论仲裁启示下行政复议组织的改造

王春业 聂佳龙

论仲裁启示下行政复议组织的改造

王春业 聂佳龙*

当下行政复议机构的中立性与独立性不足以保障复议结果的公正性。仲裁通过各种制度的安排保证了仲裁庭与仲裁员秉着中立姿态，平等对待当事人，独立、公正地解决纠纷。可借鉴与参照仲裁制度，建立行政复议专家组的审查案件模式、设置具有专业资格的不同专业的专家名册、明确专家的权利与义务等，来加强行政复议组织建设，确保行政复议组织的中立性与独立性，从而保障行政复议结果的公正性。

行政复议法修改 行政复议组织 仲裁庭

行政复议体制改革是行政复议法修改过程中关注度较高的一个问题，目前，我国行政复议活动中，名义上是行政复议机关在复议，实际上是行政复议机构在做此工作，行政复议机关只是挂名而已，而许多复议机关没有真正的行政复议机构，更缺乏专业性的行政复议人员。因此，加强行政复议组织建设，是行政复议体制改革的方向，是行政复议公正性的必然要求。但对行政复议组织该如何设计，则需要结合我国的国情进行，同时，鉴于行政诉讼法仍将复议机关作为可能的被告来对待，因此，行政复议组织的改革也要符合既存的行政诉讼法的规定。

一、现行行政复议体制的缺陷

行政复议是一项重要的行政救济制度。根据 《行政复议法》的规定，行政复议是行政复议机关依据特定的程序对原具体行政行为的合法性和适当性进行复查并作出相应裁决的活动。虽然行政复议机关是依法履行行政复议机制的机关，但具体负责办理行政复议事务的则是行政复议机构。申言之，“复议机构作出的复议决定是一种初步裁决，经复议首长或集体讨论认可、批准后，要以复议机关的名义作出并送达。”①张树义：《行政法与行政诉讼法学 （第二版）》，高等教育出版2007年版，第181页。现实中，复议机构一般是复议机关内负责法制工作的内设机构。正因这种安排，导致了行政复议机构具有如下缺陷：一是独立性的缺乏使得行政复议机构难以作出客观公正的复议决定。公正是法治的生命线，解决纠纷机构的独立性同解决纠纷程序以及结果的公正性密切相关。但 “行政复议机关作为被申请人的上级——无论是同级人民政府还是上级主管部门，本身就与被申请人有着 ‘说不清道不明’的关系”。②杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版2004年版，第538页。行政复议机构不具有独立的行使行政权力的资格，从而决定了其对行政复议机关具有依附性，这也使得行政复议机构作出的行政复议的初步裁决往往被其附属的行政机关及长官意志所左右，在行政机关与被申请人存在利害关系时体现得更为明显，从而使得行政复议结果的公正性无法得以保证。二是职能的泛化使得行政复议机构难以集中处理复议案件。在我国，负责法制工作的行政复议机构除了负责处理行政复议案例外，还负责统筹政府立法、法制宣传、法制理论研究、指导行政执法及行政执法监督等工作，有行政复议机构的职能多达20多项。而与职能多元化形成对比的是，受人员编制的限制，负责处理行政复议案件的人员相当少，即便被安排为负责处理行政复议案件的人员，也不可能仅仅专门负责处理行政复议案件。在现实中，上级以及复议机关的领导交办的事项往往比处理行政复议案件要重要得多。于是，两者在人力、精力以及时间发生冲突，优先处理的肯定是上级及其领导交办的事项。可以说，行政复议机构职能的多元化弱化了行政复议的功能，影响了行政复议质量。三是复议人员的专业性不强使得行政复议机构难以作出高质量的复议决定。英国行政法学家威廉·韦德教授在谈到行政裁判所的裁判活动时曾指出，“负责审理不服地方裁判所裁决的上诉案件的社会保障专员都是任命高级律师专职充任的；需要进行医疗诊断的工伤和退休金等涉及人身损害的案件则是由有资格的医生负责裁决的；负责审理强制征购土地的赔偿、利率上诉以及有关限制性条款的解除问题的土地裁判所，其成员必须是合格的律师或者土地勘测员；所得税特别专员都是税务专家，间或也有例外，有些是政府官员，但他们在业务上的完全独立是得到公认的”，③[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第630页。强调了裁判工作专业性的特点以及与之相适应的需要专业的人才来裁判。反观我国，行政复议机构尤其是县级行政复议机构的人员由于缺乏良好的法律素养与必要的管理经验而导致专业性不强，因此，行政复议机构人员的专业性不强是造成行政复议结果的公正性无法得以保证又一重要原因。

