国际投资银行经营失败特殊处置制度及其启示

万玲+刘道云

摘 要：国际上的投资银行经营失败处置制度，如最后贷款人制度、金融市场稳定基金担保融资、注资和国有化等救助制度，阻却了经营失败的国际投资银行进入破产程序；又由于投资银行总体上具有“太大而不能倒”属性，使其经营失败成为破产之例外。国际上对经营失败的投资银行的特殊处置制度安排，也导致其破产原因具有特殊性，突破了一般破产原因制度的适用。随着越来越多的金融消费者选择投资银行业务以实现资产保值与增值，投资银行经营失败处置制度的建立健全关乎金融稳定和金融消费者财产安全，我国应完善金融机构破产立法并健全相关配套制度，充分考虑投资银行等金融机构失败处置和破产原因的特殊性，为金融机构失败处置和金融消费者保护提供法律依据。

关键词：投资银行；破产原因；监管标准；政府救助；金融消费者保护

中图分类号：F831 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2017）03-0051-08

2014年6月24日，时任央行副行长刘士余向全国人大常委会作了《国务院关于加强金融监管防范金融风险工作情况的报告》，其在阐述深化金融改革开放、增强金融体系抗风险能力时，提出加快建立存款保险制度，研究制定“金融机构破产条例”，对严重违法违规、经营不善导致资不抵债的金融机构依法实施市场退出。2015年11月13日，《金融时报》刊登《稳步推进利率和汇率市场化》一文，指出在利率市场化进程中，银行体系风险加大，因此，应尽快出台金融机构破产制度，形成以市场原则为基础、安全高效的市场退出机制和破产法律制度，规范金融机构的市场退出程序，建设以破产为核心的金融机构市场退出机制。在我国已有《企业破产法》的情况下，央行屡次提出建立金融机构破产制度，具有其深刻的内在原因和法律意义。本文通过研究国际上主要资本市场国家以投资银行（Investment Bank/Investment Banking Firm）为代表的金融机构失败的特殊处置制度安排以及投资银行特殊的破产原因，进而得出对我国金融立法、失败金融机构监管处置以及金融消费者保护的启示。

一、国际上投资银行经营失败的特殊处置制度

（一）破产阻却：失败投资银行政府救助

1. 最后贷款人制度的新发展——对投资银行适用。较多国家中央银行立法规定了最后贷款人制度（Lender of Last Resort，LDLR），例如美国、加拿大、瑞士、英国、法国、韩国、日本等。由于德国联邦银行（Deutsche Bundesbank）本身不是存款保障机制的一个组成部分，德国联邦银行没有LDLR的职能。在2007—2010年全球金融危机爆发之前，LDLR制度仍处于狭义发展阶段，它是指由中央银行担任LDLR给陷入困境的系统重要性商业银行提供LDLR贷款的金融救助制度。根据沃尔特·白芝浩理论，LDLR制度建立之初旨在挽救缺乏流动性的系统重要性银行。LDLR救助可进一步取决于下列情况：（1）通过市场机制无法实现流动性；（2）为避免不能支付而所需的资助；（3）支付不能将威胁支付体系的稳定；（4）符合颁发金融许可证的各项要求。但也有学者认为，“当银行的倒闭可能通过传递效应引发其他银行的挤兑乃至倒闭，从而具有导致整个银行体系危机的潜在可能性时，中央银行就应该向该银行提供LDLR贷款，而不管它是缺乏流动性还是缺乏清偿力”。事实上，从全球金融危机中各国中央银行特别是美联储的表现来看，为了挽救整个金融系统和刺激经济复苏，LDLR制度在实践运用中是相当灵活的，突破了制度建立之初的种种限制。

