药品恩度的专利转化对我国高校专利转化的启示

黄丽君

药品恩度的专利转化对我国高校专利转化的启示

黄丽君

我国正处于经济转型的关键时期，科学技术作为第一生产力已经在社会各界达成广泛共识。中国高校拥有大量专利，但是转化率一直在低水平徘徊，这是对智力资源的一种闲置，如何将高校的专利转化为现实生产力，是社会、管理层对高校的期许，也是高校应承担的社会责任。通过回顾了专利药品恩度（Endostar）的专利转化过程，并借鉴美国的《拜杜法案》，从法律和操作的角度剖析了高校专利转化的制约因素和可行路径。

恩度 专利转化 高校专利

2016年1月26日，中央财经领导小组召开第十二次会议，习近平总书记强调，供给侧结构性改革的根本目的是提高社会生产力水平，落实好以人民为中心的发展思想a易继明: http://news.xinhuanet.com/fortune/2016-01/27/c_128673404.html，2016年10月2日访问。，而供给侧改革旨在调整经济结构，优化资源配置，提高经济增长的数量和质量。科技作为第一生产力，在社会各界已经达成广泛共识，我国高校一直走在科学研究的最前列，拥有大量的科研成果，尤其是专利。高校基于其科研优势，对经济发展有巨大的推动作用，研究表明，一个地区的大学数量增加一倍，该地区的人均GDP增加4%以上b易继明: Anna Valero et al , THE ECONOMIC IMPACT OF UNIVERSITIES: EVIDENCE FROM ACROSS THE GLOBE(Working Paper 22501), August 2016,page5.。如何将高校的科研成果转化为现实的生产力，为供给侧改革添砖加瓦，在经济结构的调整中发挥应有的作用，又一次成为社会、管理层和学者关注的焦点。

一、我国高校专利现状

据统计，1985—2010年间，我国高校申请专利总量为319595件，年平均增长率为19.8%；授权150029件，年平均增长率26%，其中发明专利73513件，占比49%c易继明: 教育部科技发展中心编：《中国高校知识产权报告（2010）》，清华大学出版社2012年版，第3-6页。。2011—2016年间，我国高校的专利申请量和授权量仍在不断增长。

但是高校申请发明专利获得授权后，维持有效的比例并不高，即使维持有效，也并不意味着实施。截至2015年底，我国高校共拥有有效发明专利173, 683件（职务发明），占全国职务发明专利有效量的20.7%。有效发明专利的实施率为13.5%，而同比企业有效发明的实施率为67.5%，同期，我国有效发明专利的实施率为57.9%。用于生产出产品并投放市场的专利占有效专利比率数据分别为：高校2.2%、企业50.4%、个人28.6%，社会总体35.6%。专利许可和转让比率，也能较好反映高校的专利转化状况，据统计，有效发明专利的专利许可率的数字分别为：高校3.3%、企业9.6%、个人13%，社会总体8.6%；转让率数字分别为：高校1.9%、企业6.7%、个人4.8%，社会总体5.2%d国家知识产权局规划发展司、国家知识产权局知识产权发展研究中心2016年6月发布：《2015中国专利调查数据报告》，第9、11、13页。。

高校专利转化离不开与之密切相关的知识产权管理机构，截至2015年底，仅9.7%的高校未设立知识产权管理机构，但高校已经建立的管理机构中，70.5%的管理机构是兼职机构。而专职的专利管理机构中，机构人数在五人以下的占97.3%，两人以下的占87.9%e同注释d，第20页。。

上述数据表明，我国高校拥有发明专利的数量很大，但高校并不具备与数量和质量相匹配的专业管理人才能将其高效地管理和转化。

二、制约高校专利转化的原因

（一）市场与专利之间的距离

我国高校拥有的专利数量从无到有，由量少到量多，除技术、经济发展因素外，政策因素（如各地方政府的专利申请鼓励政策等）、科研项目的结题需要、高校教师职称评定需要等均对申请量有较大影响。这些不以技术和市场为出发点的专利申请，通过专利申请实质审查获得授权后（专利实质审查主要考虑因素是新颖性、创造性和实用性，并不过多考虑市场因素），本身就难以转化为市场的实际生产力。反观美国高校的专利申请，多数设立技术转移中心（TTO）的高校也同时设立了技术评估中心，不仅在专利许可过程中对专利价值进行评估，也在专利申请前对欲申请专利的技术成果进行市场需求度评估和授权可能性评估。Pressman等人的研究发现fPressman L et al:The licensing of DNA patents by US academic institutions：an empirical survey,Nature Biotechnology,2006:2431-2439.，约70%的大学DNA专利在获得之前就已经售出使用许可。

