TPP投资仲裁程序公开制度研究

张亮 蔡海莹

TPP投资仲裁程序公开制度研究

张亮 蔡海莹*

投资仲裁程序公开制度是投资仲裁透明度中一项重要的制度，主要分为仲裁信息和文件公开、庭审公开、公开的例外三个方面。TPP对于投资仲裁程序公开制度的规定相比于此前已有的投资贸易协定的公开程度达到了新的高度，但是TPP并没有完全超越这些投资贸易协定，其对于信息公开的具体操作安排缺少一个统一的机构，可能导致生效后的实施出现问题。经过对比分析论证，借鉴TPP的立法经验，并对已有实践进行考察，有利于对我国制定投资贸易协定谈判的相关规则提出建议。

TPP投资仲裁程序公开仲裁信息和文件公开仲裁庭审公开公开的例外

国际投资仲裁目前已成为国际法及国际争端解决中发展最快的一个领域之一，①See Joachim Delaney,Daniel Barstow Magraw Jr,Procedural Transparency,in The Oxford Handbook of international Investment Law（Peter T Muchlinski,Federico Ortino and Christoph Schreuereds,Oxford University Press,1st edition,2008）p.723.仅在2016年，就有62宗投资者诉东道国案件依据国际投资贸易协定被提交仲裁，截至2017年1月1日，已知的投资者与东道国的投资纠纷数量累计已达到767宗，②See UNCTAD,Investor-State Dispute Settlement:Review of Developments in 2016,IIA Issues Note(UNCTAD,2017)p.2,http:// unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf.由于仲裁在特定的情况下必须遵守保密性的原则，实际已发生的投资仲裁案件数量可能更多。由于投资仲裁案件数量大且争端双方有一方为国家，也因为国际投资仲裁案件中的被诉争议措施往往涉及重要的社会公共事务，透明度及公众参与往往成为公众关注的焦点。投资仲裁透明度主要包括三个方面，即法庭之友参与仲裁、非争端缔约方参与仲裁和仲裁程序公开。仲裁程序公开是增大投资仲裁透明度最直接的方式。

2015年10月《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership，简称TPP）的签订，标志着当今世界最高标准的多边投资贸易协定的诞生，其在投资仲裁透明度上的规定，实现了全面公开的目标，确保了公众的知情权。TPP协定的投资章与TPP缔约方间已存在的至少23个双边投资协定（Bilateral Investment Treaties，简称BITs）以及29个双边及地区自由贸易协定（Free Trade Agreements，简称FTAs）相重叠，③See UNCTAD,Taking Stock of IIA Reform,IIA Issues Note(UNCTAD,2016)p.10,http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ webdiaepcb2016d3_en.pdf.其在规定上相比于此前存在的双边及多边投资协定达到了更高的标准，目前国内尚未有专门针对TPP投资仲裁程序公开制度的研究成果，因此，TPP对于投资仲裁程序公开制度的规定是否体现了更高的标准仍有待研究。

一、投资仲裁程序公开制度及其实践

（一）投资仲裁程序公开制度概述

商事仲裁程序是一个秘密进行的程序，这不仅指仲裁程序只会在争端方间进行，而且会永远保密。④See DrLoukasAMistelis,Confidentiality and Third Party Participation:UPS v.Canada and Methanex Corp.v.United States, International Investment Law and Arbitration:Leading Cases from ICSID,NAFTA,Bilateral Treaties and Customary International Law（Todd Weilered,Cameron May Ltd,2005）p.169.仲裁程序的保密性意味着仲裁的存在、仲裁的争议主体、证据、双方所准备的在仲裁中用以交换的证据和仲裁庭的裁决及其他决定不允许泄露给仲裁参与方之外的第三方。同时也只有争端双方及其代理人和双方特别授权的人能够出席庭审，而这些出席庭审的主体同样应该遵守关于仲裁保密性的规定。⑤Ibid p.171.

