我国专利间接侵权立法模式之反思——以评析法释［2016］1号第21条为中心

张其鉴

我国专利间接侵权立法模式之反思
——以评析法释［2016］1号第21条为中心

张其鉴

法释［2016］1号第21条为专利间接侵权确立的立法模式以美国法为蓝本，采取了辅助侵权与诱导侵权并列的二元立法，同时分别依据侵权责任法上的帮助侵权、教唆侵权进行规制，这一做法违背了专利法和侵权法的各自特性，值得反思。间接侵权立法应借鉴日本的做法，采辅助侵权一元立法，将诱导侵权交由民法共同侵权规则处理。在此基础上，重新构造辅助侵权的成立要件时，除需要符合主观故意条件外，在物品要件上必须摒弃现行的“专门用于”或专用品标准，引入“第三域物品”概念，强化技术判定规则在司法实践中的运用。

专利间接侵权 辅助侵权 诱导侵权 立法模式 构成要件

引 言

2016年3月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释［2016］1号），其中第21条专门对专利间接侵权进行了规定，由此结束了司法审判中长期缺少适用规定的困境。当前，第四次《专利法》修改在即，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》新增的第62条内容上沿袭了法释［2016］1号第21条规定的做法，从而基本确定了今后我国专利间接侵权的立法模式，由于该草案还没有正式通过，本文的评析将以法释［2016］1号第21条作为文本展开。

专利间接侵权制度起源于美国判例法，后来美国1952年《专利法》规定了间接侵权条款，几经修改及判例解释，逐步成熟。在美国影响下，日本、韩国、英国、德国、法国、欧盟、我国香港特别行政区等都通过立法进行规定，但立法模式并不尽相同。造成不同的关键主要在于两个方面：一是采取仅规定辅助侵权的一元立法，还是采取辅助侵权和诱导侵权都纳入间接侵权的二元立法；二是在辅助侵权的构成要件上，是否需要有主观上的故意，在物品要件上采取严格态度还是相对宽松态度等。法释［2016］1号第21条为间接侵权设定的立法模式，以美国法为蓝本，存在诸多不足，本文对此持审慎态度，并拟采取比较分析的方法进行评析，以期引起立法者关注，达到在《专利法》修法过程中重新审视和完善间接侵权立法的效果。

一、国外间接侵权立法例归整

（一）美国二元立法模式及制定背景

1952年美国《专利法》规定的间接侵权采取了二元立法，包括两种类型，即第271条（b）款的诱导侵权（actively induce infringement）和（c）款的辅助侵权（contributory infringement）。

1.涵盖范围广泛的诱导侵权

关于诱导侵权，负责制定271条的Rich法官认为，（b）款需要有积极诱导的证据，这包括对故意的证明。值得注意的是，诱导侵权虽然经常表现为销售普通物品并告诉购买者如何利用该物品实施专利，但是与物品无关也可以构成诱导侵权。aHussey v. Bradley, 12 F. Cas. 1053 (C.C.N.D.N.Y. 1863).据此，诱导侵权须符合两个要件：（1）行为要件上，要有积极诱导的行为，仅销售普通物品本身不构成积极诱导。必须指出，在美国法上的“诱导”一词含义广泛，不仅包括教唆行为，而且包括帮助行为。b美国1952年《专利法》的参议院报告对第271条的立法意图进行了解释，其中指出，第271（b）款含义广泛，一个人帮助（aid）和教唆（abet）他人侵权的，同样也是侵权人。Rich法官认为，诱导行为可以表现为多种多样的目的在于引起侵权的推进行为（promotional action），例如宣传产品可作侵权使用，提供展示、培训、读物、说明书来说明如何使用产品以侵犯专利，保护顾客免受专利侵权诉讼等。cGiles S. Rich, Infringement Under Section 271 of the Patent Act of 1952, 21 Geo. Wash. L. Rev. 521 (1953).（2）主观要件上，行为人要有直接故意，2006年底联邦巡回法院采取全院庭审方式审理了DSU Med. Corp. v. JSM Co., Ltd.案，d471 F. 3d 1293 (Fed. Cir. 2006).确定了直接故意的证明内容，包括:存在鼓励侵权发生的故意、知道专利的存在、知道或者应该知道受诱导人的行为会侵犯专利。

