负面清单模式的法律问题研究

【摘要】探索负面清单模式是我国外商投资领域深化体制改革的一个重大方面，同时也是上海自贸试验区的一大亮点。负面清单模式的全面实行，无疑会对我国的对外开放提出新的挑战和要求，上海自贸试验区的试行和发展也会对我国下一步改革提供样本和蓝图，因此，在探索该模式的进程中应注意的法律问题需要认真思考和总结。

【关键词】负面清单 海自贸区 开放

2015年1月19日商务部公布的中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）中关于深化体制改革的意见中提出，草案征求意见稿改革了现行外商投资管理体制，实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。取消了外资三法确立的逐案审批制管理模式，对于外商投资企业合同、章程不再保留行政审批，重新构建了“有限许可加全面报告”的外资准入管理制度。外国投资者在负面清单内投资，需要申请外资准入许可；外国投资者在中国境内投资，不区分负面清单内外，均需要履行报告义务。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。

一、负面清单模式概要

负面清单，也成为否定清单、负面列表。在国际投资法领域，对国民待遇义务予以保留的方式包括正面清单和负面清单两种模式。正面清单模式主要是指缔约方在协定中正面列举给与外国投资者及其投资国民待遇的事项，凡是未列明的事项，缔约方不需承担该项条约的义务。负面清单模式是指凡是针对贸易投资与最惠国待遇、国民待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施都以清单的方式予以列明。负面清单比正面清单模式下缔约方承担的义务水平要更高一些。对于正面清单还是负面清单模式的选择，直接关系到东道国市场准入和市场开放的程度如何，因此是衡量东道国市场对外开放程度的重要标志。负面清单模式以《北美自由贸易协定》（NAFTA）为代表，NAFTA开立了准入前国民待遇加负面清单的投资规则模式。

由于NAFTA的影响，发达国家和部分发展中国家也开始在于别国签订的自由贸易协议中采用准入前国民待遇加负面清单模式。2013年7月10日，中美双方举行了第五次战略与经济对话，中国答应开始与美国进行以负面清单为谈判基础的投资协定的谈判。由于目前我国实行的是准入后国民待遇加正面清单的模式，因此此次谈判无疑对中国来说意味着在外商投资准入方面面临着巨大的调整和改革，不仅要仔细调整现行的不符措施，而且更要对未来的空白地带等问题做出前瞻性的考虑和打算。因此，上海自贸试验区的负面清单模式正是中美双边投资协定中负面清单谈判的先行实验，其意义不言而喻。

2013年9月29日，中国（上海）自由贸易试验区正式挂牌，同日，中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）正式公布。2015年4月20日，2016版负面清单印发。这意味着外资准入立法成为了自贸试验区新型法律探索的重中之重。准入前国民待遇和负面清单是中国（上海）自由贸易试验区外资立法中最受关注的词汇，也是重点和难点，更是亮点。这种管理模式对于中国的外资立法具有革新性和开创性。

二、负面清单模式的影响

（一）负面清单模式有助于提高对外开放程度

负面清单模式给中国的对外开放提出了新的课题和挑战。实行负面清单管理模式是要把原来投资目录中的鼓励类去掉，把禁止类和限制类合并起来，再加上其他一些限制条件，而是要进一步厘清政府与市场的边界。因此，要对各行业各门类进行重新分析评估，尽量缩短清单条目，放宽市场准入门槛，否则过于冗长、面面俱到的负面清单与正面清单无异，也就达不到激发市场活力的目的。负面清单模式意味着给与外资更多的投资自由，从发达国家经验看，一方面，在外资准入方面采取“负面清单”模式有利于促进投资自由化；另一方面，“负面清单”模式意味着全面开放未来投资监管体制，即使是那些国内尚不存在的产业。这一模式的最大挑战在于，采取“负面清单”模式时，若某一产业没有列入例外或者不符措施，可能会导致其潜在地受到来自外国投资竞争的损害。负面清单模式不仅需要按照规定格式提供所有不符措施的详细信息，而且实施这些措施的同时必须保持高标准的透明度。

（二）负面清单模式有助于克服市场风险

現代市场经济发展变化日新月异，大量新兴业态层出不穷。经济社会的发展之快也带了许多的不确定性。由于立法不可能做到完美的前瞻性和预测性，因此好多领域往往会出现法律空白，在这种情况下，市场主体能否进入以及进入以后遇到的风险都是存在不确定性的。在现代市场经济条件下，政府应当是有限的服务型政府，凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及国家利益、社会利益和他人利益，都应该允许社会中私人之间依法依其自己的意思加以调整，以更契合社会发展的需要。落实负面清单，有助于厘清和规范政府的审批权和裁量权，处理好政府和市场的关系，属于没有法律明文规定的空白地带，市场主体即享有经营自由。当然，负面清单的制定和修改要严格依照法定程序进行，不得任意制定和修改。

三、负面清单模式应注意的几个问题

（一）统一内外资法律，制定统一的外国投资法

近年来，双轨制立法模式的弊端不断凸显，外资法规定与其他部门法的冲突越来越突出。作为社会主义市场经济主体，外商投资企业与内资企业，仅仅存在企业形态差别，因此对其经营行为应该使用统一的法律予以规制和调整，与此同时，应该制定统一的外资准入和管理的外国投资法，以既避免法律内容重复、冲突等现象，营造一个透明、高效、公平与规范有序的投资环境，为负面清单模式的实行创造良好稳定的法律环境。

（二）进一步根据自身情况缩减负面清单

负面清单直接关系到东道国的开放程度和对外资的吸引力。负面清单内容太长的话，会让外国投资者担心东道国是否真心实意它容纳外资，会减损投资者的投资热情，负面清单内容太短的话，东道国所面临的风险又会变大。但是总的来说，清单所列内容越少，开放程度就越高。因此，在根据自身情况缩减负面清单的时候，应该借鉴外国的成功经验，立法者再进行深层次的立法研究，制定可行性高的负面清单。

（三）在制定负面清单的同时，落实好投资争议解决方式

外资在进入发展中国家的时候，普遍将东道国行之有效的争议解决方式作为考量投资与否的重要指标。因此，在负面清单模式适用的同时，特殊的争议解决机制也亟待建立。

参考文献

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作者简介：董陶然（1991-），女，山西人，山西财经大学2014级硕士研究生，法学院，研究方向：经济法学。