其次，高校较社会企业而言，拥有更强的科研实力，更多政策和资源支持，但基于高校的基础科研性质，决定其科研成果往往更具前瞻性和理论性。科研成果的前瞻性，类比于专利法中的新颖性或创造性，但这并不意味着获得专利权的具有新颖性、创造性的科研成果一定为当前市场所需，这一点，在开创性的基础理论研究领域尤为明显。

美国在20世纪80年代实施《拜杜法案》后，取得效果最明显的领域是医药生物领域，这当然与《拜杜法案》的促进作用有关，但更深层次的探究会发现，20世纪80年代正是生物技术开始蓬勃发展的年代：DNA测序（1981年）、基因疫苗（1982年）、Ti质粒植物转化（1983年）、PCR技术（1985年）（该项技术为生命科学研究带来了深远的影响，并于1995年获得了诺贝尔化学奖）、人鼠嵌合抗体（1986年）、细胞电融合（1987年）等一系列技术相继问世，这些技术的出现和发展，为美国高校生物医药领域的科研提供了武器，也为美国高校提供了将生物医药领域科研成果产业化的机会和可能。因此，脱离时代的技术背景和经济条件以及市场需求，去谈高校的专利转化率本身就不客观。

（二）法律法规层面的分析

提及专利产业化，美国的《拜杜法案》似乎是各国争相研究和效仿的对象。美国自20世纪80年代实施《拜杜法案》后，美国大学获得的专利权数量急剧增长。1979年美国大学获得专利264件，1997年达到2436件，2003年达到3450件。1991至2000年间，大学专利申请量增长了238%，大学与企业之间的许可协议增长了161%，大学中的使用费用收入增加了520%g肖茂严、万青云：《在高等学校中组建技术转移中心势在必行》, 载《科技进步与对策》2001年第9期，第23页。。

我国自1993年10月1日施行《科技进步法》，并于2007年12月29日全国人大常委会表决通过了其修订稿， 2008年7月1日施行。到目前，《科技进步法》已经施行了23年，这23年间，高校的专利申请量和专利拥有量有了质的飞跃，但是从高校的专利转化来看，并没有出现美国《拜杜法案》施行后所带来的鼓舞人心的效果。

大量学者将美国的《拜杜法案》与我国的《科学技术进步法》进行类比，甚至将《科学技术进步法》称为中国版的“拜杜法案”。但仔细研究《拜杜法案》和《科学技术进步法》，可以发现一明显不同。《拜杜法案》的主要内容体现在《美国专利法》的第18章h易继明译：《美国专利法》，知识产权出版社2013年版，第73–82页。，其核心内容是：将以政府资金资助的发明专利权，在承揽人选择持有的情况下归属于承揽人，承揽人是指资助协议中作为当事人一方的任何人、中小企业或者非营利性组织，非营利性组织指大学或其他高等教育机构等［参见35 U.S.C.§201(c)］，在承揽人选择不保留对发明对象的权利，联邦机构可以考虑且在与承揽人会商后，同意发明人保留专利权利的请求［参见35U.S.C.§202 (8)(d)］；我国《科技进步法》第20条规定：利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。根据这一款的规定，《科技进步法》并没有赋予项目承担者选择权，而是从立法层面直接授予了项目承担者。

在科研领域，“项目承担者”通常指向于完成项目的团队或个人，但这一术语表达的主体，在专利转化的过程中，并不能承担起民法上的权利义务。现实中，在《科技进步法》的立法框架下，“项目承担者”指向的是能够担负起权利义务的主体——高校（或其他同等机构，如研究院等），其权利义务当然归属于高校。基于我国高校的国有属性，高校所属的专利权拥有另一重属性：国有资产，而国有资产的收益率不高，也是国家立法层和管理层一直在着力解决的问题。在此种情况下，“人”这一市场经济中最为活跃的因素的活力未被充分激发。

此外，在《拜杜法案》之前，美国国会还通过了《史蒂文森—怀特勒技术创新法》iUNITED STATES PULIC LAW 96-480:Stevenson-WydlerTecnology Innovation Act.，该法案主要涉及：美国政府、科学基金会和高校联合设立产业技术服务中心，为中小企业提供专利咨询和专利技术服务，该产业技术服务中心一般附属于高校；在商务部设立联邦专利实验室，向企业推广专利；设立国家科技奖，用于奖励对专利产出和推广做出杰出贡献的个人或单位；在高校、联邦实验室、企业之间进行专利相关人员的交流培训等内容，《史蒂文森—怀特勒技术创新法》才是美国第一部专利转移法案，其以法律的形式规定了政府、高校、企业之间的专利转化关系和定位，以及政府的职能。

