非法经营罪兜底条款的规范解读——以王力军 “非法”经营玉米案为例

田 委

非法经营罪兜底条款的规范解读
——以王力军 “非法”经营玉米案为例

田 委*

非法经营罪兜底条款的规范解读应该遵循罪刑法定原则、体系解释；“国家规定”应与市场准入秩序相关，“其他”需要与列举性罪状具有同质性，“严重侵害市场秩序”不能唯数额论，从实质角度考量行为的社会危害性。此外，司法者适用兜底条款必须谨慎，应有相关法律和司法解释为依据。

非法经营罪 兜底条款 规范解读 王力军玉米案

一、案例引入

发生在内蒙古巴彦淖尔市临河区的一起农民非法经营玉米案引起了社会和舆论的广泛关注，临河区农民王力军在不具备粮食收购许可证、工商行政管理机关核准登记办理营业执照的情况下，于2014年11月13日至2015年1月20日期间，在巴彦淖尔市临河区辖下的村镇收购玉米，随后将收来的玉米统一集中卖给位于巴彦淖尔市的一家粮油公司，经营数额达21.8万余元，获利6000元。2016年4月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院以被告人王力军没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，违反了 《粮食流通管理条例》的相关规定为由，依据刑法第二百二十五条第四项规定，认定王力军擅自收购粮食的行为构成非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑两年。一审判决后，王力军没有上诉，检察院没有抗诉，判决生效。2016年12月，最高人民法院启动再审程序，指定巴彦淖尔市中级人民法院重新审理此案。最高法院认为，刑法第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用应该慎重，严格避免将一般的行政违法行为作为刑事犯罪来处理。王力军的行为没有严重扰乱市场秩序，且不具有与刑法第二百二十五条前三项行为相当的社会危害性，不具有刑事处罚的必要性。2017年2月17日，巴彦淖尔市中级法院作出再审判决，认定王力军没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪，改判王力军无罪。①《办案检察官谈内蒙古 “玉米案”再审宣判无罪——遵循刑法谦抑性彰显公平正义》，载 《检察日报》2017年2月18日，第2版。

临河区法院以非法经营罪对王力军定罪处罚，其裁判依据在于刑法第二百二十五条第四项，即“违反国家规定，其他严重扰乱市场经济秩序的行为”，学界称其为非法经营罪的兜底条款。法院认为王力军没有收粮资格和工商局登记执照，违反了国家关于粮食收购的规定，并且经营数额达21万余元，已经达到入罪的标准，因而认定其构成非法经营罪。②刘子阳：《最高法指定再审内蒙古农民王力军非法经营案》，北大法宝：www.pkulaw.cn/case/pal_21110623288091868.html，2017年3月18日访问。笔者认为，临河区法院的判决存在着法律理解和适用上的瑕疵，其错误地解读和适用了兜底条款。

非法经营罪的兜底条款的存在是为了严密刑事法网，使刑法能够灵活应对市场经济复杂多变的情形。然而兜底条款开放性的表述给了法官相当大的自由裁量空间，司法实践中动辄对违反国家规定的行为用兜底条款判处非法经营罪的已不在少数。有学者从实证研究的角度，通过关键词搜索非法经营罪，选取了358份法院的判决书，其中依据非法经营罪兜底条款认定行为构成犯罪的多达243份，占比高达67.88%。③欧阳本祺：《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，载 《法学》2012年第7期。可见当下司法实务对非法经营罪尤其是兜底条款认知混乱，已经偏离了刑法的基本原则，突破刑法底线。通过对非法经营罪及兜底条款的深入分析，理清非法经营罪兜底条款的适用范围和条件，以彰显罪刑法定原则和司法的公平正义。

笔者认为，非法经营罪兜底条款的规范解读应当恪守罪刑法定原则，在体系解释的立场下，对刑法第二百二十五条第四项的条文意指进行解释，具体围绕 “国家规定”“其他扰乱市场秩序行为”“情节严重”三个方面展开分析。