仲裁正是由于其效率和保密性而受到商事纠纷争端双方的青睐，但是由于投资仲裁具有特殊性，近年来随着各界的呼吁和努力，投资仲裁程序的透明度大大提高。如果说投资仲裁法庭之友制度的发展是为了协助仲裁庭更好地判断争端双方的观点和陈述，则仲裁程序公开则是为了更好地保障公众的知情权，同时也更有利于法庭之友提交意见书。正如Loewen v.United States案中仲裁庭所述：“在争端一方为国家的仲裁中存在保密性的一般义务是人们所不愿接受的，因为这将对公众获取与政府及公共事务有关的信息造成限制。”⑥The Loewen Group,Inc.and Raymond L.Loewen v.United States of America,ICSID Case No.ARB(AF)/98/3,Decision on hearing of Respondent's objection to competence and jurisdiction,5 January 2001,para 26,http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0469.pdf.

（二）投资仲裁程序公开的相关实践

在目前的实践中，仲裁庭逐渐通过公开相关仲裁程序信息和之后的仲裁结果，以及在不改变仲裁本质属性的基础上公开庭审的方式，使投资条约仲裁脱离传统仲裁的保密性特点。但是这些程序的公开很大程度上都取决于争端双方的事先同意。⑦See Eric De Brabandere,Investment Treaty Arbitration as Public International Law:Procedural Aspects and Implications（Cambridge University Press,Cambridge,2014）p.153.因为一般情况下所适用的BIT或FTA中规定公开的文件只包括仲裁通知和仲裁裁决，不涉及其他文件的公开。在此情况下是否公开很大程度上取决于仲裁庭的意见。

早期的Biwater Gauff(Tanzania)Limited v.United Republic of Tanzania案中就是如此，在申请方Biwater公司发现被申请方坦桑尼亚单方面向第三方网站发布仲裁的特定文件后向仲裁庭提出了保密的临时性措施请求。⑧Biwater Gauff(Tanzania)Limited v.United Republic of Tanzania,ICSID Case No.ARB/05/22,Procedural Order No.3,29 September 2006,para 13,http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0089.pdf.最后仲裁庭基于争端双方缺少对文件公开的合意而决定争端方只能公开自身在仲裁过程中制作的文件，对于仲裁庭的决定、命令等应经过仲裁庭批准才能公开。⑨Ibid at para 42-43.

后期案件Telefónica S.A.v.United Mexican States案中仲裁庭则采取了不同的做法，由于其中适用的西班牙—墨西哥BIT中只规定了仲裁裁决公开，而在考虑其他文件是否公开的问题上，申请方Telefónica公司认为BIT中只规定了裁决公开，意味着其余仲裁文件应该保密；而被申请方墨西哥则认为申请方对此理解不正确。⑩Telefónica S.A.v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/12/4,Procedural Order No.1(Unofficial English Translation), 8 July 2013,§III,http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw1597.pdf.最后仲裁庭多数意见同意墨西哥的观点，但是基于《ICSID附加便利规则》的规定，申请方不同意公开，因此不公开文件。①Ibid p.18.

从这些实践可以发现，透明度规则不完善的情况下，仲裁庭有较大的自由裁量权，因此仲裁程序的透明度无法得到保障。在仲裁程序公开上，TPP的规定实现了全面的公开，所有缔约国及其国民都需要遵守TPP关于仲裁程序公开的规定，超越了在此之前同类的投资贸易协定。仲裁程序公开制度主要分为仲裁信息和文件公开、庭审公开和公开的例外三个方面，笔者将对TPP的具体规定进行分析，并结合其他同类投资贸易协定以及两大国际投资仲裁规则《ICSID仲裁规则》和《UNCITRAL仲裁规则》进行对比，对这三个方面进行逐一论述。

二、TPP投资仲裁中的仲裁信息和文件公开

仲裁信息公开意味着公众可以获得案件的相关信息，包括仲裁的启动、仲裁程序进行的相关情况等。由于部分国际投资仲裁案件所选仲裁机构为传统商事仲裁机构，遵循保密性原则，因此至今学者们对于国际投资仲裁案件的统计仍是不完全的，有部分案件从启动到结束，除了仲裁参与方，没有其他人知道。仲裁信息公开保证了被诉东道国国民能够及时获取关于本国政府的案件信息，也有利于对案件存在重大利益的主体向仲裁庭提出法庭之友意见书的提交申请。仲裁文件公开则保证了公众和案件利害关系人了解案件的相关情况，也有利于法庭之友针对案件涉及的法律和事实问题提出意见。

（一）TPP中的具体规定及适用

TPP第九章的透明度条款对于仲裁信息和文件的公开作出了详细的规定，其规定被申请方收到相关文件后，应迅速将此类文件转交非争端缔约方，并使公众可获得，这些文件包括：意向通知、仲裁通知、一争端方提交的起诉状、摘要以及任何依据“仲裁的进行”条款和“合并审理”条款提交的书面陈述、仲裁庭听证会纪要或笔录（如有）以及仲裁庭的命令、裁决和决定。②TPP art.9.23.