通过在《拜杜法案》后，美国1984年的《国家合作研究法》jUNITED STATES PUBLIC LAW 98-462:National Cooperative Research Act.，主要涉及专利研发合作带来的垄断问题，其使得高校、联邦政府、企业在进行专利合作时不用过分担心反垄断法的规制，夯实了三者的合作基础，为多方加强合作提供了保障。

这三部法律，架构了美国高校专利技术转化的基本框架，厘清了美国高校专利转化过程中，权利的归属、转化的方式、政府的职能和推动作用以及伴随专利转化而产生的市场垄断问题。

我国虽然在促进科技成果转化方面也有多部相关的法律法规，如《科学技术进步法》（1993年、2007年进行了修订）外，《专利法》（1985年）、《技术合同法》（1989年）、《促进科技成果转化法》（1996年、2015年进行了修订）、《关于促进科技成果转化的若干意见》（1999年）、《中小企业促进法》（2002年）。国务院于2016年2月26日颁发了《国务院关于印发实施〈中华人民共和国促进科技成果转化法〉若干规定》khttp://www.gov.cn/zhengce/content/2016-03/02/content_5048192.html.，鼓励研究开发机构、高等院校、企业等创新主体及科技人员转移转化科技成果；教育部、科技部于2016年8月7日印发的《教育部 科技部关于加强高等学校科技成果转移转化工作的若干意见》lhttp://www.moe.edu.cn/srcsite/A16/moe_784/201608/t20160819_275699.html.，其涉及简政放权鼓励科技成果转化、加强科技成果转化能力建设、健全科技成果转化机制等。但是，高校的科研成果转化，尤其是专利成果转化，并不是高校可以独立完成的，其需要市场、企业、政府、高校四位一体的合作，出台法律法规规章的部门并未从宏观上构建出市场、企业、高校、政府之间相互配套的格局，尤其是未明确具体地设定政府在科技成果转化过程中的职能和责任，过多强调高校在专利转化过程中承担的角色。

（三）操作层面的分析

科研人员在面对专利成果的转化时，甚至在申请专利时，即出现心有余而力不足的情况，从而寄希望于高校的行政管理机构来解决这一问题。调查显示，48.8%的高校的科研人员申请专利前，以发表论文等形式公开技术成果导致无法获得专利保护m同注释d，第24页。。而在专利的实际运用过程中，专利保护范围过于狭窄，容易被他人合法绕过，在专利可以被合法规避甚至利用的情况下，专利的许可、转让等一系列转化过程必然会受阻。在专利转化的过程中，涉及法律（如许可、转让、融资、质押、入股等合同签署），后续的资本运作、市场规划、产品定位等方方面面，这已经超出了以技术为强项的科研人员的能力范围，且高校科研人员本身就承担各项科研任务，也没有过多精力去从事专利转化。

科研人员寄希望于高校的知识产权管理机构承担起专利产业化转移的工作，但是，从上述统计数据来看，目前高校并不具备与需求相适应的知识权管理机构。Paul M. Swamidass等人nPaul M. Swamidass et al,Why university inventions rarely produce income?Bottlenecks in university technology transfer,J Technol Transf (2009) 34:343–363.的研究表明，在美国，超过26%的发明专利，由于在专利许可的过程中，缺乏专业技术人员或法律人员而搁浅。Moira DecteroMoira Decter et al University to business technology transfer—UK and USAcomparisons, Technovation 27 (2007) 145-155.等人通过比较美国和英国大学在技术转移过程中共性以及特异性问题，发现其共性问题是专业人才的缺乏。对于我国高校而言，专利转化还是一个较新的领域，专业人才缺乏也是情理之中。

三、药品恩度的专利转化及其启示

本文以基于2008年中国发明专利金奖专利——生产内皮抑制素的方法p专利号：ZL00107569.1，申请日：2000年5月22日，授权日：2005年10月14日。而获得的产品—恩度（其为重组人血管内皮抑制素注射，用于治疗晚期非小细胞肺癌）为例，回顾药品专利权从实验室设想、到受《专利法》保护的技术方案、再到产业应用，所经历的过程，对高校的专利转化或有所启发。