在2008年10月美国颁布《经济稳定紧急法案》（Emergency Economic Stabilization Act）和实施“不良资产救助计划”（Troubled Asset Relief Program， TARP）以前，独立的大型投资银行没有身为商业银行的全能投资银行那样幸运，能够受到LDLR制度的救助，因而独立的大型投资银行较全能投资银行发生失败破产的情况略多，其中影响较大的案例有：1970年9月，已经事实破产的美国海登·斯通证券公司（Hayden， Stone & Company）被美国CBWL公司（Cogan， Berlind， Weill & Levitt）收购案；1990年2月，美国德崇证券商品公司（Drexel Burnham Lambert Inc）破产案；2008年3月，濒临破产的美国贝尔斯登公司被美国摩根大通银行收购案①；2008年9月，美国美林证券倒闭被美国银行（Bank of America）收购案；2008年9月，美国雷曼兄弟控股公司破产案；2008年12月，美国马多夫投资证券公司（Bernard L. Madoff Investment Securities LLC）被美国证券投资者保护公司（Securities Investor Protection Corporation，SIPC）申请启动《1970年证券投资者保护法》（Securities Investor Protection Act of 1970，SIPA）下的清算程序等。

TARP实施之后，美国政府得以在7000亿美元（2010年7月《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第1302条将授权额度削减至4750亿美元）的授权限额内直接购买银行持有的不良资产——主要是“有毒资产”（Toxic Assets），美国财政部、美联储以及联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）联合出手、共同出资应对全球金融危机。2008年10月14日，美国政府再次公布，将动用2500亿美元资金购买符合条件的金融机构的无表决权优先股股份，其中一半资金用于美国最大的八家银行和投资银行。在“不良资产救助计划”颁布后不到一个月，其规则发生了变化，余下的资金将不再用于购买银行不良资产，转而用于美国银行业资本结构的调整；在布什的执政即将走到终点时，“不良资产救助计划”再次发生变化，政府的救助政策开始转向实业界，通用汽车和克莱斯勒公司先后拿到了134亿美元的政府资金；奥巴马上任之后，“不良资产救助计划”的法定目标又进一步变化——3500亿美元按原定用途购买不良资产，同时，向住宅持有者直接提供500亿美元补贴，帮助他们避免丧失抵押品赎回权；2008年秋，美联储发布声明，它将对一级投资银行开启以前只针对商业银行的“贴现窗口”（Discount Window），并将贴现率降低到2.25%，还贷期延长至90天，能以高等证券提供担保的投资银行，可以直接向中央银行借款，这种政策转变的根源就在于贝尔斯登的失败以及它所引發的影响。

综上所述，LDLR制度经历了由狭义向广义发展演变的过程：（1）紧急时期放低LDLR贷款的发放要求。在全球金融危机的紧急时期，作为救市的临时性措施，美国的LDLR制度更加灵活，从最初的只适用于出现严重危机的大型银行，放低门槛至不以“出现严重危机”为必要。美国立法本来就没有以“系统性危机”标准确立LDLR制度②，因而也不以“系统重要性”为标准。（2）适用对象范围扩大。从原先适用对象上仅为商业银行，扩展至适用于大型独立投资银行、保险公司、大型非金融企业等。面对金融及信贷危机，某些具有“太大而不能倒”效应的金融机构，反倒可以获得让其他金融机构羡慕不已的不公平优惠，获得了源源不断的LDLR贷款。例如，全球最大保险商美国国际集团（American International Group，AIG）陷入失败破产危机，据统计，2008年9月至2009年3月期间，AIG受到美国政府救助资金总额超过1800亿美元，美国政府救助AIG的思路和目的很清晰——直至将AIG救活。（3）LDLR的职能提升。全球金融危机爆发之前，中央银行行使LDLR职能的主要目标包括：维持支付系统正常运行，确保银行业资金运转的连续性；阻止银行挤兑；为银行提供必要的交易性融资以及防止出现“信用极度萎缩”。而在这次全球金融危机中我们看到，作为LDLR的中央银行在发生系统性金融危机时，其职能从银行体系的稳定者提升为整个金融体系的稳定者，防范和化解一切可能恶化经济状况和妨碍金融体系稳定的情况，对各类大型重要金融机构和非金融企业都在某种程度上给予了流动性救助。此外，由于各国金融监管体制上的差异，LDLR制度在实施上有所区别。尤其美国在救市过程中，LDLR制度的实际实施主体不仅为美联储，还包括美国财政部、FDIC等。