二、非法经营罪的解释立场

兜底条款的适用混乱，从规范论的角度分析是对于条文的解释缺乏相应的指导原则。厘清非法经营罪兜底条款需要从刑法自身条文出发，恪守刑法的解释原则。

（一）遵循罪刑法定原则

罪刑法定原则要求定罪量刑要依据刑法规范，就非法经营罪来讲，其认定需要依据其他部门法，但并不能认为违反了这些前置性法律就构成非法经营罪。“当非法意味着行为违反了行政法等管理法规时，其中的非法与刑法上的违法性不是等同含义”，“这时非法只是表明行为违反了行政管理法规，并不当然违反刑法”。④张明楷：《刑法分则的解释原理 （下册）》，中国人民大学出版社2011年版，第539页。还要结合犯罪构成要件，从行为的社会危害性等角度综合考量该行为。明确性是罪刑法定原则基本的要求，作为规定犯罪与刑罚的刑法规范表述必须清晰，意思确切，含糊不清或者意思不明的规范会让人们无法区分一般违法行为和犯罪行为。作为非法经营罪认定依据之一的前置性法律，更加应该具有明确性，因为其作为认定非法经营罪的第一道 “工序”，对是否构成非法经营罪有重要作用。

（二）遵循体系解释原则

刑法的体系解释是把刑法规范放在整个刑法体系中，同时联系其他法律规范，系统地解释法条所可能具有的含义，使得法律规范具有融贯性，避免出现前后矛盾之处。体系解释的目的一方面是追求文本的逻辑性，另一方面是实现刑法公平正义的要求。因此，我们在解释 “违反国家规定”时，应当从刑法体系出发，立足于刑法分则第三章，明确非法经营罪保护的法益是社会主义市场经济秩序，所以并非任何国家规定都是刑法二百二十五条的 “国家规定”，只有与市场秩序等相关的法律法规才能认定为非法经营罪中的国家规定。在解释兜底条款时，应该严格参照法条明确性列举的前三项，必须具有对市场准入秩序的侵犯，对市场交易秩序的侵害，才能被认定为 “其他严重扰乱市场秩序的行为”。

三、非法经营罪兜底条款的规范解读

（一）“违反国家规定”是前置性条件

“违反国家规定”是构成非法经营罪的前置性条件，对于 “国家规定”的理解关乎非法经营罪成立范围的大小，正确把握 “国家规定”是限定非法经营罪成立范围、避免该罪沦为 “口袋罪”的第一道屏障。⑤王恩海：《最高人民法院对非法经营罪中 “违反国家规定”的适用》，载 《法治研究》2015年第4期。

1.“国家规定”的主体应当确定。

全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规，才能成为非法经营罪所违反的 “国家规定”。根据刑法第二百二十五条，所有非法经营行为首先必须是违反国家规定的，而何为国家规定？刑法已经给出了明确的规定，从刑法第九十六条可以得出，全国人民代表大会及其常委会、国务院这三个国家机关制定的法律法规才是刑法第二百二十五条中所指称的国家规定，⑥《刑法》第九十六条规定：本法所称 “违反国家规定”，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。并不包括国务院下属部门，也不包括地方性法规。除了这三个主体之外，任何其他机构制定的法律法规都不是刑法第二百二十五条的国家规定，也不能做为构成非法经营罪的前置性规定。

此外，最高人民法院和最高人民检察院作出的司法解释也不应该包括在非法经营罪的 “国家规定”中，按照立法和司法的分工机制，司法从属于立法，具有被动性，司法只能依据已有的法律规定，不能创造法律。罪刑法定原则要求司法者解释法律只能够以现有的规范性文件为基础，不能超越法律文本本身。即使 “国家规定”的内容随着市场经济的发展会呈现出多样的情况，那也应该由立法机关修改或者重新制定法律来明确 “国家规定”的内含。因此，刑法第九十六条和第二百二十五条中的 “国家规定”是不能包括最高人民法院和最高人民检察院的司法解释的。