O’Reilly等人于1997年发现并鉴定了作为纤溶酶原之内部片段和胶原蛋白ⅩⅧ之末端球形区的血管生成抑制素和内皮抑制素，并明确了其氨基酸序列，即血管内皮抑制素（Endostatin）qO’Reilly,M.S.et al,Cell 79:315-328,1994; O’Reilly,M.S.et al, Cell88:277-287,1997.。罗永章教授的团队发现在血管内皮抑制素基因序列的3’端加上（Met）GlyGlyXaaHisHisHisHisHis的编码序列，可使血管内皮抑制素在大肠杆菌表达系统中得到高水平的表达，且大大简化后续的纯化步骤，提高产物的纯度和稳定性。这一改造为血管内皮抑制素（Endostatin）走向临床铺通了道路。

2005年9月12日，恩度被国家食品药品监督管理局批准为生物制品第一类抗肿瘤新药r批准文号：国药准字S20050088。，成为世界上第一个血管内皮抑制素抗癌新药。2006年3月29日，弘毅投资以2.1亿元控股先声药业31%的股权，2006年7月23日，恩度上市，同时宣布先声药业以2亿元的价格收购了烟台麦得津生物工程有限公司（原名烟台荣昌生物工程有限公司）80%的股份。麦得津生物工程有限公司是恩度的创造者罗永章教授团队为研发恩度而设立的公司，该项收购创造了当时单一医药品种最大金额的收购s陈刚明：《私募股权投资在中国医疗健康产业中的现状和案例分析》，清华大学2007年硕士学位论文。。

2007年4月20日，先声药业在美国证券交易所上市。恩度作为先声药业的重要产品之一，从2008至2012年的销售数据中，可以看出其对先声药业年销售额做出的贡献thttps://www.sec.gov/cgi-bin/browse-edgar?action=getcompany&CIK=0001384360&type=&dateb=&owner=exclude&start=40&count=40，美国证券联邦交易委员会官网，2016年10月1日登录。（基于公司发展战略的需要，先声药业于2013年4月宣布从美国证券交易所退市，其后，先声药业未再公布关于恩度的销售数据）（见图1）：

图1 恩度（Endostar）2008-2012年销售数据（美元）

梳理恩度专利产业化过程可以发现：

第一，恩度在问世之初，即受到了资本和市场热捧，究其原因，为市场所需是根本原因。罗永章教授的团队为了研发恩度，专门设立了麦得津生物工程有限公司，其研发是以市场为导向，并以自己对该领域的技术认知，预见了研发成果可投入市场的可能。

第二，恩度的专利权权利自存在之初即清晰而明确。责、权、利明确，这为后续的转让、融资、入股等提供了先决条件。正是基于清晰而明确的权属及利益导向，专利权人才有动力、积极性和安全感去市场寻求机会，引入资本合作方。对于资本合作方而言，清晰、明确、可完全处分的权利，是其资本可以获得收益的至关重要的前提。

第三，专业的人去做专业的事。罗永章教授的研发团队在克服内皮抑制素产量低、复性折叠等技术问题中发挥了举足轻重的作用，没有该研发团队，就不会有恩度的问世。但后续药品上市销售、资本运作等是交由先声药业和弘毅投资来完成的。弘毅投资是我国本土最大的私募股权公司，通过资本运作方面的专业团队和丰富经验，帮助先声药业在美国证券市场完成了上市退市等一系列动作。而先声药业在引入弘毅投资之前也已在医药行业深耕20年，有着丰富的渠道、药品风险把控、流通管理运营经验，对市场的把握、竞争对手的产品布局也有其独特优势。

四、高校专利转化的可行路径

（一）“项目承担者”的术语解读

大多数学者在解读《科技进步法》第20条中的“项目承担者”这一用语时，基本上均将其等同于单位，如高校、科研院所等。

“者”字在汉语中确切的语义是：用在形容词或动词后面，或带有形容词或动词的词组后面，表示有此属性或做此动作的人或事物u中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆出版1996年7月版，第1595页。，因此将“项目承担者”解读为“项目承担人”，是其当然含义。《科技进步法》在关于利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权的制度安排时，也并未采用“高校”或“科研机构”等用语；从法律体系解释的角度而言，如果《科技进步法》在立法时对“项目承担者”的本意仅仅局限于完成的机构，其与《专利法》第6条第1款的规定：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人，并没有本质的区别。

人是经济、社会活动中最为活跃的主体，将“项目承担者”适时解读为“项目承担人”，是国家基于整个社会经济结构转型，资源重新调整投入产出、科技战略的实施的考虑而对科研人员做出的极大权利让渡，将会激发科研人员的创新热情和转化动力。在美国获得成功的《拜杜法案》，也规定在特殊情况下可以将专利权让渡于发明人本人。Olof EjermovOlof Ejermo et al, What is the causal effect of R&D on patenting activity in a“professor’s privilege”country? Evidence from Sweden,Small Bus Econ 2016( 47):677–694.等人的研究表明，在瑞典的大学，发明人拥有专利权，其对专利产业化的效果，优于高校拥有专利权。