LDLR制度适用于本身亦为商业银行的全能投资银行自不待言，然而其适用对象扩展至独立的投资银行，使得投资银行破产制度又有一新特色：濒临失败破产的投资银行因金融（证券）监管机构做出不让其破产的决策，而对其启动LDLR制度的救助，其破产法律事实则会消除，不能同一般法人那样因出现破产原因而进入司法破产程序，政府反而通过注入资金阻止其破产，可见该制度亦与破产原因制度相对立。

2. 金融市场稳定基金与国有化救助。德国联邦银行没有LDLR的职能，但这并不意味着德国就没有类似LDLR制度的制度。2008年9月美国雷曼兄弟公司的破产引发的金融危机波及全球，德国抵押贷款银行Hypo Real Estate、德国工业银行（IKB）和萨克森的SachsenLB银行等一系列银行出现严重问题，德国于2008年10月通过设立了金融市场稳定基金（SoFFin）。SoFFin最初是作为德国联邦银行的金融维稳代办机构建立，并受德国联邦财政部的监管，其设立宗旨是维护德国金融系统稳定，目标是重塑和维持银行间、社会大众与银行间以及各金融业务部门间的互信。SoFFin主要通过三种运作方式稳定金融体系（均截止于2010年12月31日）：（1）通过对适格的金融机构新发行的债券和其他合理的债务给予保证/担保的方式为该金融机构提供流动性；（2）通过股权投资的方式促成银行资本重组；（3）在公开市场运作中购买证券。SoFFin允许问题银行将部分“有毒资产”转至由德国联邦担保的“坏账银行”（Bad Bank）中。通过把“有毒资产”从他们的资产负债表中移除并注入资本，使银行得以恢复盈利，重塑公众对金融业的信心，但主要受益者是股东和银行客户。SoFFin不仅立足于对金融机构直接提供救助资金，还通过增强金融机构的生命力以维护金融系统的长期稳定。

设立SoFFin救助金融机构是德国在金融风暴的特殊时期出台的稳定金融系统的应急性举措，SoFFin在2010年年底停止向信贷机构给予新的救助，只对已经给予的保证/担保等稳定金融体系的措施继续承担责任，但2011年11月又宣称将在金融系统潜在新问题而有必要时恢复SoFFin的救助职能。2011年1月，德国联邦政府重组SoFFin并建立了维护金融市场稳定的联邦代办机构——德国联邦金融维稳局（Federal Agency for Financial Market Stabilisation，FMSA），受德国联邦财政部监管。借此，德国的银行在FMSA的支持下能够设立自己的代办决策机构。据FMSA于2012年4月27日在法兰克福公布的数据显示，由于SoFFin减记希腊债务以及对德国商业银行（CBKG.DE）和西德意志州银行（WestLB）的持股亏损等原因，SoFFin于2011年亏损总额达131亿欧元（约174亿美元），远超2010年的48亿欧元的亏损总额，成为德国金融史上最大亏损金额之一，SoFFin的巨额亏损加剧了欧洲有关谁来承担清理金融系统坏账成本的激烈辩论。

