P2P网络借贷平台主要法律风险及防范对策

廖万春 洪泉寿

P2P网络借贷平台主要法律风险及防范对策

廖万春 洪泉寿*

随着各路资本相继进驻P2P网贷领域，国内P2P网贷发展乱象丛生，关涉到平台提供增信担保、第三方托管规制、设立资金池以及非法集资等问题。针对这些问题，本文尝试对P2P网贷的主要法律风险进行更为深入细致的分析和检视，进而构建起关涉P2P网络借贷平台主要合同类型的法律风险应对机制。

P2P网络借贷平台 法律风险 民商法视域

作为网络金融重要组成部分的P2P网贷，以普惠金融的运营方式及价值实现取向改变了传统金融的管理理念，成为区别于资本市场的直接融资模式与信贷市场的间接融资模式的一种新型融资模式。①孙艳军：《基于P2P金融模式变异法律性质之论证构建其监管模式》，载 《中央财经大学学报》2016年第3期。目前，国内P2P网贷行业呈现出三项特征：一是P2P网贷繁荣发展，各路资本相继进驻P2P网贷领域；二是P2P网贷发展乱象丛生，关涉到平台提供增信担保、第三方托管规制、设立资金池以及非法集资等问题；三是对P2P网贷平台的规范性约束不断严格，监管措施日益明朗。②刘志伟：《论P2P网络借贷平台业务发展的合法模式选择——从＜关于促进互联网金融健康发展的指导意见＞谈起》，载 《中南大学学报 （社会科学版）》2015年第6期。针对上述特征，本文尝试对P2P网贷的主要法律风险进行更为深人细致的分析和检视，进而构建起关涉P2P网络借贷平台主要合同类型的法律风险应对机制。

一、溯源：P2P网贷发展的现状——从相关法律风险的成因切入

探寻P2P网贷急剧成长壮大的历程，我们几乎可以深切地察觉到这一新型的网络金融模式已逐渐演变为一个井喷式发展的金融圈，且加快推进了普惠金融价值的实现。然而，揭开P2P网贷蓬勃发展的外表，隐藏在其背后的法律风险应当获得我们足够的重视。

（一）P2P网贷领域乱象丛生

在域外P2P网贷平台进驻国内市场以前，国内的P2P网贷平台业已获得快速成长，众多冠以投资咨询、贷款服务、贷款中介公司及网络电商名称设立的P2P网贷平台均期望在P2P网贷领域占有更多的市场份额。因而，自 “2007年出现了我国首家P2P网贷平台——拍拍贷”③张影：《P2P网贷债权转让模式的法律风险与防范》，载 《哈尔滨商业大学学报 （社会科学版）》2015年第2期。以来，P2P网贷呈几何级数增长，截至2015年12月国内P2P网贷平台的数量就达到2595家，不过由于网络金融生态信息结构的繁复性及 “赢家通吃”“先下手为强”的马太效应竞争特性等，P2P网贷在满足市场需求的同时也发生了一些变异，形成了乱象丛生的状况。根据 《2015年中国网络借贷行业年报》的数据显示，截至2015年12月底，P2P网贷问题平台数量就已达896家，是2014年的3.26倍，在896家问题平台中，55%的问题平台存在诈骗、跑路情况，29%的问题平台存在提现困难，此外，还有16%的问题平台由于停业或者司法介入等其他因素被列入黑名单。④数据根据 《2015年中国网络借贷行业年报》资料整理，360doc个人图书馆网：http：//www.360doc.com/content/16/0515/01/4461871-559211605.shtml，2017年7月1日访问。P2P网贷发展乱象丛生背后的因素是多重的，我们无法详实地进行剖析，但是可以将这些因素概括为以下两个层面。第一，不容忽视的是部分平台创立的目的就是为了骗取资金。第二，由于平台盲目发展、经营手段欠缺、管理能力不强，造成借款到期不能依约兑付，因而发生被迫申请破产或携款跑路的情形，甚至引发了行业倒闭潮。⑤李晓明：《P2P两络借贷的刑法控制》，载 《法学》2015年第6期。这当中又涵括了两方面的因素：一是因为平台管理人管控不力、风险分析能力不强，一旦借款人集中出现信用风险的状况，极易造成平台未能及时兑付；二是一些借款人资信不高，因而在选取P2P网贷时，借款人除要虑及P2P网贷具有低成本、快速性及便捷性等特征外，还会考虑到自身借款能力、借款资质等因素引致的不能与正规金融机构贷款条件相匹配，所以只能退而求其次选取P2P网贷。这正如一些学者所说的，因为声誉好的客户能够以较低成本获得银行等正规金融机构的贷款，或者能够通过其他渠道便捷地获得期望的资金 （如亲戚朋友借款），所以小额网络贷款的用户来源主要是资信不高、不被正规金融机构所接纳的个体。⑥何欣奕：《民商法视域下P2P网络借贷平台法律问题思考——以涉及到的主要法律风险与合同类型为中心的观察》，载 《法律适用》2015年第5期。此外，由于我国社会征信系统不完善，P2P网络借贷平台未能充分借助规范的征信系统审查借款人的信用情况，即便部分平台运用线上线下、资料审查与实地考察双重结合的审查形式，但大部分平台只能依据借款人保证真实的网上信息予以审查，很难进行有效的信用识别和风险管理，⑦胡光志、周强：《论我国互联网金融创新中的消费者权益保护》，载 《法学评论》2014年第6期。在这种状况下如果借款人信息虚伪作假，则极易引发借贷行为中坏账风险的产生。