从恩度的专利转化可以看出，在明确的利益导向下，专利权人的积极性可以被充分调动，在市场上寻找机会和资本。但需要明确的是，将专利权适时让渡于项目完成人，并不是通过专利权的让渡，将国有资产变为私人财产，更非表明，应将一切高校专利权均归属于发明人，更不意味着可以完全无视高校的收益权，而是应根据情况不同，在现有所有权归属的制度安排上进行适度调整和突破，在收益分配时同样要遵循“投资—产出—收益”这一朴素的经济学原理，建立完善的程序和制度，保证高校在专利转化后的收益，为高校的科研教学提供进一步的资金支持，保持高校的创新热情和动力。

（二）进一步明确政府在高校专利产业化过程中的具体职能

引导、指导高校成立相应的知识产权管理机构，建立高校知识产权管理机构与市场企业之间的沟通平台，整合信息资源，提供信息服务。进一步发展我国目前已经初步形成的“1＋2＋20＋n”的知识产权运营服务体系whttp://www.chinanews.com/gn/2015/12-18/7677802.shtml，“1”是指北京的全国知识产权运营公共服务总平台；“2”是指西安的国家知识产权运营军民融合特色试点平台和珠海的国家知识产权运营横琴金融与国际特色试点平台；“20”和“N”都是指依托全国知识产权运营总平台提供专利运营服务的服务机构（国家知识产权局副局长廖涛）。，指导高校知识产权管理机构对有用信息尤其是专利需求信息的利用。

政府部门主导设立类似于美国的大学技术经理人协会（Association of University Technology Managers，简称AUTM），提高技术经理人的水平，全面整合产、学、研、资本、政府资源，为高校和社会输送更多专业人才。

对专利运营、服务机构应管理与培训并重，切实提高专利运营、服务机构的水平。尤其是专利运营，需要技术、法律、金融、市场的复合型人才，政府部门应组织资源，大力培训。

（三）建立适合我国国情的专职高校知识产权管理模式

美国的技术转移模式大概可以分为三种x卜昕、邓婷、张兰兰、邹甜甜著：《美国大学技术转移简介》，西安电子科技大学出版社2014年11月版，第29-35页。：一是麻省理工学院的第三方模式，所得利益由第三方和学校按合同分配。二是斯坦福大学的OTL（技术许可办公室）模式。此种模式下高校自己进行技术许可和转移工作，所得收益归于高校。三是威斯康星大学的基金会模式（Wisconsin Alumni Research Foundation，简称WARF），其特别之处在于，虽然它是大学的附属机构，但它是独立于大学之外的，享有独立的法律地位，在管理方面也是独立的。

基于我国高校行政管理以及编制等原因，设立高校所属的知识产权管理机构或技术许可办公室，就目前而言，是大多数高校的可行选择。机构人员和分工是应着重考虑的。以斯坦福大学OTL为例，其分为许可授权部、企业合约办公室、信息部、许可联络部等七个部门，其工作人员均是具有相关领域很强专业知识的技术经理，而非普通的高校行政人员，需具备技术、法律、资本运作、谈判沟通等多方面的专业知识。目前我国高校知识产权管理机构人员绝大多数为两人以下，且多为兼职，其不可能满足专利产业化转移对人才的高需求。扩充专业人才，建立内部分工合作的知识产权管理机构，提供高校专利产业化转移过程中所需的专利信息检索、专利申请咨询、专利许可转让等相关合同的谈判签署服务、专利实施后的市场调研、维权服务等，是目前高校专利产业化的工作重点。恩度的转化案例也充分说明，转化过程本身也凝结了技术、法律、资本、市场等领域众多人才的智慧，重要性不亚于创新本身。

China is at a critical period of economic transition, science and technology as the primary productive forces have been reached a broad consensus. China's colleges and universities have a lar ge number of patents, but the enforcement rate has been hovering at a low level, which is a kind of idle intellectual resources. How to transform patents into productivity, is the social expectations to colleges and universities, which is also the social responsibility colleges and universities should undertake. This article reviews the patent enforcement process of Endostar and analyzes the factors restricting the enforcement of patents in colleges and universities in China, discusses the possible ways to improve it by referring to the Bayh-Dole Act of the United States.

Endostar; patent transfer; patents of colleges and universities

黄丽君，上海交通大学凯原法学院博士研究生