当初行政复议制度建立之时，将之主要局限于行政机关内部的自我纠错，同时也相信行政机关也可以公平公正解决对违法行政行为的纠正和对受到损害的相对人权利进行有效救济，并可以减少向法院提起行政诉讼案件的数量、减轻法院的工作负担。但实践证明，这种良好的愿望并没有得到实现。特别是随着行政复议功能的扩大，行政复议制度不再满足于内部纠错功能，而成为权利救济和权力制约的重要手段。因行政复议体制等方面的原因，相对人对行政复议机关并不相信，行政复议制度的公信力下降，相对人提起行政复议案件的积极性不高，复议案件的数量非常少；而且，许多经过行政复议的案件又再次提交到了法院，没有达到分流行政案件的目的。而这一切的根源与现行的行政复议体制有很大关系，在当下的行政复议体制下，难以作出公正的复议决定。实际上，行政复议活动与通常的行政行为具有本质区别，后者更多地体现为一种单方性、高权性的特点，而行政复议活动则体现出一种居中性、公正性、超然性的特点。为此，必须对行政复议体制进行大刀阔斧的改革，将复议审查的工作授权给更为专业的复议组织。

对于行政复议组织的改造，一些地方有试点，在学术界也有各种建议。在各地的试点中多采用行政复议委员会的形式。这种复议委员会有一半以上的人员是来自于复议机关以外，同时，行政复议委员会虽然隶属于行政复议机关，但又具有相对的独立性，使行政复议决定尽量减少来自行政机关的直接干预。然而，这种复议组织的设计却忽略了一个问题：作为人数较多的行政复议委员会如果对每个案件都实行委员会审查，在实践中实际上是非常浪费资源的，而且，随着复议案件的增多，其运作起来会越来越困难。而在学术界的主张中，最为典型的是对行政复议进行相对集中，这是由应松年教授主持的行政复议法修改建议中提出的，他建议：对于非垂直管理的部门，由 “省级、市级和县级三级政府统一管辖本辖区内的行政复议案件”，“对于实行垂直领导体制的部门 (限于全国垂管的)，行政复议就应当由其上级主管机关管辖”。④刘莘：《关于 “行政复议机构”的修改说明》，载应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013年版。这种设计虽然可以解决了 “行政复议案件分布不均”“复议力量过于分散”问题，但却存在以下问题：首先，庞大的行政复议委员会的工作效率问题，行政复议委员会动辄15人以上，如此多的案件，怎能保证从事复议工作人员的出席率？其次，实行县级以上的行政复议相对集中体制，忽略了各个不同领域复议工作的差异性，难以收到好的效果。再次，行政复议委员会集中审查一级政府所有的行政复议案件，包括职能部门的复议案件，复议主体应如何认定？在行政诉讼法对复议机关作被告的修改以及行政机关负责人出庭应诉要求的情况下，谁作为复议案件的行政诉讼被告以及出庭应诉的负责人如何确定等，都遭遇到修改后的行政诉讼法上的尴尬问题。

二、仲裁组织裁判案件的启示

由于 “人类社会是一个自身不断变化的非平衡系统，随时会产生出对抗性的不协调因素，充斥各种社会矛盾，这些社会矛盾来源于社会结构上的对立与对抗，从来都不曾消失”，⑤李卓：《权利的社会本原——在社会冲突与社会合作的视野下》，载 《法制与社会发展》2006年第2期。因此，人类的社会一直遵循着 “冲突—解决—（新）冲突—解决”这一路径发展。而产生冲突的原因主要是利益、愿望实现方式失当和法律上、事实上认识偏误。前者体现为主体不恰当地谋求自身利益或者不按法律要求承认或尊重他人利益、主体以非正当方式谋求自身利益或者规避或未履行自己应尽的法律义务；后者表现为主体行为事实上违法、自认为合法正当、主体有某种法定责任义务而缺乏履行的意识、主体不能正确记忆理解某种已有事实过程等。由于冲突产生的原因各有千秋，因而，人类在长期实践过程中逐渐创造出各种各样的解决冲突的方式方法。但无论何种解决冲突的方式方法，裁判者都必须公平公正地解决纠纷。“‘公正必须来源于信任’，在熟人社会，裁判者的权威是长期积累和公认的，因而无需以具体证明；而在陌生人社会里，公正就必须是看得见的，须有事实、证据和法律才能令人信服。”⑥江伟：《仲裁法 （第二版）》，中国人民大学出版社2012年版，第1-2页。仲裁由于具有民间性与合意性以及国家干预性与强制性并存的个性，从而具有增加裁判正当性的价值。