（二）与P2P网贷有关的法律规范不健全

网络与金融的深度融合滋生了电子票据、电子银行等现代金融产品，但这些产品却能受到现行法律较为全面的规制，且至今未带来诸多引发公众极度关注的风险疑难。不过，与规范的金融秩序相比，民间融资在我国因长期没有系统的有效的专门性法律调整，特别是在互联网与民间融资相互交融的情形下，以P2P为代表的民间融资在获得快速发展的同时也引发了一系列新问题，而相关的配套法律制度却未能紧跟民间融资发展的强劲步伐，尚不能对这一系列新问题提供根本的治理措施。可以说，法律依据的不健全及不完善阻却了新型市场主体活力的充分激发。但相对于P2P网贷而言，我国没有制订应对这一新型网络金融产品的规范性法律，因缺失专门法律的规制，实务中只能依据公司法、合同法、证券法等相关的上位法找寻可能的法律救济渠道，由于现行的普通民商事法律只能针对P2P网贷行为提供原则性规范，在具体法律适用上则显得极其微弱。在这方面，即便银监会为监管互联网金融创设了普惠金融部，并由该机构监管P2P网贷行为，然而之前的P2P网贷却长期处于 “空白”监管的境遇。笔者通过检索与P2P网贷相关的行政规章，除却中国人民银行等十部门于2015年联合印发的 《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对P2P网贷的概念、所属范畴、法律性质及监管部门予以明确界定⑧参见前引②，刘志伟文。外，几乎难以寻找到其他的监管制度。而一些地方政府为促进本地网络金融产业科学发展，亦相继颁布实施了系列配套的地方行政规章或相关的规范性文件，例如温州市委、市政府制定的 《关于进一步加快温州地方金融业创新发展的意见》、杭州市人民政府制定的 《关于推进互联网金融创新发展的指导意见》等，但它们中的大部分内容仅是通过政策激励地方网络金融产业完善内部监管机制，防范发生金融风险，最终实现产业的可持续健康发展，令人惋惜的是，在实际规范及指引上却缺乏明确的规制，故而亦难以从分散的地方性法规和行政规章中获得规则支持。在司法层面，虽然最高人民法院相继印发了 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释，但当中也只是对P2P网贷涉及的借贷利率、非法集资等某些具体问题给予规范性适用指引，而P2P网贷问题的繁杂性却使得这些司法解释在具体案件的适用中更显得捉襟见肘。因而，根据当前P2P网贷的发展环境来考察，与其相关联的法律规范是极不健全的，从而未能及时回应P2P网贷发展壮大过程中引发的众多问题亟待获得有效化解的客观需要。

二、探析：P2P网贷平台的成长——以主要法律风险为主线

P2P网贷的成长乱象与有关法律规范的不完善可能使P2P网络借贷平台陷入各种法律风险之中，而这些法律风险的客观存在既侵犯了投资人的合法利益，又会影响到P2P网贷的持续发展壮大。

