应纳入检察监督的范畴。

二是许多诸如铁路、烟草等企业提供着与生活密切相关的社会公共服务，一定程度上具有公共职能的性质。这些企业在行使公共职能时，与当事人发生争议，也需要受到检察监督。例如，根据《档案法》的规定，任何档案保管单位都应当依法保护档案，维护档案的真实性，不得涂改、损毁、丢失档案。当保管单位将个人档案丢失后与当事人发生争议时，该纠纷并不能通过行政诉讼加以解决。笔者认为，档案保管单位实施保管档案的行为具有行政管理性质，出现违法行为后，在法院不予受理的情况下，应当纳入检察监督的范围。

三是社会团体尤其是行业协会可以对内部成员和事物进行管理。该行为是否属于行政诉讼的受案范围还存在争议。例如，律师协会等行业协会具有法律授权或者章程授予的行业准入、收费标准等权力。这些权利具有公权力性质，但是现实生活中，该权力并没有都受到《行政诉讼法》的保护。因此，不论此类行政违法行为是否属于行政诉讼的受案范围内，都应当纳入检察监督的范围。

四是村（居）民委员会是基层自治组织，对其村民具有管理职能，同时也肩负着国家治理的职能，具有法律、法规授予的许多行政管理权力。村（居）民委员会在行使权力过程中出现的争议比较复杂，类型也较多，主要以村（居）民委员会对内部成员进行管理的行为加以说明。

（二）部分社会中介机构的行政违法行为

一是公证机构的公正行为，该行为已由多个法律予以规定。公证机关应当依据当事人的申请，依照法定程序，作出相关法律行为和文书，其公证文书可以作为认定事实的根据。实践中存在公证行为侵害第三人合法利益，第三人对公证行为存在异议，起诉有关司法行政部门要求撤销公证行为，而法院不予受理的情形。由此，需要将该类行为纳入检察监督范围。

二是仲裁机构的仲裁行为。仲裁一般是当事人根据他们之间订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁判，并受该裁判约束的一种制度。仲裁活动和法院的审判活动一样，关乎当事人的实体权益，是解决民事争议的方式之一，具有自愿性、一裁终局性特点。也就是说，仲裁行为不适用行政诉讼与民事诉讼约束，当事人只能对原争议提起民事诉讼进行解决，故有必要将仲裁机构的仲裁行为纳入检察监督范畴。

（三）行政机关以罚代刑的违法行为

以罚代刑作出的行政处罚也是行政违法行为的一种。该行为放纵了违法犯罪的当事人，损害了国家和社会公共利益以及非行政相对人的利益，并且在《行政法》和《行政诉讼法》的框架范围内难以得到监督和纠正。[1]《行政法》和《行政诉讼法》制度设计的目的是防止行政机关的行政行为侵犯行政相对人的权利和利益。通常来说，行政诉讼程序由行政相对人提起诉讼来启动。而以罚代刑中行政处罚的行政相对人则在该具体行政行为中已得到利益，即行政相对人以承担较为轻微的行政责任的方式逃避了应当承担的刑事法律责任。故行政相对人不会再对该类行为提起控告或者诉讼，进而导致行政机关的自由裁量权膨胀，实际上实现了行政权处理结果的终局性，相对排除了刑事追诉权的行使。以罚代刑行为经常包含着行政机关及其工作人员的渎职行为，属于滥用行政权，具有较大的社会危害性，但公民和其他主体对该类行为往往无法监督。因为具体行政行为是一种双方法律关系，非行政相对人的第三方较难全面把握具体案件情况，也无法对行政主体是否恰当行使自由裁量权作出判断，难以实行监督。检察机关作为专门的法律监督机关，具有刑事案件公诉的职能，检察机关工作人员能准确把握罪与非罪的界限，理论上可以对该类行为实施监督。

二、行政违法行为的类型

划分行政违法行为的类型是为了解决哪些种类的行政违法行为受检察监督的问题。

（一）具有法律约束力的行政违法行为

一般来说，行政调解、行政指导和行政机关对先前行政处理重复确认的行为不属于具有法律约束力的行为。在此主要讨论行政机关的鉴定行为是否具有法律约束力。行政机关的鉴定行为是指行政机关对特定事实进行鉴别的行为，这类行政行为虽然不直接创设了权利义务，也不是不能变更，但是由于当事人难以收集有效证据对鉴定结果进行推翻，导致行政机关的鉴定行为实际上对当事人的权利义务产生了影响，发挥了决定性的作用。同时，因为法院司法审查对这类鉴定行为倾向于不予受理，不在行政诉讼范围之内。因此，有必要将此类行政违法鉴定行为纳入检察监督范围。