（一）仲裁委员会具有相对独立的地位

《仲裁法》规定，可以设立仲裁委员会，仲裁委员会只在设区的市及以上层次设立，但仲裁委员会与行政机关之间没有隶属关系，这样，仲裁委员会就可以不依附于行政机关，甚至完全独立于行政机关，减少了外界不当干预的可能性。仲裁委员会只按照法律法规的规定来明断是非，只对法律负责，这样制度的预设，在体制上就可以确保各仲裁委员会独立地、不受干预地、从而可以公正地对待各类纠纷案件。然而，由于仲裁委员会人数较多，一般可由10到16人组成，审理案件极为不便，为此，《仲裁法》对仲裁委员会的定位是仲裁事务的管理，仲裁委员会无权审理仲裁案件、无权变更仲裁裁决等。其具体职责是聘任仲裁员、设立仲裁员名册、受理和送达仲裁申请，还负责仲裁庭组成等相关事宜，一伺有案件出现，仲裁委员会就启动仲裁庭的组成程序。因此，仲裁委员会是一个服务和保障型的工作机构，为仲裁程序的启动以及进行提供服务与保障。当然，仲裁委员会要对仲裁裁决的效力对外承担法律责任。

（二）负责审查案件的仲裁庭具有专业性和中立性

有权审理仲裁案件的是仲裁庭，换言之，仲裁庭是具体负责审理和仲裁案件的组织。仲裁庭由仲裁员组成，为确保仲裁组织能公正审查案件，《仲裁法》对仲裁庭的组成从多个方面进行规制。

首先，仲裁员来源的专业性。按照 《仲裁法》的规定，仲裁员遴选必须符合一定条件，《仲裁法》第十三条规定，⑦《仲裁法》第十三条：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的； （五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁员主要来源于从事一定年限的仲裁、律师、法官、高校教师或其他具有较高职称的专业人员，这是专家的专业资格要求，专家是对某种学术或技能有一定特长的人，在特定领域专家对某些问题的看法以及解决方案具有一定的权威性。这些条件不仅确保了他们渊博的专业知识，也保证了其丰富的业务经验，并由此确保了仲裁的质量。其次，仲裁庭的组成充分取得当事人的认可。仲裁庭不是一个固定组织，只是在仲裁案件发生时才成立，而且，一旦案件作出终局裁决后便自行解散从而具有临时性特点。仲裁庭可以由一人组成，也可以由三人组成，为确保仲裁庭组成的公正性，在由三名仲裁员组成的情况下，允许由双方当事人各自或委托仲裁委员会主任从仲裁员名册中选定一名自己信得过的仲裁员，而第三位仲裁员则由双方共同选定或共同委托仲裁委员会主任选定作为首席仲裁员；即使由一名仲裁员组成仲裁庭，这一名仲裁员也是由双方当事人共同选定或委托仲裁委员会主任指定。可见，组成仲裁庭的仲裁员主要是由纠纷的当事人选出。“解纷机制的自愿程度越高，纠纷解决过程对于裁判者个人权威的信赖和依赖程度越高”。⑧参见前引⑥，江伟书，第5页。当事人从仲裁员名册中选择仲裁员隐含的潜台词是相信被选的仲裁员能够秉着中立的姿态，独立、公正地解决争执。再次，仲裁庭的组成实行有利害关系的仲裁员回避制度。仲裁员与案件本身以及案件的当事人是否存在利害关系，直接将关系到仲裁庭能否作出公正的仲裁裁决。”于是，各国仲裁立法与仲裁机构的仲裁规则中都规定了回避制度。有的国家为了解决当事人难以查明仲裁员是否存在回避事由的问题，还建立了仲裁员信息披露制度。我国 《仲裁法》规定，仲裁员自己可以申请回避，也可以应当事人的要求回避，回避的情形⑨《仲裁法》第三十四条：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。一般包括亲属关系、利害关系以及仲裁员出现了可能影响公正的违法或不当行为等。