在德国金融混业经营模式下，德国的商业银行大多是全能银行或商人银行，甚至从事几乎全部金融业务的全能混业集团（康采恩），德意志银行（Deutsche Bank AG）、德国商业银行（Commerzbank AG）等，既是商业银行又是投资银行，同时从事存贷款、并购和证券承销等业务，银行大多具有投资银行业务部门或者主要开展投资银行业务的附属子公司，独立的投资银行较少。虽然SoFFin定位为信贷机构救助基金，但在德国金融混业经营模式下，全球金融危机发生后出现危机的全能投资银行同样会因同时具备商业银行身份而得到SoFFin的救助，从而免于破产之灾。据FMSA网站统计数据，SoFFin自建立以来对信贷机构共已给予超过30次的担保和注资救助，担保总额达4000亿欧元，资本重组和购买资产总额达800亿欧元。尤其在SoFFin对德国住房抵押贷款银行（HRE）救助案中，SoFFin最初几次为HRE提供担保使其得以从其他几家德国银行获得融资金额达520亿欧元，但仍不足以让其摆脱危机和恢复市场信心，无奈之下，2009年4月17日，SoFFin对HRE发出收购90%股份的要约，至该收购完成时，联邦政府对HRE的救助金额已高达1020亿欧元。为了更好地恢复市场信心和维护金融稳定，在联邦政府持有HRE90%股份的基础上，SoFFin在2009年10月13日以每股1.3欧元的价格完成了对HRE其他全部私人股东持有的10%股份的收购，对HRE采取国有化救助措施，将SoFFin救助功能發挥至极③。

由于德国联邦政府建立了SoFFin和FMSA，以国家财政和信用支撑金融市场的信心和稳定，在全能投资银行发生流动性或清偿力危机后，联邦政府会对出现问题的全能投资银行给予政府担保融资、股权收购等方式的注资、国有化等方式的救助，消除投资银行的危机，几乎使全能投资银行在失败破产风险面前得以高枕无忧，至今难以产生真正进入司法破产程序的案例，由此，一般破产原因制度面对投资银行政府救助制度已无适用余地。

（二）破产例外：TBTF理念拓展运用于投资银行失败救助

“太大而不能倒”（Too Big to Fail，TBTF）这一措辞最早可以追溯至1984年，当时由FDIC接管大陆伊利诺伊银行并对利益相关者实施国有化救助。自此，TBTF得以在银行领域广泛使用。一些公司或机构属于TBTF，是政府为了避免不可预估的政治和经济危机，不得不将税收用于救助这些公司或机构以避免其破产或解体；一家银行的规模有可能“大到其存款人无法承受破产带来的损失”、“大到存款保险基金无法承受赔付要求”、“大到其破产的影响无法被承受”的程度（这里不是指导致众多与其具有财务关联的银行陷入困境，进而引发普遍性的危机）。全球金融危机中破产的雷曼兄弟和受到LDLR制度救助而存活下来的AIG，从正反两方面让我们充分体会了TBTF的深刻含义。笔者认为，就实质内涵而言，TBTF是指政府应对濒临倒闭的、可能诱发系统性风险的大型机构予以救助以及出台相关公共政策或法规，避免其进入破产程序或解体。相对于一般破产原因制度而言，是一种系统性风险例外（Systemic Risk Exception）。从这一意义上出发，美国联邦政府对伊利诺伊银行的救助并不是TBTF的首例。现代意义下TBTF的先驱是美国大萧条时期胡佛当政期间，于1932年建立的复兴银行公司（Reconstruction Finance Corporation，RFC）。复兴银行公司的建立主要是为了给银行、保险公司以及铁路公司等机构提供紧急贷款。其后体现美国政府TBTF理念的标志性事件还有1971年联邦政府对洛克希德飞机制造公司（Lockheed Aircraft Corporation）贷款的担保、1979年对克莱斯勒汽车公司（Chrysler）的担保以及1976年对宾州中央铁路（Penn Central Railroad）的支持行为等。因此，现当我们提及TBTF时，应当清楚其早已不限于银行领域。自美国大陆伊利诺伊银行失败诞生TBTF以来，政府救助成为国际范围内的概念，并且适用于非金融行业，甚至适用于城邦，TBTF概念有着更广的外延。例如，1979年意大利政府制定了一部专门处理非金融企业TBTF问题的法律《Amministrazione Straordinaria Grandi Imprese》（D.L.30.1.1979， n 26）。