（一）第三方托管与资金池所涉的法律风险

资金池，亦称现金总库，是对资金聚集情形的生动描述，而其概念为何目前难以准确作出界定，不过根据 “资金汇聚沉淀”这一基本特征来考察，P2P网络借贷平台确实有着与其属性相符的资金池。一直以来，学界与舆论均认为P2P网络借贷平台设置资金池是其符合非法集资构成要件的重要要素，被视为非法集资的最重要缘由是P2P网络借贷平台为了更好地连接借款人的资金需求和投资人的理财需求，不可避免地存在金额错配和期限错配的问题，这就导致借款人的资金容易在平台中形成资金池，造成变相吸收公众存款和违规发放贷款。⑨李永升、胡冬阳：《P2P网络借贷的刑法规制问题研究——以去了近三年的裁判文书为研究样本》，载 《政治与法律》2016年5期。然而，资金池的核心问题既由于平台账户上存在着沉淀资金，又由于这些沉淀资金直接受到平台管控，如果平台毫无节制地随意通过资金池模式拓展业务，极易引发人们视P2P网络借贷平台为 “借新还旧”，也即是庞氏骗局。⑩姜涛：《互联网金融所涉犯罪的刑事政策分析》，载 《华东政法大学学报》2014年第5期。因而，落实第三方托管资金的措施，必须由具备托管资质的第三方机构即银行完全托管用户的收付资金，且在第三方直接管理后，借款人必须依据用户发出的指令进出资金，且每一项流动资金的去向均应有明确的用途与详细的记录，这或多或少有助于化解平台存在的经营风险和信用风险。不过，从当前司法实务来考察，由第三方托管仍遭受现实的诸多掣肘。目前，P2P网络借贷双方的资金操作必须借助中间账户，但由于P2P网络借贷平台自身设置资金池已为监管机构明文禁止，所以实务中一些平台吸纳投资人的资金进入平台中，一般会向投资人披露资金是由第三方托管，但事实上在很多时候这是一种虚设托管，托管机构仍难以脱离平台的掌控。一些P2P网络借贷平台往往能够直接支配投资人的资金，且当中的风险缺乏管控，挪作他用、携款逃跑等由资金沉淀导致的法律风险及蓄意泄露用户信息、利用职务便利窃取客户资金、提供洗钱服务以及擅自经营相关 “禁止性”业务等行为⑪刘宪权、锦捷华：《P2P网络集资行为刑法规制评析》，载 《华东政法大学学报》2014年第5期。依然屡屡见诸报端，但即便如此，巨大资金漏洞及法律风险最终仍由投资人担负，即便平台被追究刑事责任，然而投资人的投资利益依然未能获得有效的保护。

（二）P2P网贷担保存在的法律风险

在域外，大部分P2P网络借贷平台采纳了没有担保的模式，平台仅仅是向借贷双方提供交互信息的载体，以达到投资人向借款人出借资金的目的，并凭借资信评估系统严格筛选借款人，采用相应技术严格选择借款项目，最终在平台公开媒介上予以全面披露。相对而言，因为国内尚未建立多元化、自由化的投资市场、投资人缺乏风险意识、社会征信系统及诚信惩戒机制不完善，为降低P2P网贷的经营风险及借款人信用危机，P2P网贷呈现出去中介化趋势，⑫江苏省高级人民法院民二庭课题组：《互联网金融纠纷民商事审判实务问题研究》，载 《法律适用》2016年第1期。有担保的P2P网贷已开始尝试制度与实践创新。特别是自2010年开始，多个P2P网络借贷平台为吸引更多的投资人持续推出系列创新计划，如本息保障等，但亦有一些平台转移风险承担，由第三方担保机构提供担保，截至目前，没有任何担保保障的P2P网贷平台是极其少的。凭借系统的制度创新，P2P网络借贷平台可以根据选取的担保方式使借款人的法律风险集中到担保机构或平台自身，但投资人注重的并不是借款人的资信情况，而是着重于关注平台或担保机构的信誉作出投资抉择。目前，由平台自身担保、平台设置风险保障金及由有担保资质的第三方担保机构参与是P2P网络借贷平台选择担保的主要模式。