2.受到严格限定的辅助侵权

辅助侵权须符合对构成发明专利实质部分的部件进行销售，同时行为人知道该部件是为在侵犯专利中使用而专门制造或改制的，eS. Rep. No.82-1979.9(1952).可以概括为“无实质性非侵权用途+主观故意”要件式。依据法条，结合判例解释，辅助侵权构成要件包括：（1）物品要件上，条款进行了多重限制，要求物品构成发明的实质部分，物品为在专利侵权中使用而专门制造或改制，物品不是常用物品，不是具有实质性非侵权用途的商品，fP.J.Federico, Commentary on the New Patent Act, 75 J. Pat. & Trademark Off. Soc'y 161, 214 (1993).Miller教授认为，这种对物品的过分限定极大地限制了辅助侵权的适用范围。See Arthur R. Miller & Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyright (3rd Edition), 法律出版社2004年影印版，第13页。美国理论和实务界一般简化为“物品不是具有实质性非侵权用途的物品”，gR.Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15.23 (2006).这种要求已经达到专用品程度。（2）主观要件上，根据作为法院认定主观要件固定模式的AroⅡ案，hAro Mfg. Co v. Convertible Top Replacement Co.,377 U.S.476 (1964).要求行为人应该知道专利的存在以及知道该部件的使用会侵犯专利。iR. Carl Moy, Moy's Walker on Patents § 15: 20, 15-131 (4th ed. 2009).

（二）日本一元立法下构成要件的特殊构造

考虑到美国法上的诱导侵权与传统民法上的共同侵权没有特殊区别，1959年《日本专利法》在专利间接侵权上采取了仅规定辅助侵权的一元立法。在辅助侵权的构成要件问题上，最初立法规定只要销售用于专利产品或专利方法中的物品是专用品，不论行为人是否存在主观故意。后来，司法实践表明纯粹的专用品往往并不存在，专利权人很难获得救济，所以2002年修法在保留原条款的同时，增加了一种新的构成要件，不要求销售的物品达到专用品的严格程度，但行为人须有主观故意。此即《日本专利法》第101条对间接侵权的构造。j［日］特許庁编：《工業所有権法逐条解説第16版》，発明協会2001年版。

1.纯客观主义立法及司法判定标准

《日本专利法》第101条第（1）款、第（4）款的规定就是最初立法模式，从构成要件上讲，属于纯客观主义，可概括为“专用品+无主观要件”模式。此处关于物品的“专用于”，《工业所有权法逐条解说第16版》解释为“该物品除了实施该专利发明以外，本质上一般不可能有其他用途。行为者生产及转让的物品偶然只能用于该专利发明的实施是不够的。” 司法实践中，一般是从其相反面是否具有“其他用途”进行判定的，在1979年装饰化妆板壁面粘贴施工法案中，大阪法院认为，讨论物品是否具有“其他用途”时，“只具有实验性或临时性的使用可能性是不够的，必须是从商业角度、经济成本角度具有实用性价值的用途，而且是在社会上被普遍认可的。此外，原则上该用途必须是已经在现实中实现了，被承认并已经实用化了的”。k参见大阪地方法院昭和52（ワ）3654号判决书。

2.主客观相结合立法及司法判定标准

《日本专利法》第101条第（2）款、第（5）款是后来立法确立的主客观相结合主义，可概括为“不可或缺物品+主观故意”模式。从构成要件上讲，一是要求所涉物品须为“对发明所解决的课题不可或缺”，此处的“不可或缺”比专用品判定标准要低，按照2004年印刷电路板的镀夹具案，“不可或缺”应该以物品是否在解决现有技术问题的发明中必须使用为依据，而不考虑物品是否属于权利要求中记载的发明构成要素。l参见东京地方法院平成14（ワ）6035号判决书。二是要求行为人有主观故意，故意的内容包括明知发明专利的存在以及该物品会用于发明的实施。