2.“国家规定”的种类应该限定。

限于市场经济秩序相关的法律法规。以上三类主体制定的法律法规如汗牛充栋，涉及到整个社会的各个领域，依据调整的对象的不同，我们又可以将其分为不同类型的法律。刑法第九十六条规定比较笼统，并不是所有以上三类主体制定的法律都是非法经营罪中的 “国家规定”，笔者认为应仅限于有关市场经济秩序的法律法规。非法经营罪规定在第三章 “社会主义市场经济秩序罪”中，也即是说非法经营罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序。因而与经济性的法律法规无关的其他规定不应该作为非法经营罪的前置性法律。⑦高翼飞：《从扩张走向变异：非法经营罪如何摆脱 “口袋罪”的宿命》，载 《政治与法律》2012年第3期。国家出台各类法律法规保障市场经济秩序的稳定，通过各种途径如从市场主体经营资格、经营内容、经营手段等方面保护合法的经营秩序，包括市场交易秩序和市场竞争秩序。从刑法及相关的司法解释来看，国家对证券、期货、外汇、烟草等行业，从资格、手段、内容等方面做出了明确的规定，如果没有严格遵照国家对于这些行业的特殊规定而非法经营的，以致于扰乱金融行业、外汇市场、烟草专卖经营秩序等社会主义市场经济秩序的，就要动用 《刑法》第二百二十五条的非法经营罪来处罚。是以，“国家规定”的种类应该限定在与市场经济秩序、市场竞争秩序相关的法律法规。

3.“国家规定”的内容应该明确。

刑法条文应该明确，不能含糊不清，既是立法技术也是罪刑法定原则的要求。对于将一部分构成要件的认定委任于行政法规等前置性法律的 “国家规定”也应该具有明确性，内容必须无异议，否则就有可能背离罪刑法定原则。⑧武良军：《非法经营罪堵截条款异化之研究》，载 《环球法律评论》2014年第5期。罪刑法定原则要求认定罪与非罪的标准只能是刑事基本法律，而据以构成非法经营罪的前置性法律并非刑事法，所以必须要严格明确前置性法律的内涵。如果前置性法律对某一行为的规定并不明确或者模棱两可时，法官在适用非法经营罪惩处这一行为时应该慎重。法无禁止即可为，更何况是在市场经济高度发达的当今社会，经营方式、经营内容日新月异，如果法律行政法规没有明确禁止该类行为，就更不应该用最后的保障法刑法来加以调整。

4.王力军经营玉米没有违反 “国家规定”。

王力军的行为究竟有没有违反国家规定？关键就是对于农民收购资格的认定。一审、再审法院均认为王力军的行为违反了国家关于粮食经营管理的规定。⑨卢建平：《王力军改判无罪的深层次逻辑》，载 《人民法院报》2017年2月18日第3版。笔者认为王力军经营玉米的行为是没有违反国家规定的。应当基于罪刑法定原则，辨明国家对于粮食收购资格的实质内含。

梳理涉及粮食经营管理的法律法规，与王力军案有关的主要是以下两个：（1）2004年5月26日国务院颁布 《粮食流通管理条例》第九条规定：取得粮食收购资格，并依照 《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，方可从事粮食收购活动。⑩2016年2月6日 《粮食流通管理条例》第九条修改为：依照 《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。（2）2016年9月14日国家粮食局颁布 《粮食收购资格审核管理办法》（以下简称 《办法》）第二条规定：从事粮食收购活动的企业，应当依照 《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理工商登记，并经县级以上粮食行政管理部门 （审核机关）审核，取得粮食收购资格。第三条规定：农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。虽然 《办法》是在王力军一审案后才颁布施行，且是国务院下属部门所出的行政规章，不在刑法第九十六条国家规定的主体范围之内，法官不能直接援引该条例，但该 《办法》对我们正确解读 《粮食流通管理条例》中关于农民收购资格的问题有重要意义，所以笔者在此将其引入介绍。

首先，2004年 “中央一号文件”的精神是要全面开放粮食收购和销售市场，实行购销多渠道经营，总体趋势就是对收购要求逐渐放宽。尤其是十八届三中全会以来，全面深化改革要求使市场在资源配置中起决定性作用，政府逐渐减少监管，保护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益。