（三）明确规定了违法裁判的仲裁员的法律责任

仲裁员的公正是确保仲裁裁决公正的前提，对仲裁员，除了在遴选条件上严格要求、仲裁庭组成采取回避制度以及要求当事人对仲裁员认可外，还有一个重要的法律责任的制约。《仲裁法》第三十八条规定，仲裁员有私下会见或接受请客送礼情形，或有 “索贿受贿”“徇私舞弊”“枉法裁决”等行为的，不仅要面临承担相应法律责任的制裁、面临被仲裁委员会除名的风险外，还可能由此将导致所作出的仲裁裁决无效。即如果在仲裁案件时，仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法仲裁的，当事人可以申请法院撤销仲裁裁决。作为有专业能力和素养的人，仲裁员都会认真对待所从事的工作，珍惜仲裁员这个名誉，更不愿由此承担被除名的污名，或承担更大的法律责任。因此，该条对仲裁员的公正裁决至关重要。

由上可知，仲裁通过各种制度安排保证了仲裁庭与仲裁员秉着中立的姿态，平等对待当事人，独立、公正地解决纠纷。“人们之所以选择仲裁作为纠纷解决方式，看中的正是仲裁可以给他们想要的公正结果，反过来一份公正的仲裁裁决也可以令当事人自觉履行义务，尊重并且维护仲裁的权威。”⑩龚超：《论我国环境纠纷仲裁制度的构建》，中南林业科技大学2014年硕士论文，第10页。

三、加强行政复议组织公正性改造的初步建议

我国行政复议机构由于中立性、独立性不足，加上专业性的欠缺，使得行政复议的公正性无法得到保障。虽然仲裁制度的民间性与行政复议的公权力特点有所区别，但我们仍可以从仲裁制度中获得一定启示以加强行政复议组织的中立性、独立性与专业性，从而实现行政复议制度为公民、法人和其他社会组织提供及时、高效救济合法权益的本真。

(一)建立以独立的复议专家组审查为主的复议模式

借鉴与参照以仲裁庭审查案件的仲裁制度，可以建立采取复议专家组的方式来具体审查复议案件：对于普通案件实行每个案件设立一个由3-5人组成的复议专家组；对案情简单、证据确凿的案件，也可以由一名专家单独复议。复议专家组这种复议组织，一是具有较高的专业水平，可以保证行政复议决定的质量；二是复议专家不是行政机关的成员或至少不代表行政机关来工作，可以一种超脱的态度来客观、公正地审查案件；三是与行政复议委员会相比，复议专家组的人数相对较少，可以确保案件的高效审查。那要不要成立行政复议委员会呢？本人的看法是，行政复议委员会是要成立的，一般由行政复议机关的负责人、行政复议机关的法制工作机构负责人、相关领域法律专家、律师、社会精英等组成。但对行政复议委员会要进行准确的定位：一是不能让行政复议委员会像仲裁委员会那样对外承担裁决的法律效果，其功能应是有限地对某些复议案件进行复议，也就是说，不是指望行政复议委员会来审查每个案件，也不是像某些地方那样，每个月由行政复议委员会集中审查该级政府所有的行政复议案件；行政复议委员会的成立，只对某些案件进行审查，即只对某些重大的疑难案件才实行行政复议委员会形式进行集体审查，这样的案件往往涉及面广、政治性强，需要更多的委员特别是担任领导的委员参加。如此看来，对行政复议案件实际上可以采取的审查组织形式有三种：一是绝大多数案件是由三人组成的复议专家组来复议；二是对于案情简单的，可采取一名专家独任制方式审查；三是对少数影响较大且复杂的案件，采取行政复议委员会的形式审查。这种复议组织的设计，解决了公正与效率的问题，也解决了人员不足与复议质量的问题。

值得探讨的是，以复议专家组审查案件的模式下，以谁的名义作出复议决定呢？本人认为，尽管是复议专家组在复议案件，但复议机关仍要承担复议结果的法律责任；复议决定最终要由复议机关的行政首长签署、以复议机关的名义对外生效，正如仲裁庭裁决要以仲裁委员会的名义对外生效一样。复议机关承担复议决定的法律责任，不仅可以促进其规范下属行政机关依法行政，还涉及到复议结果可能要承担相应的赔偿责任的问题，专家学者复议案件，只是为复议决定的质量把关而已，但不能让他们承担涉及赔偿的责任。当然，对参与的复议专家违法复议的，自然要承担自己应当承担的法律责任。这一制度的设计，既促使复议机关对其所管辖的复议案件树立责任心，也与修改后的行政诉讼法进行很好的衔接。