（三）德国非并列式的二元立法

为了与《欧共体专利公约》保持一致性，《德国专利法》第10条规定了间接侵权条款，包括辅助侵权（第10条1款）和诱导侵权（第10条2款）两种类型。但值得注意的是，根据条款规定，相对于辅助侵权，德国法上的诱导侵权有明显的补充功能，呈现出非并列式的立法模式，也就是说，在行为人因为物品要件的严格要求无法构成辅助侵权时，可以纳入诱导侵权进行规制。立法对诱导侵权的规定比较简略，对第三人提供的物品没有特别要求。在构成要件上要求，一是行为人有诱导的行为，即有意促使第三人为侵犯专利权的行为。二是存在主观故意，故意的内容应为知道自己的行为会使得他人侵犯专利权。

作为立法主体部分的辅助侵权，其构成要件包括：（1）物品要件，要求第三人提供的物品（或称“工具”）与“发明的主要要素相联系”，在对物品要件判定有重大影响的Flügelradzähler案中，联邦最高法院认为：这取决于该物品在实现发明思想时与发明的主要要素是否在功能上共同发挥作用，是否与发明的核心思想存在充分的紧密关系；在该物品满足专利权利要求书所描述的一个或多个特征时，尤其属于这种情形；但是，并不取决于这些与物品相联系的特征是否属于现有技术。m范长军著：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第116页。值得注意的是，德国法没有要求物品为专用品。（2）主观要件，要求行为人主观上为故意，“知道”或者“根据情况明显是”（相当于“应当知道”），故意的内容包括知道或者应当知道物品适于在发明中适用以及物品的受让人已经有使用该物品实施专利的确定意图。因此，这种辅助侵权可以概括为“与发明基本要素相关的物品+主观故意”模式。

二、我国间接侵权现行规定的解读

法释［2016］1号在专利间接侵权上采取了二元立法的立场，该解释第21条共有2款，分别规定了辅助侵权和诱导侵权，且纳入侵权责任法体系，分别对应侵权法上的帮助侵权、诱导侵权。据此，法释［2016］1号并不认为专利间接侵权是有别于专利侵权的独立形态，而是附属于专利侵权的帮助行为、诱导行为，与专利侵权人承担连带责任。在辅助侵权的构成要件上，不仅要求物品符合“专用于”条件，而且要求行为人具有主观上的故意，可概括为“专用品+主观故意”模式。诱导侵权的构成要件上，则既要有积极诱导的行为，又存在主观上的故意。根据上文介绍可知，这种模式是借鉴了美国立法，但是仔细解读，仍与美、日、德等国存在诸多差异。

（一）对辅助侵权的比较分析

法释［2016］1号第21条第1款规定的辅助侵权，借鉴了美国法“无实质性非侵权用途+主观故意”的辅助侵权模式，一方面把行为人提供的物品限定为专用品，另一方要求存在主观上的故意。但是，仍存在三处细小差别。一是在物品要件上，我国仅仅使用了“专门用于实施专利”的界定方法，而美国法则在条款上对物品进行了重新限定和阐释。二是对于行为人提供的物品，美国还根据产品专利、方法专利的不同特征分别加以限定，产品专利的要求是“一项机械、产品、组合物或合成物专利的部件”，方法专利的要求“用于实施一项专利方法的材料或装置”。三是在主观故意上，我国规定的故意内容是明知专用于实施专利，而美国法通过判例明确了故意的内容还必须包括知道专用品的使用会侵犯专利权，否则责任不成立。

与日本法规定的两种辅助侵权相比较，我国的辅助侵权则存在明显不同：一是日本法上的纯客观主义模式认为，专用品本身是一项非常严格的标准，所以行为人只要提供了这种专用品，不论主观是否故意，即构成辅助侵权，而我国则不仅要求专用品要件，而且要求行为人有主观上的故意。二是日本法上的主客观结合主义模式，在物品要件上放弃了专用品这种过于严厉的标准，而是改用了对于实施专利“不可或缺”的技术判定；在主观故意上要求行为人明知发明专利的存在且明知提供的物品用于在发明中实施，演绎后就是要求明知提供物品在专利中的使用会侵犯专利权，而我国辅助侵权中的主观故意却没有规定明知侵犯专利权的内容。三是日本法上的两种模式都对行为人提供的物品进行了细致的规定，一方面表现在立法根据产品发明、方法发明对物品的不同限定，另一方面表现为对“不可或缺”物品的特别规定。