但从演变历程看，P2P网络借贷平台最初比较受欢迎的方式是由平台提供担保，这一方式以平台为载体将借款人的信用风险转移出去，相较于借款人，平台的抵抗风险能力还是较大的，不过一旦平台自有资金出现匮乏，且远远小于其运营的借贷资金时，假若发生借款人大面积违约，出借人存在恐慌性提现，那么平台便会面临流动性风险，⑬李爱君：《互联网金融的法治路径》，载 《法学杂志》2016年第2期。极有可能会以资不抵债等法定事由申请破产，或产生携款跑路的状况。因而，担保由第三方参与，或多或少可以稀释借款人的法律风险。确实，担保机构作出的专业调查及风险分析技术可以促使平台严格审查借款人是否具备相应资信，且能够严格把关借款项目进而从优筛选，并最终促就了P2P网贷的坏账率适度降低。不过，第三方担保机构并非能全面担负起且能够扮演好P2P网贷法律风险的 “消防员”角色，在通常情况下，第三方担保在P2P网贷中主要存在两种方式，一种是具备担保资质的，比如融资担保公司等市场主体作出的担保，此种方式要受到监管部门的严格约束，且担保公司的担保额度要受到10倍杠杆率的限制，也就是说担保机构净资产的10倍不能低于担保责任余额，所以说这种担保方式风险系数较低；而另一种是没有具备担保资质的，例如资产管理公司、投资担保公司等营业主体作出的担保承诺，这一方式的担保不仅没有杠杆限制，而且缺乏监管约束，极易出现担保人担保能力有限、存在虚假担保等情形，从而导致借款人要面对着更大的信用或欺诈风险。事实上，在P2P网络借贷平台仅同一家担保机构合作，并由该机构为所有的网贷债权提供担保的情形下，由于担保的债权总额、余额及期限等均未能进行全面的披露，客观上存在着由于担保人资金有限，其可能不具备为全部债务进行代偿的能力或投资人最终不能实现担保权利的问题，因此，引入第三方担保机构实质上均带有一定的诱导性，且具有非法集资的影子。⑭张雪楳：《P2P网络借贷相关法律问题研究》，载 《法律适用》2014年第8期。目前，较为受推崇的一项担保方式是由平台创设风险保障金，也即资金账户由平台设立，账户资金是从平台达成的每笔借款中按照相应比例金额提存，一旦借款人存在借款违约情形的，平台就会动用账户资金按照各债权金额占借款合同总额的比例对预期借款合同下各个投资人作出相应的偿付。可以说，风险保障金由P2P网贷平台提存，这或多或少有助于维护出借人的债权权益，但不得不虑及的是，在当前P2P网贷监管规则不完善的情形下，风险保障金的支配权和控制权完全属于平台，这就难以确保平台可否会依照约定担负起保证责任。同时亦有着平台自有资金与风险保障金管理混乱甚至难以区分，以及平台因责任约定不明而引发变相担保等法律风险问题。

（三）P2P网贷产品转让债权关涉的法律风险

拆分债权转让及债权传递转让是P2P网贷产品转让流通的两种主要形式。所谓的拆分债权转让是由金额拆分及期限拆分两种类型构成，主要指平台的控制人或平台借给借款人资金以取得债权，然后再进行债权的金额或期限拆分，并最终拆分转让给投资人部分或全部债权。而债权传递转让指的是在出借资金到期前，投资人通过平台将其部分或全部债权转让给第三方。但拆分债权转让与债权传递转让相比较，前者的转让债权形式的法律风险会更大些，且当前有多个P2P网络借贷平台正是通过这种转让形式作为产品流通的方式，因此在这个部分主要以拆分债权转让方式作为分析的重点内容。