从规定上来看，TPP要求公开的文件基本涵盖了仲裁进行中的重要文件，确保了非争端缔约方和公众能够充分了解案件的案情和发展。这些文件中包括意向通知，根据TPP的规定，这一文件是在投资者提交仲裁的至少90天前向东道国送达的，这样的规定确保了东道国国民对于可能发生的仲裁的知悉。由于部分投资仲裁案件涉及东道国国民的切身利益，及时了解案件发生的可能，有利于后续关注案件的进展，在必要时通过申请作为法庭之友的方式参与仲裁，保障自身利益。对于非争端缔约方而言，获得充分的案件相关信息对于其发表TPP在适用上的意见将更有利。对于文件的充分公开实际上是对仲裁庭工作的监督。在目前TPP没有设立上诉机制的情况下，公开文件有利于减少不公正裁决的出现。另外，此规定中还强调了“迅速公开”，保障了信息的及时性。但是TPP没有对于公开的方式作出具体的规定。

在实践中，当争端双方选择适用《ICSID仲裁规则》时，《ICSID仲裁规则》对于仲裁程序公开的规定与TPP的规定不同，因此应以TPP的规定为准。ICSID仲裁机制下的仲裁程序公开主要由《管理及财务条例》（Administrative and Financial Regulations）进行规定，其规定仅要求了仲裁信息公开，③Administrative and Financial Regulations Regulation 22.目前ICSID采取的公开方式是在由秘书长在其官方网站上公开案件的登记及进度信息。对于仲裁文件的公开，ICSID的规定是在争端双方同意的前提下将公开仲裁裁决和仲裁程序的备忘录及其他记录。④Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Procedural Order No.3 Concerning the Briefing of Issues on Jurisdiction Raised by the Parties,17 July 2000,para 6,http://www.naftaclaims.com/disputes/mexico/Feldman/ FeldmanProceduralOrder3.pdf.因此，ICSID机制下的仲裁案件公开程度十分有限，当TPP项下投资争议提交ICSID仲裁时，将适用TPP的规定，实现全面公开。

当争端双方选择适用《UNCITRAL仲裁规则》时，TPP的规定将与其中的《贸易法委员会投资人与国家间基于条约仲裁透明度规则》（简称《透明度规则》）的规定结合适用。《透明度规则》对于投资仲裁程序公开专设已公布信息存储处，并规定这应为联合国秘书长或贸易法委员会指定的一个机构。⑤《透明度规则》第8条。在仲裁信息的公开上，《透明度规则》规定一俟被申请人收到仲裁通知，争议各方即应迅速将仲裁通知副本发送给存储处，由存储处进行及时发布。⑥《透明度规则》第2条。而在仲裁文件公开上，《透明度规则》作出了比TPP更为细致的规定，其规定公布的文件除TPP规定的范围之外，还包括专家报告和证人陈述，同时也规定了对不在强制要求公布范围内的文件应如何处理。⑦根据《透明度规则》第3条规定，除第7条另有规定外，仲裁庭可以自行或者经任何人请求，经与争议各方协商后，决定是否以及如何公布证物以及向仲裁庭提供的或者由仲裁庭印发的不在前述第1款或第2款范围之内的其他任何文件。因此在实践中将在适用TPP规定的前提下，以《透明度规则》作为补充。