与德国法规定的辅助侵权模式相比较，不同之处主要表现在：一是在物品要件上，德国法不要求行为人提供的物品构成专用品，而是采用了相对宽松的“与发明的主要要素相联系且确定适用于发明”的标准。同时，这种立法表达亦比我国规定的“专用于”更加细化和具体。二是在主观故意上，德国法不仅规定了知道，还认可根据情况推知的“应该知道”；规定知道的内容不仅包含提供的物品在专利中使用，而且要求知道受让人的使用未经得专利权人同意，也就是说，知道受让人会构成侵犯专利权，而我国规定没有此内容。

综上，本文认为，司法解释的目的就是为了解决法律适用问题，有必要对司法判定的要素进行细致规定，辅助侵权中行为人提供的物品是否构成专用品，法释［2016］1号第21条第1款仅仅使用“专门用于”的做法是不够的，应该借鉴其他立法例具体阐释判定的要素或者规则。在主观要件上，该款规定也忽视了专利侵权的特性，辅助侵权中，受让人实施专利的行为是否构成侵犯专利权一般以是否获得专利许可为判定依据，所以仅规定行为人知道专用品在实施专利中使用是不足以认定侵权的，必须规定行为人对受让人使用专用品构成专利侵权存在主观故意，如果行为人知道受让人实施专利的行为有专利许可在先，则无论是受让人还是提供专用品的行为人都不构成侵权。

（二）对诱导侵权的比较分析

法释［2016］1号第21条第2款规定的诱导侵权与美国法不同，根据该款规定，诱导行为是纳入侵权责任法上的教唆侵权进行规制的，因此诱导实与“教唆”为同一语义，而美国法上诱导行为则更加广泛，不仅指教唆（abet）行为，还包括帮助（aid）行为，凡是对侵犯专利权起到促进作用的都可以以诱导侵权进行规制；同时在主观故意上，我国规定的“明知”与美国司法判定中要求行为人有主观上的直接故意（actual intent）一致，都需要知道专利的存在，但根据上述介绍，美国司法审判中还特别要求行为人知道第三人（受诱导人）的行为会侵犯专利权。相较于日本法，日本特许厅考虑到引诱侵权行为还可以根据《民法》第719条第2款处理，n伊藤贵子：《专利间接侵权：中日法律规定与司法实践比较研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第13页。所以没有把诱导侵权作为间接侵权的一种类型。与德国法相比，德国法的诱导侵权条款则更为简略，且明显表达了诱导侵权具有补足因物品要件严格而辅助侵权适用不能的功能，而我国采取的则是诱导侵权与辅助侵权相并列的做法。

三、我国间接侵权应采取辅助侵权一元立法

关于间接侵权类型的选择，法释［2016］1号第21条给出了明确答案，即采取二元立法，规定辅助侵权和诱导侵权这两种，且与侵权责任法规定的帮助侵权、教唆侵权分别对应、统一起来。本文认为，这种思路和做法表面对接合理，但从根本上是存在逻辑错误的。从间接侵权发展史看，间接侵权首先是以规制提供用于专利上的特定物品这种技术因素很强的辅助侵权而出现的，诉讼中原告为提高胜诉率，可以在主张辅助侵权的同时主张诱导侵权，o王承守、邓颖懋著：《美国专利诉讼攻防策略运用》，北京大学出版社2006年版，第17页。诱导侵权起到了补强辅助侵权的作用，因而诱导侵权是一个广泛的概念，是一种引起侵权的推进行为（美国法）或促使行为（德国法），绝不限于教唆，也不存在法释［2016］1号第21条规定的分别适用帮助侵权、教唆侵权的绝对界限。结合国内外间接侵权的对比研究，本文认为，我国间接侵权在类型上应采取一元立法，即只规定辅助侵权一种，不应把诱导侵权纳入。主要是基于以下理由：

第一，诱导侵权有违专利间接侵权的最初立法目的。从间接侵权立法目的看，考查国外立法和司法实践可知，其是基于保护组合专利的现实需要而产生的。pJames Westcott Moore, Contributory Infringement of Patents, 8 Alh. L. Rev.52 (1938-1939).由于大多数专利都是采取组合专利的形式，加上专利权利要求撰写的技术规则使得具有“专利性”的组合部件因专利侵权判定的“全面覆盖原则”而不受保护，如果法律对只制造、销售组合专利关键物品的行为不加规制，那么组合专利的保护就会落空。因此，间接侵权设立的立法目的是为了克服“全面覆盖原则”、专利权利要求撰写技术规则对组合专利权人的保护不周，适当地将专利权的保护延伸到“非专利产品”。辅助侵权才是与这种立法目的真正对应的，而非诱导侵权。