近些年，各个正规金融机构存在的严重资产负债期限错配问题频频被各大传统媒介及网络媒体论及，它们将这一问题当作正规金融机构钱荒的重要推动力，同时亦是造成市场资金价格、供求发生变化的幕后推手。与正规金融机构相似，以大拆小、以长拆短作为P2P网络借贷平台在金融产品创设中惯常的产品形式，平台往往偏好于融资收益的以短养长，对期限长的融资需求拆分变成若干份短期投资需求，以此契合投资人对短期投资的需求，同时，我们也常常发现部分P2P网络借贷平台擅长拆分大额的融资需求转化成多份接续的小额投资需求。这两种融资模式均在一定程度上存在着法律风险，如将长期限债权拆分为短期限的形式可能关涉到流动性的资产风险，假若后期资金没有如期偿还，就会出现前期资金难以兑付的问题。此外，将大金额拆分为小金额是众多平台规避非法集资刑法非难，实现一对多直接融资控制的应对措施，这一措施创设了拆分债权金额予以转让的形式，也即先行以个人、小额借贷公司等法律主体的名义贷给借款人大额贷款，随后便在平台上进行拆分转让这部分债权，从而使债权的拆分转让与投资人小额的投资需求相符。但由于出借人无法确定自己的资金是交给了真实借款人还是被P2P网络借贷平台挪用，⑮刘权：《P2P网络借贷犯罪及其刑法治理研究》，载 《中国人民公安大学学报 （社会科学版）》2014年第6期。因此很有可能发生金融欺诈行为。但针对这一问题，实践中为了剔除涉众型民间融资的金融服务产生的信用风险，⑯杨东：《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》，载 《中国社会科学》2015年第4期。更倾向于认定该交易行为属于非法行为。

可以说，上述拆分债权金额予以转让的形态与非法集资性质难以区分，在一定程度上亦与资产证券化存在着某些藕断丝连的共性特征，从而引致了一系列的法律风险。一是P2P网络借贷平台向投资人发行、出售的债权凭证在属性认定上存在困难。根据我国证券法的相关规定，在我国境内的公司债券、股票及国务院确认发售的其他证券，应适用证券法；证券法没有规制调整的则适用公司法及相关的法律、行政法规；证券投资基金份额及政府债券的交易活动，亦应受证券法的约束；若其他法律、行政法规另行规定，应适用相关规定；而关于证券衍生产品发售的管理办法的制订问题，法律已明确授权给国务院参照证券法的原则制定。⑰详见 《证券法》第二条规定。可以看出，这一规定对证券定义进行了限缩，仅对公司债、股票、政府债券、证券投资基金等证券形式进行列举，且证劵法明示授权由国务院对证券范围进行认定，其他部门都没有权限认定或解释证券涵括范围。但自证券法颁布实施以来，国务院及中央部委从未对公司债券及股票以外的其他证券形态作出认定。因而，在当前的法律体系下，部分P2P网络借贷平台通过拆分债权金额转让模式向投资人发行、出售债权凭证，未能被定性为证券行为，自然免受证券法的规制。不过，根据实质大于形式的原则，该类债权凭证与证券具有相类似的特性，因此一些学者强力要求将其纳入证券法的规制范畴，以免该类产品形式被滥用。⑱杨东：《互联网金融风险规制路径》，载 《中国法学》2015年第3期。二是这一拆分转让行为的边界异常模糊，合法性难以判定。因为P2P网络借贷平台向不特定的投资人发行、出售的债权凭证不属于证券法规制范围，如何认定这一债权凭证的法律性质，目前立法仍处于 “留白”状况。然而，这并不代表了P2P网络借贷平台创新、交易该种债权凭证能够为所欲为，当中的原因主要考虑到民商法等相关规定尚未能正确、客观地对证券概念予以明确界定，该债权凭证极有可能被纳入非法集资刑法非难的调整范围，假若存在不能兑付融资状况的，很有可能根据实质大于形式的原则评判这一债权凭证是通过拆分债权转让的 “幌子”行集资之实，且在符合非法集资犯罪构成要件的前提下纳入刑法的打击范围。

因而，正确认定拆分后的债权凭证所具有的证券性质，不仅可以限制其随意滥用产品形态的手段，而且也保护其不受到刑法的非难。这因为在一般情况下，非法集资刑法惩治程度的大小与一国证券含义的大小紧密关联，证券概念涵括内容越广泛，非法集资刑法非难的程度就越发变小；相反，刑法打击的范围就越大。

三、出路：防范P2P网贷平台法律风险的措施

上述法律风险可能会在相当长的一段时期内存在于P2P网贷中，且据此滋生的新问题亦会持续累积，怎样防范这些问题成为目前P2P网贷研究的主要内容之一。作为一项网络金融创新模式的P2P网贷，虽然兼具网络与金融的双重特质，但究根结底，实质上依然属于合同关系的范畴。比如投资人之间或P2P网络借贷平台及投资人两者间形成的转让债权合同关系，投资人、借款人及P2P网络借贷平台三者间形成的居间服务合同关系，还有第三方担保机构及投资人、借款人三者间的担保合同关系。所以，本文主要以关涉到P2P网贷平台的担保、居间、转让债权等重要问题为探究视角，并围绕法律风险防范措施进行深入的探寻。