（二）与其他投资贸易协定的对比

关于仲裁信息和文件公开最初的立法实践就是《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement,简称NAFTA）的实践。一开始NAFTA对于仲裁程序公开没有明确的规定，但是从2001年到2004年间，美国、墨西哥和加拿大发布了一系列的关于管理NAFTA下投资者诉东道国仲裁的三方声明，代表了三方当时在增加仲裁程序透明度并消除秘密性上通过最大努力协商达成的一致。⑧See Gary B.Born and Ethan G.Shenkman,Confidentiality and Transparency in Commercial and Investor-State International Arbitration,The future of Investment Arbitration(Catherine A.Rogers and Roger P.Alford ed,Oxford University Press,New York, 2009)p.31.2001年7月自由贸易委员会发表的声明中强调“NAFTA中没有要求缔约方遵守一般性保密义务的规定”或者将保密义务“排除在使公众获取的提交给根据第11章组成的仲裁庭或由仲裁庭发布的文件之外”。⑨NAFTA Free Trade Commission,Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions§1A（31 July 2001）,http://www.naftaclaims. com/commissionfiles/NAFTA_Comm_1105_Transparency.pdf.目前NAFTA进行公开的方式是在官方网站上公布除了明确规定不公布的文件外的其他所有与投资仲裁案件有关的文件。对于仲裁信息也在官网上进行公布。

与NAFTA的规定相比，TPP的规定更为具体明确，TPP对于投资仲裁的信息和文件公开的规定与2012年的美式BIT范本一致，没有大的变化。NAFTA在仲裁文件的公开上首先做出了努力，TPP的达成也是由包括NAFTA和美式BIT范本在内的众多成文法立法的实践所推动的。

仲裁信息和文件公开实际上保障了法庭之友制度的有效运作。在Methanex案中法庭之友申请者在其申请中即要求仲裁庭给予他们获得仲裁相关文件的权利，但是仲裁庭最终拒绝了这一项申请。⑩Methanex Corporation v.United States of America,Decision of the Tribunal on Petition from Third Persons to Intervene as“Amici Curiae”,15 January 2001,para 7,http://www.naftaclaims.com/disputes/usa/Methanex/MethanexDecisionReAuthorityAmicus.pdf.在这一情况下，仲裁庭只允许法庭之友提交意见书而不允许其参与庭审和获取文件，这是否能满足增大透明度的要求是受到质疑的。①See Nigel Blackaby&Caroline Richard,Amicus Curiae:A Panacea for Legitimacy in Investment Arbitration?,The Backlash against Investment Arbitration（Michael Waibel,Asha Kaushal,Kyo-Hwa Liz Chung&Claire Balchined,Wolters Kluwer,2010）p.267.TPP的规定虽然没有允许法庭之友参与庭审，但是满足了法庭之友列席旁听及获取文件的要求，提高了仲裁程序的透明度，但是TPP没有专门设立一个负责信息公开的机构，而是将信息公开的责任交给了东道国，这在制度设计上可以说是一个不足之处。

三、TPP投资仲裁中的庭审公开

（一）TPP关于投资仲裁庭审公开的规定及适用

对于国际投资仲裁而言，各界普遍接受的方式仍然是不公开庭审。②See Joachim Delaney,Daniel Barstow Magraw Jr,Procedural Transparency,in The Oxford Handbook of international Investment Law（Peter T Muchlinski,Federico Ortino and Christoph Schreuereds,Oxford University Press,1st edition,2008）p.772.TPP规定应进行公开听证会，并在询问双方意见后进行合适的事务性安排。同时，TPP还规定了仲裁庭应对听证会过程中争端双方使用的受保护信息进行适当安排，以避免相关信息的泄露。

这一规定说明了TPP下发生的投资仲裁案应以公开庭审为原则，对相关保护信息进行安排为例外。而在适用上，根据《ICSID仲裁规则》，除非争端双方反对，否则非争端第三方应被允许列席旁听，③ICSID Arbitration Rules,Rule32（2）.这一规则修正了Suez-Vivendi案中仲裁庭的观点。④该案中仲裁庭的观点是除非争端双方同意，否则除仲裁规则中列明的主体，其非争端第三方不允许列席旁听。Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona,S.A.,and Vivendi Universal S.A.v.The Argentine Republic,ICSID Case No.ARB/03/19, Order in Response to a Petition for Transparency Participation as Amicus Curiae,19 May 2005,para 6.但是如果争端一方提出反对，则不能够公开庭审，公开程度不如TPP的规定。因此，当TPP下投资争端双方选择适用《ICSID仲裁规则》，应以TPP的规定为准，进行公开庭审。若争端双方选择适用《UNCITRAL仲裁规则》，由于《透明度规则》对于公开审理作出了更详细的规定，因此可以对TPP规定进行补充适用。