第二，从间接侵权需要进行技术判定看，诱导侵权不应纳入间接侵权。本质上，无论辅助侵权还是诱导侵权，其行为都符合共同侵权的特点，都可以交由民法共同侵权条款规制。但是，与诱导侵权不同，辅助侵权中行为人所提供物品的技术性因素是导致直接侵犯专利权发生的原因力，也是司法实践中判定是否构成侵权的关键点，由于其技术因素显著、技术性判断很强、形成了独有的构成要件等原因，不再适合由共同侵权条款调整，这可以从美国Wallace案qWallace案被认为是美国间接侵权第一案，因为从判决结果看，确实构成了对专利侵权“全面覆盖”规则的突破，但是必须强调的是，本案并没有使用间接侵权的概念，而是依普通法上的共同侵权规则进行判决的。后判例法不再运用普通法上的共同侵权人（joint tortfeasors），而是运用辅助侵权（contributory infringement）的概念和要件构成看出，也可以从日本立法者考虑借鉴美国间接侵权时，将诱导侵权交由民法共同不法行为处理，而仅规定辅助侵权这一种看出。

第三，从民法共同侵权的规定看，完全可以胜任规制诱导侵权行为。诱导侵权认定的依据是行为人客观上有教唆、帮助的行为，主观上有教唆、帮助他人实施直接侵犯专利权的故意，与行为人是否提供特定“物品”无关，不涉及技术要素的判断。因此，其包括的内容不可穷尽。既可能是对直接侵权人犯意之引起的教唆行为，也可能是提供厂房、资金、仓库、员工等物质帮助行为。这完全包含于民法上的教唆、帮助行为之中，如果符合教唆、帮助侵权的成立要件，r教唆、帮助侵权的成立要件包括：（1）教唆、帮助行为的存在；（2）直接侵权的现实发生；（3）产生同一性的损害；（4）教唆、帮助行为与损害结果具有因果关系；（5）教唆人、帮助人主观上具有过错。参见奚晓明、王利明主编：《侵权责任法条文释义》，人民法院出版社2010年版，第73–76页。则应成立“共同的专利直接侵权”。诱导侵权也有可能涉及提供可实施于专利中的一般物品的行为，但是这一行为本身也是服务于诱导侵权判定的，没有独立的意义，在此情形下，我们判定诱导侵权的依据主要是行为人有没有介绍、指导用该物品作实施专利的使用，进而符合教唆、帮助行为的要件。因此，在共同侵权足够规制诱导侵权的情况下，将其交由侵权责任法这个上位法调整，是符合大陆法系国家的传统和特点的，而德国法之所以没有将诱导侵权交由民法典调整，主要是为了与欧共体专利法保持一致。s《欧共体专利公约》对成员国国内专利法影响很大，英、德、法等国家纷纷修改本国专利法以保持与公约一致，该公约规定的间接侵权包括诱导侵权。所以在诱导侵权上，我们应该更注重借鉴同为民法法系国家日本的做法。

四、我国辅助侵权立法模式的应然选择

在上述论证我国间接侵权应仅规定辅助侵权一种类型后，应就其具体模式进行分析。结合前面的介绍，现有的模式包括四种：（1）美国“无实质性非侵权用途的物品+主观故意”模式；（2）日本二元结构：“专用品+无主观要件”和“不可或缺物品+主观故意”模式；（3）德国“与发明基本要素相关的物品+主观故意”模式；（4）法释［2016］1号第21条第1款的“专用品+主观故意”模式。这四种模式的主观要件虽存在细微差别，但不构成模式区分和选择的关键问题，以下将从决定模式不同区分形态的物品要件角度进行分析。