（一）担保问题

去担保化是当前P2P网贷的主要趋势。此所谓去担保化并非是交易项目的去担保化，而是平台的去担保化。目前，担保依然是P2P网贷与投资人最主要的风险防范方式，当中最重要的担保手段即为第三方提供担保，也就是担保合同由投资人、借款人与担保机构三方签署，只要借款人没有如期偿付借款时，第三方担保机构就应替代借款人先行向投资人偿还借款的本息，并据此获得向借款人追索上述借款本息的权利。但这种方式在实践中亦引发了一些质疑，首先是担保权利主体不明确，担保权利的主体应为主合同的债权人，而当前大部分网贷中主合同的债权人均为网络借贷平台公司自身。⑲参见前引⑮， 刘权文。

担保合同是从合同，因而在对担保合同效力作出判定时，必须分析主从合同的关系。首先，当借款合同即主合同无效时，对担保合同即从合同效力问题应如何认定，特别是在担保合同中有明确约定即便主合同无效，担保合同仍然有效，担保人必须主动承担担保责任情形的。根据 《担保法》第五条的规定，作为主合同的从合同出现的担保合同，只要主合同无效，担保合同亦为无效，但担保合同另行约定的除外。而 《物权法》第一百七十二条亦有相类似的规定，认为作为主债权债务合同的从合同身份出现的担保合同，只要主债权债务合同无效，担保合同亦为无效，除非法律另行规定外。依据上述法律规定，在通常情形下主合同无效时，担保合同的效力亦不会得到承认。一些学者认为，在主合同无效时，评判担保合同效力的主要因素在于独立担保责任的成立条件十分苛刻，而且采用该责任有可能出现欺瞒、诈骗及权利滥用的问题。就当前而言，独立担保只是在国际商事交易活动中有效，在其他情形下即便独立担保合同有明确约定，担保条款的效力亦是不被承认的。⑳吴景丽：《担保的法律探析》，载 《第一财经日报》2012年1月27日第3版。由此可知，主合同不完全有效，从合同也只能在对应范围内产生效力；而主合同完全有效，就应当审核担保人是否具备相关资质、担保合同可否顺利履行等问题。而担保人是由第三方担保机构承担时，P2P网络借贷平台是不作任何保证或担保的，但这并不代表平台不需担负任何法律责任。通常情形下，P2P网络借贷平台往往是第三方担保机构的抉择主体，第三方担保机构更多时候是平台信赖的合作伙伴，更何况P2P网络借贷平台一般也会将该项内容作为其提供居间服务的重要组成部分。但不管怎样，第三方担保机构具有担保能力、担保资质与否的问题，P2P网络借贷平台有责任予以审查核实，而且在第三方担保机构出现重大的资金变动，且该变动可能对其担保能力有不利影响时，P2P网络借贷平台必须第一时间在平台上或以其他方式足以引起投资人注意，并及时实施合理的措施维护投资人的正当权益，否则P2P网络借贷平台应当根据居间服务合同向投资人担负违约责任。

同样，由P2P网络借贷平台设置风险保障金且作为风险担保情形的，即便P2P网络借贷平台并不兼具担保人身份，但平台开设风险保障金是提供居间服务的部分重要内容，因而在审核这一担保方式中P2P网络借贷平台的责任时，必须查明风险保障金是否由平台委托第三方管理，平台自有资金是否与保障金实现了实质性分离，平台对保障金的控制权是否受到托管程序的严格限制。另外，亦应查实平台是否以协议方式明确约定逾期赔付应以保障金数额为限，以免平台因权责不明而引发次生问题。