（二）与其他投资贸易协定的对比

在公开庭审方面，NAFTA中没有相关的规定，主要通过实践推动这一制度的发展。在实践中，NAFTA首先在个案上实现了公开审理。UPS案是目前已知的首个允许仲裁听证会可以向公众公开，⑤See Supra note④,p.160.随后的Methanex案和Glamis案均在争端双方同意的基础上实现了公开庭审，而且Methanex案的听证会通过闭路电视向公众开放。⑥OECD,OECD Working Papers on International Investment Number 2005/01:Transparency and Third Party Participation in Investor-State Dispute Settlement Procedures,June 2005,para 23,http://www.oecd-ilibrary.org/docserver/download/524613550768.pdf? expires=1486109607&id=id&accname=guest&checksum=A7C1523401BD0E06D44D1A9D5D6403C6.2003年10月，加拿大和美国公开声明他们将在每个案中公开庭审，墨西哥在2004年7月也公开同意这一声明。⑦NAFTA Free Trade Commission Joint Statement-Decade of Achievement,16 July 2004,http://www.international.gc.ca/tradeagreements-accords-commerciaux/agr-acc/nafta-alena/JS-SanAntonio.aspx?lang=eng.但是，实践中仍然存在由于政府反对而导致庭审不公开的个案。⑧如墨西哥被诉的涉及高纯度玉米糖浆的案件，See Joachim Delaney Supra note①,p.774.与NAFTA相比，TPP将投资仲裁庭审公开成文法化，保证了每一个案件的公开庭审，在规定上延续了2012年的美式BIT范本，由于缔约国数量较多，与美式BIT范本相比将有更大影响。

四、TPP投资仲裁程序公开的例外

仲裁程序公开的例外实际上是为了达到投资仲裁透明度和保密性的平衡，根据例外规则，受保护的信息将不需要公开，这对于透明度规则的适用实际上是一个补充。但是，长期以来“受保护信息”的概念都不清晰，导致这一平衡始终难以实现。

（一）TPP的规定及适用

TPP对于投资仲裁中受保护信息作出了明确的规定，其规定不要求被申请人在仲裁程序包括听证会期间或之后向公众提供或披露受保护信息，也不要求被申请人提供或允许其他方获取根据安全例外条款和信息披露条款可拒绝提供的信息。同时，TPP规定了向仲裁庭提供任何受保护信息应遵守的程序，以保障相关信息不被披露。对于“受保护信息”的定义，TPP的解释是“指秘密的商业信息，或依据一缔约方法律享有秘密特权或受保护而不得泄露的信息，包括政府保密信息”。根据这一定义，TPP对“受保护信息”作出了明确的规定，解决了长期以来成文法中对于这一概念界定不清的问题。

适用上，若争端当事方选择适用《ICSID仲裁规则》，由于《ICSID仲裁规则》中没有关于受保护信息的规定，因此直接适用TPP的规定。在这一情况下，仲裁庭对于“受保护信息”的判断上拥有自由裁量权。而当争端双方选择适用《UNCITRAL仲裁规则》，《透明度规则》较TPP的规定更详细，其规定可以作为TPP规定的补充，为仲裁庭在判断时行使自由裁量权提供参考。⑨根据《透明度规则》第7条第2款，机密信息或受保护信息包括：(a)商业机密信息；(b)根据条约受到保护而不得向公众提供的信息；(c)根据被申请国的法律受到保护而不得向公众提供的被申请国的信息，以及根据仲裁庭认定适用于其他信息披露的任何法律或规则受到保护而不得向公众提供的此种其他信息；(d)或者披露信息将妨碍执行法律的信息。

（二）与其他投资贸易协定的对比

NAFTA文本中没有关于受保护信息的规定，关于仲裁程序公开的例外，主要通过自由贸易委员会在2001年发布的声明进行规定，其中将保密义务“排除在使公众获取的提交给根据第11章组成的仲裁庭或由仲裁庭发布的文件之外”。同时规定，在各方对商业秘密信息、根据争端方国内法属于不公开的信息以及根据适用的相关程序规则，缔约方必须在对拒绝给予的信息进行编辑的基础上对公众进行信息的公开。为程序进行的必要，争端方可以将未经编辑的信息提供给其他与仲裁有关联的人，但应确保保密信息不被泄露。⑩See Supra note③.通过这一声明，自由贸易委员会规定了受保护信息的范围以及如何在信息公开的同时保护相关信息。