目前，美国、德国、法国、瑞士、日本等国家实施金融混业经营，这些国家的投资银行往往是全能投资银行，当然也存在独立的投资银行。全能投资银行本身亦为商业银行，同时从事资本市场证券类业务、银行类存贷款业务、金融衍生品等新兴金融业务、投资咨询和投资并购业务等。甚至有的全能投资银行还从事保险类业务、持有非金融类企业股份，形成康采恩或金融控股集团。2011年4月，国际金融监督和咨询机构金融稳定理事会（Financial Stability Board）公布了一个世界范围内的29家具有系统重要性金融机构名单（17家在欧洲、8家在美国、4家在亚洲），并给系统重要性金融机构下了定义：由于其规模、复杂性和系统性内在关联度，其任何危机或无序性经营失败都将对整个金融系统和经济活动造成严重破坏的金融机构。这29家系统重要性金融机构大多是全能投资银行或金融控股集团。由于全能投资银行和康采恩属于大型复杂金融机构，关乎整个金融系统的安全与稳定，可能引发连锁式的破产效应，其破产的外部效应将波及并破坏整个实体经济，若发生经营危机或失败，必将成为TBTF，其母国政府必定采取措施予以救助，监管机构也会采取监管措施不让其进入破产程序。而独立的大型投资银行也会产生TBTF问题，但是从过去的大型投资银行破产案来看，TBTF也有例外，美联储并不是对任何陷入危机的大型投资银行都提供救助，尤其体现在美国雷曼兄弟控股公司破产案④。2001年12月安然公司（Enron Corp）、2002年7月美国世通公司（WorldCom Inc.）、2008年9月美国雷曼兄弟公司和华盛顿互惠银行（Washington Mutual）、2011年10月全球曼氏金融（MF Global Holdings Ltd.）及子公司全球曼氏金融美国公司（MF Global Finance USA Inc.）、2012年7月美国百利金融集团（Peregrine Financial Group Inc.， PFG Best）等公司的破产告诉我们，“太大而不能倒”的定义极为灵活。

在全球金融危机之后，美国又开始采取一系列手段消除TBTF问题，主要有：拆分系统重要性、大型复杂金融机构；降低美国大银行之间的高关联度；对大型金融公司提出更严格的资本金标准；要求大型金融公司的债权人在公司万一倒闭的情况下分担部分损失，但对某些债权人的额外支付留有余地；2010年7月颁布《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，根据该法要求总固定资产超过500亿美元的银行控股公司、金融稳定监督委员会指定的非银行金融公司向美联储和FDIC提交解决方案，详述其核心业务和资产，并假设危机再次发生时，应如何拆分和破产，即所谓的“生前遗嘱”（Living Will），使TBTF银行和全能投资银行等大型复杂金融机构在出现严重问题时可在不引起整个金融业系统风险的前提下终止业务⑤；《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第1101条（B）（i）规定“紧急放贷的政策和程序应旨在确保任何紧急放贷计划或设施用于向金融系统提供流动性的目的，而不得用于援助破产的金融公司”，对于倒闭破产的金融机构不予救助，LDLR贷款的发放条件又恢復如前等。