（一）物品要件之区分

在这四种模式中，对物品要件存在“二分法”与“三分法”的区分，这里需要对这四种模式进行归类。

所谓“二分法”，是指在判定间接侵权时，物品只分为两种：专用品与非专用品。专用品，要求只能实施于专利之中，而无其他用途；非专用品，是指存在其它非侵权用途物品。在司法实践中，被控侵权人一般只要有效地举证说明物品确实存在一项非侵权用途，即不符合专用品要求。采“二分法”的包括美国、t对于美国物品的二分法，英文用词为“staple”和“nonstaple”。See Matthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Off ces can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).日本纯客观主义模式及目前我国司法解释的模式。

所谓“三分法”，u对于物品的三分法，英文用词为“staple”“nonstaple”“intermediate neutral-use article”。See The First International Affairs Committee, Practical Issues Surrounding Indirect Infringement Law (35 U.S.C.§ 271b & c)-Considering the Differences Between U.S. And Japanese Law, 5 J. Japan Intell. Prop. Assoc. 18, 20 (2005).是指从专用品与非专用品之间划出一个第三区域物品（以下简称“第三域物品”），符合第三域物品即可构成辅助侵权。日本的主客观结合主义模式、德国模式即是如此。v“这种模式下，日本与德国基本相同”，See Yoichi Oshima, Legal Protection For Semiconductor Intellectual Property (IP), Patent Examination 3rd Department, 2003 Asia-South Pac. Design Automation Conf. 553.第三域物品略宽于专用品，又比非专用品要严格得多：一方面不要求物品必须只能用于实施专利，但必须与该发明特有的技术发挥功效紧密关联（日本法规定为“对发明所解决的课题不可或缺”，司法实践中要求“在解决现在技术问题的发明中必须使用”；德国法规定为“与发明的主要要素相联系”，司法实践中要求“物品在实现发明思想上存在紧密联系”）；另一方面在市场上可以随意买到的规格商品、普及商品不符合要求（日本法规定为“在日本广泛流通的商品除外”，德国法规定为“产品中涉及通常在商业交易中可以购买到的产品不适用”）。立法采取“三分法”的国家，一般把第三域物品与通常商品作为区别的重点，并不从专用品的角度进行分析和判定。

（二）对四种模式的整合

通过上述分析，以物品要件“二分法”与“三分法”为区分依据，辅助侵权的模式可以简单整合为以下表格中的三种情形：

表1 辅助侵权的三种模式

（三）我国立法应采取的模式

本文认为，我国应选择一元的德国法或日本法上的“第三域物品+主观故意”式，理由如下：

第一，反对美国法、我国现行司法解释模式，这里以美国法进行说明。一是专用品要件问题。美国严格限定物品要件的做法，使得在被控侵权人提出物品具有一项实际用途时，专利权人很难获得救济。对此，有的国外学者批评指出，基于全球化法律协调、与美国专利法立法意图一致、避免不公正的判决等原因，美国司法审判中应该学习日本、德国的做法，把物品扩大到第三域物品。wMatthew T. Nesbitt, From Oil Lamps to Cell Phone: What the Trilateral Offices can Teach us about Detangling the Metaphysics of Contributory Infringement, 21 Emory International Law Review. 669 (2007).二是主观故意问题。物品要件与主观要件是相互联系的。一般而言，对物品要件规定得越严格，主观要件就应该越宽松，乃至不需要。因为如果一个行为人制造、销售的产品“真的”只能用在专利侵权上，基于专利新颖性、创造性的考量，行为人主观上不知道专利存在而产品恰好只能用于实施专利的可能性是极其低的。行为人的主观故意完全可以从专用品中推定出来的，正如美国间接侵权第一案Wallace案中Woodruff法官的推定一样，正如日本立法者在立法初选择“专用品+无主观要件”模式一样。美国的“专用品+主观故意”模式下，权利人往往很难更具体地证明被控侵权人的主观故意，而被控侵权人又能找出各种理由说明自己没有过错，这对权利人是非常不公平的。总之，这种模式不但物品要件过于严格，而且物品要件与主观要件之间存在“断层”，没有协调好二者的关联性，是不可取的。因此，我国现行司法解释同样采取这种模式，值得商榷。