TPP的规定与自由贸易委员会的声明相比，更为简洁凝练，而且对于不公开受保护信息设置了更完整的程序，在立法技术上更加先进。TPP给予了争端双方指定受保护信息的权利，但是另一方可以对此提出异议，力求使信息的公开和保密达到平衡。这一规定实际上也是对2012年美式BIT范本的延续。两者也同样规定了争端双方不得将受保护信息泄露给非争端方，规定上不再延续NAFTA声明中争端方在特殊情况下可以将未经编辑的信息提供给其他与仲裁有关联的人的例外，对相关信息的保护程度更高。

五、TPP投资仲裁程序公开制度对我国的启示

从上文对TPP的分析可知，TPP的公开程度较高，在目前各界要求增大投资仲裁透明度的趋势下，TPP在规则的制定层面对我国有着重要的启示意义。目前我国已与104个国家签订BIT，①“中国对外签订双边投资协定一览表”，中华人民共和国商务部条法司，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/ 20111107819474.shtml，2017年2月22日访问。截至2015年底，我国已加入14个FTA，其中12个已经生效，②“中国已签14个自贸协定涉22个国家地区”，新华网：http://news.xinhuanet.com/food/2015-12/18/c_1117499961.htm，2016年2月22日访问。而我国也在加快对外缔结投资贸易协定的步伐。其中备受关注的则是中美双边投资协定的谈判，中欧双边投资协定的谈判也已经启动，在这样的背景下，要适应由发达国家主导的贸易规则，首先应了解我国目前在对外缔结条约上对相关规则的规定情况。下文将在分析我国对外签订投资贸易协定的实践情况的基础上，结合上文对TPP投资仲裁程序公开制度的研究，为我国制定投资仲裁透明度规则的范本提出建议。③我国尚未制定投资协定范本，学界中多将中国商务部2010年4月草拟的《中华人民共和国政府和政府关于促进和保护投资的协定》看作中国双边投资协定范本草案。在该草案中，没有对投资仲裁的透明度规则作出规定，对于投资争端仲裁程序的规定也比较简单，因此本文不以该草案为研究对象。

（一）对TPP投资仲裁程序公开制度的评述

TPP对于投资仲裁程序公开的规定已经达到了非常高的公开水平，总的来说TPP在规定上的主要不足就是没有设立一个进行信息公开的专门机构。正如上文所述，目前信息公开责任主要由东道国承担，但是笔者认为没有一个统一的关于TPP下投资仲裁案件的信息发布渠道将无法让公众更好地了解TPP投资仲裁案件的发展。通过建立统一的发布平台不仅能够使涉诉东道国之外的公众更好地了解案件的情况，同时有利于相关学者总结TPP投资仲裁案件的特点，有利于专家学者对于涉及案件的相关法律问题进行总结研究，这对于法庭之友针对未结案件提出意见也有一定的参考意义。除此之外，通过官网等统一平台，可以实现庭审的在线直播，更好地实现庭审公开。

（二）我国在相关规则制定上的实践情况

1.我国对外签订BIT中的立法实践情况

目前我国对外缔结的最新的BIT是与加拿大缔结的《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》（以下简称《中加BIT》），这也是第一次在我国对外缔结的BIT中对投资仲裁透明度规则有所规定，在此之前的BIT对于投资争端解决程序的规定都非常简略，因此这一部分主要研究《中加BIT》中的投资仲裁程序公开制度。

《中加BIT》对于仲裁程序公开的规定主要的特点就是以公共利益作为公开的前提。协定只规定了仲裁裁决必须公开，但是在公开前应删去保密信息。在仲裁文件公开和庭审公开方面，协定都要求公开是出于公共利益的目的。而对于受保护信息的处理规定，协定允许争端一方出于准备案件的需要向其他人披露未经处理的保密信息，同时协定尊重了缔约一方国内法的规定，允许公开根据缔约一方的信息公开法律要求公开的信息。④《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第二十八条。

整体而言，《中加BIT》的仲裁程序公开是有限的公开，如果不是出于公共利益的目的，除了裁决外其他的文件公众都无法获得，庭审也无法参与。有限的公开不利于法庭之友制度的适用，在无法获取仲裁相关文件的情况下，法庭之友无法有效地发挥其协助仲裁庭解决案件问题的作用。但是这一规定实际上也体现了中国目前在仲裁公开这一问题的态度，在增大投资仲裁透明度上还有更多需要改善的空间。