（二）具体行政违法行为

对行政行为的评价标准有两个，即合法性与合理性。合法性是依法行政的基本要求，即无法律则无行政。行政行为合法性要求的具体内容包括主体合法、内容合法、程序合法。合理性要求行政行为必须具有正当的动机、考慮相关因素。一般来说，检察监督只进行合法性审查，主要是考虑避免出现制约权力的滥用。值得注意的是，虽然合理性问题属于行政机关自由裁量权行使的结果，在我国目前的法治现状下，检察机关进行合理性审查的能力较弱。但是，《行政诉讼法》第53条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。因此，当行政行为进入行政诉讼后，法院对抽象行政行为进行附带审查，检察机关在实施检察监督时也可以对该抽象行政行为进行监督。

（三）外部行政违法行为

检察监督的范围应该是对应行政相对人的行政违法行为。行政机关内部对当事人不产生权利义务影响的通知、指示等行为、行政机关对其内部成员的管理行为以及行政机关之间的纠纷一般不应纳入检察监督的范围。

判断行政机关内部的通知、指示等行为是否应当受到检察监督的大致原则是该通知、指示是否对外具有法律效力、是否对当事人的权利义务产生影响。通常来说，行政机关的外部行为具有特定的形式，比如行政许可、行政处罚。实践中，行政机关以内部通知等形式发布的公文，在事实上会对当事人的权益有所影响。当利害关系人发现其违法寻求救济时，行政机关又辩称该行政行为是内部行为，不能提起诉讼，进而导致利害关系人的合法权益得不到保护。因此，行政机关内部的通知、指示等行为是否该受检察监督不应只看其名称和形式，而是应该看其作用和效果。行政机关对其内部成员的管理行为属于内部管理问题，工作人员对处理不服的，只能在行政系统内申诉，不属于检察监督的范畴。存在争议行为主要是学校对学生、教师的管理行为、公务员招录等行为。实践中，法院受理了多起学生起诉学校不予颁发学位证、起诉招录考试过程中拒绝录用的案件，故这类案件也应当受到检察监督。但是需要严格解释行政机关的行业，行政机关工作人员的身份，奖惩、任免等决定的性质。

三、行政违法行为的形态

（一）尚未完成的行政违法行为

法院作为司法救济机关，不应过早地干预行政机关的决定。而检察机关作为监督机关，可以在一定情形下对尚未完成的行政违法行为提出检察建议，履行检察监督职能。一般来说，只有行政机关对相对人表示出确定内容的意思，对其产生实质影响后，行政相对人认为该行政行为涉嫌违法才可以提起行政诉讼，进入司法程序。但是，检察机关的检察监督在一定情形下可以提前介入。例如，《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。这并不是行政处罚的确定意思表示，当事人只有在行政机关正式作出行政处罚决定后才可以提起诉讼。[2]实践中，行政机关一般都会按照该行政处罚告知的内容对当事人进行正式行政处罚。笔者认为，此类情形下，当事人实际上已事先知晓了行政处罚的内容，若其认为该行政处罚违法，可以申请检察机关提前介入，在该行政处罚对其产生实质影响前，寻求救济途径。当检察机关受理后，有证据证明该行政处罚属于违法行为的，可以采取相应的检察监督手段，提前保护当事人的合法权益。

（二）行政执行违法行为

理论上来说，行政行为分为两个阶段：一是确定内容，二是内容执行。前者对当事人设定具体的履行内容，后者通过强制性手段要求当事人及时履行。除法律规定需要复议或诉讼最终确定行政行为效力以外，一般的行政行为作出后，当事人有一段时间的履行期限，逾期不履行时，行政机关才可以强制执行。当事人认为行政执行行为属于行政违法行为的，对两个阶段都可以提起诉讼。也就是说，当事人既可以对确定内容的行政行为提起诉讼，也可以对内容执行的行政行为提起诉讼。故检察监督的范围同样包括这两个阶段。检察机关对确定内容阶段的行政行为涉嫌违法的，可以履行检察监督职能。检察机关认为内容执行阶段行政行为涉嫌违法的，也可以履行检察监督职能。行政违法行为检察监督应贯穿整个行政执行过程。