（二）设置专业的行政复议专家名册制度为保障

要解决行政复议的专业性问题，必须建立与仲裁相类似的专家名册制度。进入专家名册的专家资格要从严把握。参照仲裁员名册制度，进入行政复议专家名册的专家除了为人公道、正派外，还需满足以下条件之一：（1）从事行政复议工作八年以上；（2）从事行政案件律师工作八年以上；（3）曾任行政案件审判员八年以上；（4）从事行政法律研究、教学工作并具有高级职称；（5）具有法律知识、从事公安等专业工作并具有高级职称。需要说明，由于行政复议案件主要涉及到行政法制的领域，因此，要求从事的专家能够熟知行政法制的工作。这些专家既可以来自行政复议机关，也可以来自社会上的各行各业，关键是必须办事公正并具有相应的专业水平。另外，纵观我国各地的行政复议情况，行政复议案件主要集中于公安、土地、劳动和社会保障、工商、林业、房屋拆迁、药品监督和环境保护等领域，因此，专家名册还可以按照上述不同的专业来进一步设立。与此同时，对专家的权利要作出明确规定，应当赋予专家享有：审查行政复议申请材料的权利；认为在必要时通知行政复议申请人、行政复议被申请人、参加人或利害关系人所陈述意见的权利；依行政复议人、参加人之申请或于必要时，得依职权通知行政复议申请人、参加人或其代理人及行政复议被申请人等言词辩论的权利；依职权或委托有关机关或人员，实施调查、检验或勘验等权利；获得履行职责应当具有之工作条件的权利等。

（三）明确行政复议专家义务与回避责任促进复议组织良性运行

西方法谚有云：“任何人不能作为自己案件的法官”。由于人在本质上是一切社会关系的总和，从而也就决定了裁判者在一些情形中会以自己的情感代替理性来处理案件，实体结果的公正性将会难以得到确保。英国哲学家培根在 《论司法》中指出：“一次不公正的裁判，其恶果远超十次犯罪。因为犯罪仅仅是冒犯法律——犹如污染了水流，而不公正的审判则会败坏法律，犹如污染了水的源泉。”⑪[英]培根：《培根作品集》，李祥译，万卷出版公司2015年版，第154页。如果行政复议专家，就不可能秉着中立的姿态，客观公正地作出行政复议决定。为此，一是明确复议专家的义务。复议专家享有权利的同时，还要明确其承担的义务，包括：不得私自会见行政复议当事人、代理人；不得接受行政复议当事人、代理人的请客送礼；自觉披露可能有损中立、独立、公正审理的信息并自行回避；不得索贿受贿、徇私舞弊、枉法作出复议决定。专家违背前述义务之一的，情节严重的，行政复议机关应当将其除名，并依法追究其相应的法律责任。二是明确规定复议专家回避的责任。回避制度应从回避的缘由、范围、程序以及违反回避要求所作出的复议决定的效力等角度来予以构建。参照 《仲裁法》的规定，回避的缘由与范围是：复议专家是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响复议公正的。回避的程序可以和我国台湾地区的 《诉愿法》⑫我国台湾地区 “诉愿法”第五十五条规定：“诉愿审议委员会主任委员或委员对于诉愿事件有利害关系者，应自行回避，不得参与审议。 ”一样，即应自行回避，不得参与审议。还应建立便于行政复议当事人查明专家是否存在回避事由的信息披露制度。此外，还有规定，专家违反义务和回避要求作出行政复议决定的，行政复议机关有权推翻，行政复议当事人有权申请行政复议机关的上级行政机关撤销该决定。

（四）对作为行政复议机关内设机构的行政复议机构进行改造

建立了相对独立、中立和专业化的复议组织之后，现行的行政复议机构是否要予以撤销？本人认为，行政复议机构是要保留的，并仍然让其参与到行政复议工作之中，但需要对之进行必要的改造。现行行政复议法中对行政复议机构赋予了太多的职能，特别是包括了 “审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定”。而随着复议案件的增多和复议审查活动的专业化，这种先审查并拟定行政复议决定的职责也要从行政复议机构中剥离出来，交给更为专业的行政复议专家组；而且随着复议审查活动今后可能要开庭和公开审查的趋势，行政复议机构还要适当增加一些职责。为此，对行政复议机构的功能要进行重新定位。可以包括：具体负责行政复议申请的受理、文书的送达、复议专家组的组成、重大疑难案件向行政复议委员会的提交、相关调查取证、案件归档、行政诉讼应诉等。也就是说，行政复议机构只负责日常的行政工作，而不从事具体的复议审查工作。

（责任编辑：卢护锋）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.009

*王春业，法学博士 （后），河海大学法学院教授；聂佳龙，江西科技师范大学理工学院助教。此文为中国法学会2015年度部级法学研究课题 [项目编号：CLS（2015）C23]的阶段性成果。