其次，从2004年的条例及2016年修订后的条例，我们可以解读出根据原来的规定经营者必须要取得粮食收购资格，而第九条修改后只有公司经营者才需要取得粮食收购资格，至于说个人法律应该是留白的，没有硬性要求。关于前置性法律新旧法适用的问题，条例的修改是在王力军的行为之后、审判之前，笔者认为应该适用审判时的法律，也就是修改后的条例。非法经营罪的条文有前置性的行政法规定，行政法上的规定是刑法惩罚正当性的依据。非法经营罪保护的法益与前置性法律相关，也会随着社会经济的发展而变化。行为在审判时已经符合法律的规定的话，便没有必要联系到过去的不符合社会经济发展规律的错误的旧法，而应该本着有利于行为人的立场，适用新法。

最后，粮食局出台的 《办法》以明确的条文规定，反推出国务院的 《粮食收购条例》 （以下简称 《条例》）对于农民做为粮食收购者无需办理粮食收购资格。《办法》由粮食局制定，不属于刑法第九十六条的 “国家规定”，但我们如果从体系解释的角度出发，就能够得出 《条例》本身就对农民粮食收购者没有硬性要求办理收购资格的规定，第九条对于收购资格的要求是仅限于工商登记的经营者。依据法律位阶关系，下位法不能对上位法作出实质性的修改。《办法》是根据 《粮食流通管理条例》而制定的，其作为下位法，不能与上位法相冲突的，如果冲突的话，国务院法制办就有权宣布冲突的部分无效。实际情况是粮食局的 《办法》顺利出台，那么我们就可以从 《办法》来倒推，合理解释出 《粮食流通条例》本身就没有对农民提出任何收购资格要求。

临河区法院做出的判决是在 《办法》出台之前，要求临河区法院从体系解释的角度得出这一结论有点强人所难。但临河区法院在适用 《条例》第九条时，应该考虑到条例的修改意味着法律对粮食收购资格的放宽，对农民资格的要求至少是留白的，所以不应该引此为前置性法律，当前置性法律不明确时，法官不应该引以不明确的法律来认定为犯罪。但是在再审中，法官还是认为王力军的收购粮食行为违反国家规定，实际上是对相关粮食经营管理法律的错误解读。

（二）“其他非法经营行为”需与前三项具有同质性

1.“经营”行为具有计划性和长期性。

对于非法经营行为的把握，我们需要从文义解释出发，回归到法条本身所具有的含义，因而对于 “经营”一词的解读是界定非法经营行为法律责任的重中之重。“经营”的意思是 “筹划营谋”，专指经营办理经济事业。⑪《辞海》（1999年版缩印本），上海辞书出版社2002年版，第856页。因此，经营除了具有交易性质，更具计划性和长久性，我们在认定非法经营罪时应该依此为基础。

2.“其他”的认定以行为违反市场准入秩序为依据。

“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪的兜底条款，也称堵漏条款，也是学界争论最大的一项，因此，明确它的指向范围是正确认定非法经营罪处罚界限的关键。根据兜底条款明确性解释的要求，兜底条款的适用应当要联系其之前的列举性规定，兜底条款所能包含的行为应该与之前明确列举的行为具有同质性。⑫郑伟、葛立刚：《刑行交叉视野下非法经营法律责任厘定》，载 《法学论坛》2017年第3期。通过比较刑法第二百二十五条前三项所列举的行为，我们可以发现他们的共同之处：（1）经营行为；（2）违反了市场准入秩序或者特许经营秩序。因此，根据兜底条款的解释规则，第四项的行为与前三项具有同质性，解释非法经营罪兜底条款的实质依据应该是对于市场准入秩序的违反。

限制和授权是法律对经营行为规制的两种方式。对于危害社会的经营活动是禁止的，如毒品等。对经营活动的授权是以许可的方式给市场主体以从事经营活动的资格，包括一般许可和特殊许可。前者是法规没有一般性的禁止，只是在具体资格和条件上加了一些限制，需要得到行政机关的审批，如驾驶证等；后者是一般性的禁止，行政机关对此种行为设置了较高的限制条件，只要特定的人满足了资格，才能经营此类活动，如烟草专卖。笔者认为，只有违反特别许可并且符合非法经营罪其他构成要件的行为才能认定为非法经营罪，只是违反一般许可的经营行为不能成为非法经营罪的规制对象。非法经营行为侵害的主要是市场准入秩序，而一般行政许可的设置目的在于对主体的管理，并不会涉及到市场准入秩序。综上所述，《刑法》第二百二十五条兜底条款指向的应该是前三项以外的，在经营活动中，违反市场准入秩序，未获得特殊许可，损害市场交易秩序的行为。