二、投资银行经营失败的特殊处置导致其特殊的破产原因

（一）一般破产原因

破产制度经历了从狭义破产向广义破产演变的过程。在早期狭义破产制度下，破产原因是指在什么情况下，法院可宣告债务人破产，破产原因又称破产界限，它是破产开始或宣告破产的重要条件。狭义的破产原因仅指破产清算程序的启动原因。各国关于破产原因的立法规定不尽相同，但从立法体例的类型看，不外乎两种：一种对破产原因采取列举规定形式，如英美法系各国，如英国1914年《破产法令》第1条、英国1948年公司法第222条、美国1898年破产法第3条等；一种则采取概括规定形式，如大陆法系各国。破产立法发展至现代广义破产制度，一般破产制度中的破产原因是指破产申请权人得以针对债务人提出破产申请，法院据以启动破产程序的客观法律事实，包括破产预防程序和破产清算程序的启动原因。各国破产立法理念亦发生变化，破产法的立法目标侧重于破产预防而非破产清算，破产原因要求越来越宽，破产法的复杂性决定了法律应当赋予法官高度的自由裁量权，破产原因立法模式逐渐凸显为概括主义发展趋势。如美国1978年《破产法》废除了破产原因的列举规定转而采用概括主义，1986年《英国破产法》第207、208条对破产原因作了概括性的规定。各国立法规定的实质原因都非常接近，即债务人支付不能。

在大陆法系破产原因概括主义立法模式下，一般破产原因可概括为：（1）支付不能或称不能清偿；（2）停止支付或称支付停止；（3）资不抵债（适用于企业法人）。其中德国法系（德、日、奥、瑞士等）将破产原因概括为：（1）支付不能；（2）支付停止；（3）资不抵债。如德国1999年生效的《支付不能法》第17条[支付不能]：程序开始的一般原因为支付不能。第19条[资不抵债，原文为?berschuldung，亦称债务超过]：对于法人，资不抵债（Over-indebted）亦为支付不能程序开始的原因。法国法系（法、意、比利时、西班牙等）将破产原因概括为支付停止。因此，在传统的破产原因制度下，破产的一般界限或者标准有三个：一是清偿力标准，主要指支付不能（或称不能清偿）；二是流动性标准，主要指支付停止（或称停止支付）；三是资产负债标准，主要指债务超过资产（或称资不抵债）。

（二）投资银行破产原因

投资银行⑥是从事所有资本市场业务的金融机构（Kahn，1990）。投资银行本身作为法人，亦会发生导致一般法人被申请宣告破产的法律事实，例如支付不能、停止支付、资不抵债。然而在特殊的投资银行破产法律制度下，投资银行的破产不完全适用传统的破产原因制度下的三个破产标准。投资银行仅发生一般破产原因制度下的法律事实并非必然破产，其破产与否还取决于金融（证券）⑦监管机构的态度。例如，倘若金融（证券）监管机构认为该投资银行属于TBTF机构，或其破产将可能诱发系统性风险，金融（证券）监管机构则会采取救助措施，避免其破产。只有那些濒临破产的小型投资银行，金融（证券）监管机构通过衡量认为其破产不至引发系统性风险，没有救助的价值和必要而任由其破产的，才可能进入司法破产程序。而美联储和美国财政部为了防止金融市场“道德危机”的加剧，2008年9月放弃救助雷曼兄弟公司任由其破产则属例外。笔者将决定对失败投资银行是给予救助还是让其破产的衡量标准称为“监管标准”。

综上所述，投资银行具有两种特殊的破产原因：（1）投资银行发生一般破产原因，金融（证券）监管机构持放任破产而不救助态度或者做出让其进入司法破产程序的监管决策；（2）投资银行发生一般破产原因或者严重违法经营、发生重大经营风险、即将丧失清偿能力但尚且资大于债，金融（证券）监管机构做出采取失败投资银行监管处置措施的监管决策。例如，投资银行在美国破产，可由债務人、债权人向法院提出破产清算或重整申请，也可由SPIC启动类似于破产程序的投资银行特殊清算程序，金融（证券）监管机构对投资银行破产可以放任不管，但投资银行申请破产清算或重整不必得到其批准；而证券公司在中国破产清算或重整，必须经国务院证券监督管理机构批准。但两国的金融（证券）监管机构都有权采取法定的失败投资银行监管处置措施，监管处置措施通常是对失败投资银行进行托管、接管、关闭、撤销，安排其他金融机构收购其营业、资产并承接其业务和客户，进行行政重组或清算，也可能让其进入破产清算和重整。本文认为投资银行被采取上述监管处置措施属于广义的失败破产范畴。