（二）居间服务问题

当前，居间服务是P2P网贷中最基本的形式。而为借贷双方提供划款平台、调查及审核借贷双方的信息、协助催收放款、提供信息发布的平台、审查借款人的资信等是P2P网贷平台提供的一般性居间服务。依据合同法的相关规定，居间合同为提供居间服务的主体就有关合同订立的机会如实向委托人告知或提供合同订立的媒介服务，委托人给付报酬的合同、提供居间服务的主体使合同订立成就的，委托人必须根据合同约定给付报酬。对提供居间服务的主体的报酬未明确约定或没有约定的，且根照 《合同法》第六十一条的规定尚未能明确的，应依照提供居间服务的主体的劳务状况评价确定。因提供居间服务的主体提供合同订立的媒介服务而使合同订立成就的，应由合同双方平均担负提供居间服务的主体的报酬。㉑详见 《合同法》第四百二十四条及第四百二十六条第一款规定。依据上述规定，提供居间服务的主体履行相关义务，且使合同订立成就的，有权获得相应的居间费用，比如实务中P2P网络借贷平台获取的服务费、咨询费、管理费等。此外，法律亦要求提供居间服务的主体必须担负一定的责任，否则必须根据合同的约定或法律的规定担负起对应的违约责任。但对P2P网络借贷平台来说，其提供居间服务的责任集中展现在尽可能全面的披露义务上。但因为借款人为极为分散的个体，且囿于我国目前征信系统不完善的现实状况，“国家对不良征信记录的个人并没有建立起完善的社会约束机制，个人信用情况难以判断”，㉒参见前引③，张影文。投资人没有任何办法参照现有的所谓权威信用体系对借款人的基本情况进行全面的了解，并凭此作出正确的评判，事实上投资人更轻易地信赖P2P网络借贷平台提供的有关资信，因此平台必须将现有的借款人的基本信息尽可能全面地向投资人披露，且需尽可能地披露涉及自身经营、资产以及财务等状况或影响贷款人是否选择该公司进行投资的信息，包括服务收费信息、风险提示信息、季度报告及年度报告、财务指标信息等。㉓杨东：《P2P网络借贷平台的异化及其规制》，载 《社会科学》2015年第8期。另外，平台还应当担负起调查核实及风险防控的义务，例如对借款人提交审查的个人收入证明、征信报告、家庭财产状况、借款用途等有关信息或资料必须主动实施贷前信息核查、贷中细节把关、跟踪监管等措施以消减交易成本。依据 《合同法》第四百二十五条的规定，提供居间服务的主体必须向委托人如实披露缔约相关的信息。假若提供居间服务的主体故意隐瞒与缔约相关的重要事项或提供的内容涉及虚假信息，且造成委托人利益损害的，不得主张报酬支付且必须担负起相应的违约责任。从主观层面来讲，提供居间服务的主体担负相应法律责任的前提要件必须有主观故意。但对于P2P网络借贷平台而言，若其存在着主观过失亦应担负起对等的合同责任，这当中的主要考虑因素为：一是依据 《合同法》第一百零七条的规定，一方合同当事人未按照合同约定履行义务或未完全履行责任的，必须担负起采取补救措施、赔偿损失或继续履行等对应责任。也即不管当事人是主观过失还是故意为之，只要其未按照合同约定履行义务或未完全履行责任的均须担负起对等的合同责任。二是作为为借贷双方交易提供专业化服务的P2P网络借贷平台，其安全注意义务较之普通的居间人要更高些，更何况让投资人承担起平台是否存在主观故意的举证责任于投资人而言难度更大，因而P2P网络借贷平台要对其过错引致的后果担负起对等的合同责任有现实必要性和合理性。假若平台未能履行居间人应履行的义务且引致了损害后果的产生，那么委托人就没有责任向平台支付约定的服务报酬，假若平台在委托人借款逾期发生前业已收到了对应的居间报酬的，平台有义务返还给委托人，如平台还引致委托人发生其他损害的，亦应根据相关方及平台的过失大小、引致损失的程度等要素担负起对等的法律责任。

（三）转让债权问题

债权人能够将合同的全部或部分权利转移给第三人，这是 《合同法》第七十九条对权利转移作出的肯定性规定。由此推之，假若P2P债权不将当事人纳入禁止转让的合约范围，那么拆分金额或权利传递方式的转让债权行为就具备法律规定的成立要件。