2.我国对外签订FTA中的立法实践情况

我国目前最新签订的FTA是与澳大利亚签订的《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》（以下简称《中澳FTA》），该协定中对于投资仲裁的透明度有比较完整的规定。除此以外只有我国与新西兰签订的《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》（以下简称《中新FTA》）含有部分投资仲裁透明度的规则，其余的FTA都缺乏对相关规则的规定。

《中澳FTA》和《中新FTA》对于仲裁程序公开的规定都是有限的公开。《中澳FTA》中仅对磋商请求、仲裁通知以及仲裁庭的指令、裁决和决定强制要求公开，对于仲裁中的文件由被诉东道国决定是否公开，而非争端缔约方提交的意见则需要经过该缔约方同意才能公开。庭审的公开也需要经过被诉东道国的同意。在受保护信息的保密方面，争端一方应在提交据称含有受保护信息的文件之日起7日内，提交一份编辑过的不含受保护信息的该文件版本。⑤《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》第九章第十八条。

《中新FTA》对于仲裁程序公开的规定非常简单，仅规定争端国家一方可在其认为适当的情况下，确保公众可获得所有仲裁庭文件，在此同时应确保不泄露受保护信息。⑥《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》第一百五十七条。

这两者的规定都将是否公开仲裁文件的决定权交给了被诉东道国，有限的公开不利于提高仲裁程序的透明度，因此这些规定与TPP相比都没有达到TPP的高度。但是《中澳FTA》中对于争端方编辑含有受保护信息的文件规定了时限，这样确保了相关文件公开的时效性。

（三）完善对投资仲裁程序公开制度的规定

TPP对于仲裁程序公开的规定在公开程度和立法技术上都达到了较高水平，我国已签订的投资贸易协定中对仲裁程序公开都没有达到这一高度，由此可见我国目前对于仲裁程序公开的态度是较为保守的，倾向于有限的公开。正如上文所述，仲裁程序公开实际上与法庭之友制度以及非争端缔约方参与仲裁制度相辅相成，有效地公开更有利于法庭之友发挥作用。

国际投资仲裁中逐渐增加的公共可见性和明显增加的透明度不仅因为国家的参与而被认为是正当的，更是因为许多国家国民所持有的根本公共期待。⑦See DrLoukasAMistelis,Confidentiality and Third Party Participation:UPS v.Canada and Methanex Corp.v.United States, International Investment Law and Arbitration:Leading Cases from ICSID,NAFTA,Bilateral Treaties and Customary International Law（Todd Weilered,Cameron May Ltd,2005）p.197.近十年来我国投资者对外投资的数量呈现增长的趋势，加上有“一带一路”等政策支持，未来引发投资争议是不可避免的，增大投资仲裁透明度是必然的趋势。笔者认为，可以借鉴TPP的规定，并在此基础上进行补充。

主要需要完善的问题有三个，其一是对争端方编辑含有受保护信息的文件作出时间限制规定，以确保仲裁的效率；其二是设立一个专门的仲裁信息和仲裁文件发布渠道，以保证相关信息和文件能够及时公布；其三是加强对保密信息的保护，这个实际上可以作为一个我国增大投资仲裁透明度的保障性规定，在增大透明度的同时能够有效保障本国利益。

六、结语

虽然TPP目前尚未生效，但是其作为投资贸易协定文本的研究价值是不可否认的。通过对TPP投资仲裁程序公开制度的研究，我们可以发现TPP投资仲裁程序公开制度的规定虽然已经达到较高公开水平，但是并不能完全体现出“高标准”，在此基础上仍有完善的空间。由于TPP项下没有发生实际的投资仲裁案件，对于其投资仲裁程序公开制度的研究也只能结合已有的投资仲裁实践，对于这一制度的研究仍有待完善。

但是，这一研究有助于我们了解目前在国际经济法领域相关规则的发展，并可以在此基础上为我国制定投资贸易协定谈判范本提出建议。从目前的条约缔结实践情况来看，随着我国的综合国力在不断地提升，假以时日中国也将成为主导国际经济贸易领域的游戏规则的制定者。

（责任编辑：陈毅坚）

*张亮，中山大学法学院教授，博士生导师；蔡海莹，中山大学法学院国际法学专业2017届硕士研究生。