3.“其他”的范围以立法和司法解释为限。

2011年4月8日 《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》第三条要求各级法院在适用第四项兜底条款时，应该有相关的司法解释为依据，否则就应当逐级请示最高人民法院。⑬《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中 “国家规定”的有关问题的通知》第三条规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第 （四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第 （四）规定的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。案件请示制度固然存在破坏审级制度、剥夺当事人上诉权、损害法院独立审判等弊端。然而在当今司法改革尚未完成之前，其存在有着一定的合理性，在以行政为主导的现行体制下，案件请示制度能为下级法院排除外部的干扰；我国幅员辽阔，各基层法院法官素质参差不齐，案件请示制度很好地弥补了法官素质不高的缺陷。此外，非法经营罪脱胎于投机倒把罪，为了避免司法人员对非属于 《刑法》第二百二十五条前三项的行为任意解释，恣意扩大适用范围，最高法规定的非法经营罪兜底条款逐级请示是对法官解释非法经营罪的一种审慎态度，体现禁止滥用非法经营罪兜底条款的取向。在司法体制改革完成之后，应该逐渐限制请示制度，直至废除，保证各级法院审判独立。⑭吴如玉，黄金波：《案件请示制度的利弊与出路》，载 《人民法院报》2013年8月30日第7版。为了保障国民预测可能性、捍卫法律的明确性，非法经营罪兜底条款的适用范围应该以法律和司法解释规定的行为为限，如果司法人员认为某种行为符合兜底条款但相关司法解释没有规定，就应该将其做为法律适用问题，逐级向上请示，而不应该擅自适用，扩大非法经营罪的处罚范围。⑮马春晓：《非法经营罪的 “口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》，载 《中国刑事法杂志》2013年第6期。从限缩 “口袋罪”的目的出发，司法人员应该谦抑地解释和适用 《刑法》第二百二十五条第四项，谨慎地动用刑法来管控市场秩序。

目前并没有相关司法解释将没有证件而经营玉米的行为规定为非法经营罪，所以临河区法院在审理此案时擅自适用非法经营罪兜底条款，认定王力军的行为构成非法经营罪，违反了前述最高人民法院的规定，损害了最高人民法院的权威，因而直接引起了最高人民法院的关注，启动再审程序。

（三） “严重扰乱市场秩序”需实质判断

情节严重的认定需实质理解，勿唯数额论。我国刑法在认定犯罪的时候既定性又定量，即先判断行为的性质，而后根据 “数量”的多少即是情节的严重程度来区分该行为是一般的行政违法行为还是犯罪行为。“情节是刑法规定的能够体现法益侵害程度而为成立犯罪所必需的一系列主观与客观的情状”⑯陈兴良：《规范刑法学 （上册）》，中国政法大学出版社2008年版，第197页。。虽然非法经营的数额，违法所得额，造成的重大损失等具体数额的规定能够比较直观的反映行为的严重程度，但不能仅仅依靠数额来认定情节严重程度，因为数额有时难以计算，且可能会随着市场变化而处于不确定的状态。因而，情节严重程度的判断可以从行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面来考量。非法经营行为的社会危害性大小的认定依赖于该行为对市场秩序扰乱程度的判断，人身危险性的认定取决于行为人的主观罪过。

1.“情节严重”需要限定在 “扰乱市场秩序”中。

并非任何社会危害性达到严重程度的行为就能构成非法经营罪，还要关注这种严重程度是否为对 “市场准入秩序”的侵害程度。换言之，如果行为人的行为不是对 “市场准入秩序”造成了侵害，即使有很严重的社会危害性，也不能简单的将其行为认定为非法经营罪。