1.债权数额的拆分转让

为了扩大息差空间，紧密对接人们对小额投资的需求，部分P2P网络借贷平台无限次地拆分大额债权，例如对融资企业百万元以上的债权，拆分并转化为起投金额较小的债权转让形式，如1元起投，这意味着在理论上任一大额债权均可能被拆分为千份以上进行小额转让。正如上文所阐述，这一模式的主要目的是为了避免直接融资行为被认定为非法集资行为 （如一对多直接融资等形式），法律依据是合同法等法律对部分转让债权的次数及份数并未作任一形式的限制。但以立法逻辑来看，对普通民商事行为的规范是合同法的目的，而对债权进行无限制拆分，使其转化为可投资的行为，这显然属于金融行为的范畴，所以应当受金融法的规制，假若任意运用这一拆分债权进而转让的方式，极有可能与金融法规相违背，且存在着以合法方式行非法目的，致使拆分转让行为效力受到非难。

一些学者认为，假若P2P符合债券发行的净资本、累计债券余额及可分配利润的要求，或符合资产支持证券的发行要求，那么P2P适用债券及证券发行方式，也是大势所趋。㉔参见前引⑱，杨东文。因而，应进一步拓宽证券法调整的范围，将一般性的民商事上的拆分债权转让行为及具备证券化特性的拆分债权转让行为予以差异化规制，于后者而言，应将其涵括进证券范围加以规制。比如在P2P网贷制度比较完善的美国，认为证券法调整范围内的投资合同判定标准是指任一个体将其所有的财物投入共同事业，且期望可以通过发起人、第三人的稳妥经营中取得额外的溢出利益。凭借投资合同判定标准，其它尚未加以明确定义的证券行为均可涵括到这里，而依据投资合同判定标准认定具备投资合同属性，应属于证券法监管行为。㉕李有星、杨俊：《论我国证券法定范围引发的问题及其解决方案》，载 《时代法学》2012年第4期。对具备证券法监管行为属性的，应根据证券交易、发行的特性进行监管。此外，对于具备相似要件的拆分债权转让行为，同样应根据证券法规进行证券发行、交易行为的监管，假若存在违背关于发行的证券法规的行为，应将与之相关的拆分债权转让行为视为违反法律强制性规定，属于当然无效行为。

2.约定不明的债权标的

关于债权受让人与转让人间是否明晰债权标的约定内容的问题，合同法规对此默认为明确约定。不过，对于P2P网贷来说，一些转让债权合同即便借助转让债权的方式，但事实上对转让债权标的的约定还是不够明晰。例如部分P2P网贷平台为分散管理风险，往往会将众多债权进行捆绑，然后按需拆分转让给许多个不同需求的投资人。但对任一投资人而言，其实际上受让的债权或许是众多个单独债权中的少部分。而平台并未能将借款人信息、债权受让明细等债权标的的基本信息向投资人全面披露，同样，转让债权合同主要涵括了转让债权的对价、投资人取得本息的计算依据等内容。对于这类合同，可能有对债权转让标的约定模糊的问题，且合同内容并没有将受让人接受债权的真实态度涵括其内。因而，即便有多个受让拆分债权的事实，转让合同亦应当对债权标的的任一内容进行充分告知，以显示受让人意愿受让的真实态度。

四、结语

自2007年以来，P2P网贷平台在暴发式增长的同时，也带来了众多监管和法律适用难题，这使得P2P网贷平台成为最受关注的金融创新领域之一。而如何推进P2P网贷平台在创新金融产品、提升资金配置效率、降低融资成本、满足小微企业融资等方面充分发挥作用，同时防范平台乱象丛生，遏制平台转化为非法集资的载体等，均需要立法给予积极回应。此外，以P2P为代表的民间融资目前尚处于逐步完善的过程，且相关的监管配套制度也在日益健全，因而，在专门性法律规范制定之前，不妨采用非审慎的重点监管原则㉖按照非审慎的重点监管原则，微观上对互联网民间融资的监管重点应当是合规监管、竞争监管、消费者保护监管和风险监管。参见岳彩申：《互联网时代民间融资法律规制的新问题》，载 《政法论丛》2014年第3期。及民商法有效保护的原则去化解监管和法律适用的难题，以此引导P2P网贷平台朝着规范化、阳光化路径健康发展。

（责任编辑：刘长兴）

10.19350/j.cnki.fzsh.2017.06.006

*廖万春，广东省湛江市中级人民法院院长，法律硕士；洪泉寿，广东省湛江市中级人民法院研究室法官，法律硕士。