第二，反对日本“专用品+无主观要件”模式及双轨制并用的做法，具体理由包括：一是日本的司法实践表明，这种严格要求专用品才可以构成间接侵权的立法是失败的。物品“专门用于”的标准过于严格，“在专利侵权诉讼中，被告仅需证明物品存在一项其他非侵权的商业用途。由于大多数被告都能证明这一点，在2002修法前，间接侵权的胜诉率很低”。xShusaku Yamamoto & John A. Tessensohn, Japan: Patents-Proposed Statutory Changes, 24 (6) Eur. Intell. Prop. Rev., 92-93 (2002).据日本伊藤贵子的不完全统计，法院在43件涉及“专用于”要件判断的案件中，有21件被认定不符合。y伊藤贵子：《专利间接侵权：中日法律规定与司法实践比较研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第28页。2002年《日本专利法》增加的主客观结合的辅助侵权正是为了解决“专用于”标准问题，而规定了适当宽松的“第三域物品”。因此，日本司法实践反馈的信息告诉我们，“专用品”立法很有可能成为保护专利权人的“空头支票”，这一基于司法实践的宝贵经验是值得我们在立法时借鉴的。

二是“专用品+无主观要件”模式符合逻辑，但不符合生活事实，因为绝对的专用品是不存在的，法律上使用“专用于”、“只能用于”等用词会使法官在进行具体判断时把物品限定得非常之狭小，从而辅助侵权制度之立法目的将落空，所以本文从根本上不建议这样的用词，即不存在“专用于”、“只能用于”之说，只有物品在进入“第三域物品”后，哪些与专利更加紧密，哪些与专利稍低紧密之区分，把物品纳入到科学严谨的技术性判断中去。其实，这种把物品“宽松”到“第三域物品”的做法，受制于技术性判断标准，基本上不会比原来专用品标准低。同时，以专利技术公开前、后，社会公众的利益范围是否减少分析，“第三域物品”也不会掠夺公共物品。z王凌红：《我国专利间接侵权制度的立法方向——以利益平衡为视点求解专利法第三次修改的未决立法课题》，载《电子知识产权》2009年第6期，第14–18页。

三是日本立法者没有删除原来的模式，从而形成了双轨制的做法，这清晰地反映了立法的轨迹。但是，基于上述摒弃“专用品+无主观要件”模式的原因，且双轨制不利于司法实践的操作，因此，笔者反对双轨制，而只应采日本的“第三域物品+主观故意”模式。

第三，支持辅助侵权一元化，即德国法或日本法上的“第三域物品+主观故意”模式。关于辅助侵权的模式，借助于物品的技术判断标准而不把思维禁锢在“专用于”、“只能要于”上，同时规定主观故意要件，从而达到平衡专利权人与社会公众的利益关系。这种做法是对国外立法、司法及学界有益观点的“集大成”，是我国辅助侵权模式的应然选择。

余 论

法释［2016］1号第21条的出台，使得专利间接侵权问题有了直接的适用依据，同时也使得间接侵权成为此次专利法修改拟增加的重要内容，是专利侵权判定和专利权救济领域的重大进步，有利于更好地保护专利权人权利、鼓励知识创新和促进技术进步。但是，必须看到，目前司法解释和未来立法可能选择的间接侵权模式，对间接侵权发展历史的考查、国外立法例的分析、国内法之间的协调以及司法实践的现状等问题的研究仍有待深入。简单借鉴美国立法例的做法并不可取。专利法涉及专利垄断与反垄断问题，涉及专利权保护与社会公共利益之间的平衡问题，而间接侵权在这方面体现得更加突出。因此，立法者应对目前间接侵权司法解释的相关问题，特别是间接侵权的模式问题加以重视，以制定出符合我国实际的间接侵权制度。

The provision of article 21 of [2016] No.1 judicial interpretation makes preparation for the legislative model of indirect patent infringement, which inadvisably learns from American law regardless of the characteristics of patent law and tort law. The legislation of indirect patent infringement should have only one type of contributory infringement, and the type of actively induce infringement should be stipulated by the provision of civil joint tort. Besides the subjective aspect of infringement constitution, in the objective aspect, the form of contributory infringement should adopt the conception of intermediate neutral-use article and strengthen the technical judgment, abandoning the standard of non-staple article.

patent indirect infringement; contributory infringement; actively induce infringement; legislative form; constitutive requirements

张其鉴，北京大学法学院民商法学博士研究生

本文系国家社科基金项目“侵权责任法视角下我国专利间接侵权规则审视与立法设计”的阶段性成果（项目编号：11BFX030）。