2.实质理解 “情节严重程度”，勿唯数额论。

以数额判断行为是否达到情节严重程度的确是一种很直观、便捷的方法，司法实践中也容易操作，但不能过分看重数额的作用。刑法的目的是保护法益，我们判断一行为是否为犯罪行为，首先看该行为是否侵犯了法益。如果该行为没有侵犯法益，或者没有达到法律规定的相应程度，即使行为形式上符合了构成要件，也不能将其认定为犯罪。因此，当行为人的非法经营数额达到了司法解释规定的入罪标准后，从实质层面来看，该行为并没有对 “市场准入秩序”造成任何侵害，也不能认定行为已经达到情节严重的程度。

3.王力军的行为并未严重扰乱市场秩序。

王力军案最终判决无罪，法院的审判理由是王力军非法经营的行为不具有刑法第二百二十五条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性以及刑事处罚必要性。虽然王力军收购玉米的经营数额达到21万余元，形式上达到了非法经营罪的入罪标准，但从法益保护角度来讲，王力军的行为非但没有侵害法益，反而是促进了粮食交易，有利于粮食的市场交易。

一方面，改革开放后，市场经济迅速发展，粮食作为关系国计民生的重要物资被国家高度重视，国家建立了很多粮站，由农民将粮食买给粮站。而在幅员辽阔的中国大地，农民遍布全中国，农民生产的粮食距离粮站十分遥远，农民需要将大量的粮食运到较远的粮站销售，不仅耗费人力还耗费运输费。因此，以王力军为代表的收粮者站出来作为中间商买进农民手里的粮食再卖给粮站，农民省去了大量的劳力和金钱，因此作为公民个体没有粮食收购许可证的情况已不在少数，大家都已经习以为常。王力军的购销行为发生在粮农与粮站之间，实际上起到了粮农与粮站交流的纽带作用，并没有破坏粮食正常流通渠道、粮食市场的秩序，反而使得粮食流通渠道更加顺畅，粮食市场经济秩序能够平稳快速发展。

另一方面，王力军并没有囤积居奇，哄抬物价，谋取暴利等行为。王力军在农忙时期将收购粮食做为一项谋生的工作，其在2014年11月13日至2015年1月20日期间，总共三个月的时间，获利6000元，我们知道从事粮食经销活动是非常劳累的，王力军每个月却仅仅挣得2000元，我们很难认定其以收购粮食来谋取 “暴利”，他的行为没有损害粮食生产者的利益，也没有损害消费者的合法利益，没有对市场秩序造成损害的可能，并没有社会危害性。

综上所述，结合以上对非法经营罪兜底条款的解读，一审及再审法院均没有正确理解国家对农民粮食收购资格的要求。此外，一审法院在没有司法解释将无证经营玉米的行为规定为非法经营罪的情况下，未能按规定逐级向最高人民法院请示；并且机械适用数额的规定，没有考虑行为是否对法益造成侵害。

四、结语

本案之所以引起轩然大波而成为热点案件，引发众议，主要是自从改革开放后，社会主义市场经济飞快发展，在广大农村地区农民个人到农户手中收购分散的粮食再卖给粮站的现象已经司空见惯。民众对此现象已经习以为常，因而从朴素的法感情出发，纷纷认为不该将这样一种行为上升到刑法的犯罪行为。最高院主动关注该案，平息舆论争议，消除社会分歧，对社会有着极大的指导作用。再审无罪是司法人员坚守司法良知，坚持刑法底线，实现司法正义的结果。通过无罪判决，也向各级法院传达在司法活动中需要贯彻刑法谦抑原则。市场经济提倡自由竞争，自由开放的环境是市场经济发展的重要条件。经济生活领域应该首先由相关经济法规、行政法规来调节，刑法做为其保障法，不该过早、过度地干预经济生活，否则会打击市场主体的积极性，进而影响整个市场的活力。司法工作者在面对非法经营行为时，首先应该考虑行政法规是否足以制止和惩处此类行为，而不是将刑法放在首要位置，刑法是调整社会的最后手段。法官在认定犯罪时应该严格适用非法经营罪兜底条款，忠实于法律，方能彰显司法公平正义。

（责任编辑：陈毅坚）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.010

*华东政法大学法律学院2015级刑法学专业硕士研究生。