（三）投资银行破产原因的特殊性分析

投资银行破产原因与一般破产原因主要有以下几方面区别：

其一，在现代广义破产制度下，一般破产原因有数种情况，例如支付不能、支付停止、资不抵债等，相应地，法院据以判断被申请破产人破产的标准也有数个，例如清偿力标准、流动性标准、资产负债标准等客观破产标准，法院自身独立的一次判断即可宣告被申请破产人破产；而投资银行破产原因具有主客观双重因素共同决定的特征，仅发生经营失败或严重违法经营产生重大经营风险的法律事实并不必然破产，还取决于金融（证券）监管机构对其破产的态度和决策。由于投资银行破产原因中掺杂了较大的主观因素，所以投资银行在发生危机后破产与否具有更大的不确定性。

其二，一般破产原因被定义为破产申请权人得以针对一般法人（债务人）直接向法院提出破产申请，法院据以启动破产程序的客观法律事实；而投资银行破产原因打破了传统的定义，金融（证券）监管机构为了维护金融稳定和保护金融消费者利益，在投资银行发生一般破产原因或者严重违法经营、发生重大经营风险之后，往往决定对失败的系统重要性投资银行进行救助，对于非系统重要性的失败投资银行会做出采取监管处置措施的决策，通过特别的行政清算程序予以处置。如美国SIPA下的清算程序以及我国《证券公司风险处置条例》下的行政重组、撤销和清理程序。因此，投资银行发生失败危机更大程度上是金融（证券）监管程序而非司法破产程序的启动原因。

其三，一般法人若被申请破产，即适用一般破产原因制度决断“生死”；而投资银行发生失败危机后，金融（证券）监管机构可能启动LDLR制度、金融市场稳定基金、国有化等政府救助制度使其免遭破产，恢复正常经营，突破了一般破产原因制度的适用范畴。

其四，金融（证券）监管机构的监管决策成为投资银行破产的决定因素，并导致以下两方面突破：（1）司法破产程序启动由金融（证券）监管机构决定，并非取决于破产申请权人或者法官。一些国家的投资银行破产特别程序只能由其金融（证券）监管机构启动或得到其批准，获批准的失败投资银行才能进入司法破产程序。例如，根据美国SIPA（Securities Investor Protection Act of 1970，SIPA）第78eee（a）条，SIPC是唯一有权启动SIPA下投资者保护及其会员清算程序的主体；根据我国《证券公司风险处置条例》（2016年修订）第37、38条，国务院证券监督管理机构或者其委托的行政清理组依照《企业破产法》的有关规定，可以直接向法院提出破产清算或重整申请，根据《证券法》（2014年修正）第129条，证券公司或其债权人申请证券公司破产清算或重整的，必须经国务院证券监督管理机构批准。（2）“资不抵债而不破”和“资大于债而‘破之”的现象。金融业是一国经济的核心和命脉行业，在经济全球化背景下，一国金融市场的发展状况和金融系统的稳定关乎整个国家经济乃至地区和全球经济的发展与稳定，必须区别于其他行业加强监管。而投资银行尤其是全能投资银行从事的业务领域涉及整个金融业，业务规模和经营风险关系整个金融系统的稳定与经济的发展，金融（证券）监管机构必须对其财务状况和经营进行监管。但金融（证券）监管机构并非允许所有经营失败的投资银行在发生资不抵债或者丧失清偿能力后进入司法破产程序，倘若该投资银行属于TBTF或其破产可能引发系统性风险，政府将采取救助措施挽救，从而产生失败投资银行“资不抵债而不破”的与一般破产原因制度相悖的现象。在现代金融监管理念下，金融监管包括事前监管、事中监管和事后监管三个阶段，且凸显事前监管的重要性，金融（证券）监管机构往往对严重违法经营、发生重大经营风险、即将丧失清偿能力尚未资不抵债的投资银行采取紧急监管处置措施，将其关闭、撤销或依照特别程序清算，相当于进入了“行政破产程序”，从而产生投资银行存在“资大于债而‘破之”的现象，亦与一般破产原因制度相悖。