（三）行政不作为违法行为

行政不作为违法行为须受到检察监督，有利于监督行政机关的“懒政、怠政”。检察机关对行政不作为违法行为进行监督时，可以分为三步审查：一是行政机关是否具备职责；二是当事人是否具备请求的权利，是否已提出请求；三是行政机关是否拒绝履行。首先，监督行政不作为行为需要审查行政机关是否具备相应职责。若行政机关不具有相应的职责，检察机关不应对其进行检察监督。其次，若其具有职责，则需要进一步审查当事人是否具有请求权，是否已经提出过请求。行政机关具有许多职责，在履行职责过程中对应着不同的当事人。只有行政不作为行为对当事人权益有影响时，该当事人才具有请求权，也就是说并不是所有的人都可以对行政不作为行为寻求救济。同时，还应当审查有请求权的当事人是否已经行使了请求权。最后，需要审查行政机关是否具有不履行的情形，包括拒绝履行、拖延履行等。

四、行政违法行为所涉及的合法权益

（一）人身权

一是侵害人身自由权的行政违法行为。实践中比较常见的就是公安机关的治安违法行政拘留行为以及留置盘问等行为，此类行为都会对当事人的人身权进行限制。二是侵害生活安宁权的行政违法行为。具体包括住宅安全、通信秘密等权利，行政机关在办理案件时可能会存在侵害当事人的通信秘密，违法进入当事人住宅的行政违法行为。三是侵害信息安全的行政违法行为。行政机关在履行职责过程中掌握了大量的个人信息，例如社保信息、税费缴纳等信息，当事人认为信息记录错误时，有权要求行政机关更正。行政机关拒绝履行职责的，当事人可以申请检察监督保护其权益。

（二）财产权

行政机关的行政许可、行政处罚、行政强制等行政行为都有可能侵害当事人的财产权。在《行政法》上主要涉及企业自主经营权、公平竞争权等。行政机关可能通过行政许可、行政指导等行为违法干预企业的自主经营权，导致企业无法自主组织生产经营。行政机关也可能存在滥用行政权力，限制他人购买指定商品，限制其他经营者正当经营活动的行政违法行为。例如，《行政诉讼法》、《行政许可法》、《政府采购法》的相关规定都对行政机关设定行政许可等行为做了限制。在实践中，还存在行政行为违反公平竞争精神、损害当事人实际竞争地位的情况，以上行为都应当受到检察监督。

（三）政治权利

根据《宪法》和法律规定，公民的政治权利主要有选举和被选举权、言论、出版、集会、游行以及批评、建议、检举等权利。涉及政治权利的行政违法行为是否应受检察监督，取决于法律具体规定。例如，《民事诉讼法》规定，公民对不服选举委员会对申诉所做的处理决定可以向法院起诉。需要注意的是两个方面内容。一方面是一些乡镇政府干预村民选举，对选举产生的村干部进行撤换、停职等违法行为；另一方面是关于公民监督行政机关超预算开支的情况。根据《预算法》规定，公民对预算违法行为，可以依法向有关机关进行检举、控告。行政机关预算违法行为也应当纳入检察监督范围。

（四）社会权利

社会权利主要包括生活保障权、危难救助权、受教育权、劳动权、获取政府信息权等内容。这类权利绝大多数已被宪法、法律及法规确认。以受教育权为例，《宪法》、《教育法》、《义务教育法》等法律法规对其进行了详细规定，适龄儿童、少年有接受义务教育的权利，公民具有接受高等教育的权利，完成学业后按规定获得相应学历学位证书。实践中，有学校以家长本人学历为条件决定孩子是否能入学，有学生起诉学校不予颁发毕业证书的案例。检察机关应当对侵犯受教育权的行政违法行为进行检察监督。

（五）救济权利

救济权利包括申请行政裁决、行政复议以及申诉、控告、检举。行政机关拒绝受理、拖延处理裁决申请或者行政复议申请，属于行政不履行或不适当履行职责，侵害公民合法权益时应当受到检察监督。控告和检举是指公民对他人的违法行为侵害其合法权益时，可以提出控告或者检举，要求行政机关调查处理。法律对控告和检举有明确的处理程序和义务规定，比较明显的是《治安管理处罚法》第77条和第78条的规定。公民之间因存在实际纠纷，一方提出控告或者检举，要求行政机关依法追究侵害人法律责任，而行政机关不正确处理的行政违法行为应适当纳入检察监督范畴。

注释：

[1]参见韩成军：《具体行政行为检察监督的制度架构》，载《当代法学》2014年第5期。

[2]参见叶晓晨：《违法停车告知单和违法信息记录的定性》，载《人民司法》2011年第20期。