三、投资银行经营失败特殊处置对我国的启示

投资银行因其属于TBTF、具有“系统重要性”、形成全能投资银行甚至康采恩、具有双重或多重身份等特殊性，在破产原因的构造、发生经营失败后的处置以及破产程序制度设计等方面都明显区别于一般法人破产制度，突破了一般破产原因制度的适用，为维护金融系统稳定，多国立法建立了特殊的失败投资银行政府救助和监管处置制度，对我国金融立法和失败金融机构监管处置带来如下启示：

一是借鉴国外相关立法并结合国情，完善我国现有破产立法。我国没有专门关于金融机构的破产法律，现行的《企业破产法》主要是关于一般法人的破产立法，不能兼顾投资银行等金融机构破产的特殊性，法律的适用性、有效性不足。尽管《企业破产法》第134条规定“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”，但是国务院制定的《金融机构撤销条例》内容脱离我国金融机构发展现状和国际实践，需要大修或者废止；而《证券公司风险处置条例》第37条仍是按照《企业破产法》第二条的规定启动证券公司破产程序，没有专门的证券公司破产办法，国务院对于银行、保险、信托、基金等金融机构破产也没有出台专门的破产办法。考虑到金融机构破产的特殊性，参考境外经验，建议修订《企业破产法》、《证券公司风险处置条例》及相关法律法规，废止《金融机构撤销条例》，进行特别立法，出臺统一的“问题金融机构处置和破产条例”或者“问题金融机构处置和破产法”，在我国建立有别于一般法人的问题金融机构处置和破产法律制度，为失败投资银行等金融机构适当救助、监管处置和破产清算提供更加适当的法律依据，提高问题金融机构破产法律适用性和有效性。

二是问题金融机构处置和破产立法应充分考虑控制金融风险、维护金融系统稳定、保护金融消费者权益、金融服务的延续性、协调不同金融监管机构以及问题金融机构破产的特殊性等。上文论证了投资银行破产原因与一般破产原因的差异，这也是问题金融机构破产的特殊性之一，不能适用《企业破产法》的一般破产原因启动破产程序，在拟定投资银行等问题金融机构破产原因条款时应与一般破产原因做出区分，对问题金融机构司法破产制度与一般破产制度做出区别规定。同时，在将来修订和制定相关法律法规过程中，还应将投资银行等问题金融机构破产时，可能产生的控制金融风险、维护金融系统稳定、保护金融消费者权益、金融服务的延续性、协调不同金融监管机构等特殊问题考虑在内，这也是区别于一般法人破产的重要方面。在法律制度安排上，建议将经营失败的问题金融机构适当救助制度、风险处置制度、金融服务接管安排、问题金融机构破产制度、金融消费者保护制度、监管机构职责等分别专章规定，考虑多方因素并形成完整的风险化解和监管处置流程。

三是完善问题金融机构政府救助和监管处置配套规定，建立问题金融机构破产防范和预警、评价机制等。建议通过下述具体手段，将失败金融机构政府救助和监管处置从法律法规层面落实到切实可行的具体制度和操作层面，为维护金融系统稳定和金融消费者权益提供完备的制度基础：在《中国人民银行法》中建立适当的最后贷款人制度，将救助对象从商业银行扩展至重要金融机构；出台行政法规设立金融市场稳定（发展）基金，并完善相关规则制度以规范其运营；评估和分拆我国“系统重要性金融机构”，并要求其提交“生前遗嘱”——“失败破产风险处置预案”；在金融消费者保护专章中规定金融机构破产后的金融服务接管方案，建立金融消费者损害快速赔付机制；制定金融机构失败风险预警指标和评价机制，防控金融风险扩大和传递，以便监管机构及早做出监管应对策略。