中国社区矫正法的立法构想——基于对《社区矫正法（征求意见稿）》的评论

童德华

中国社区矫正法的立法构想
——基于对《社区矫正法（征求意见稿）》的评论

童德华*

《社区矫正立法（征求意见稿）》的不足之处较多，它规避了理论界当前关于社区矫正的性质的重大理论争议，放弃将那些有实用价值的经验做法予以立法规范化，没有遵循现代立法的基本范式，没有吸纳现代立法的成熟技术，导致整个文本具有很大“硬伤”。为了制定较为完善的社区矫正法，首先在定性上，应将社区矫正定位为犯罪的非监禁的预防与矫治方式，这样可以将构成犯罪但不受监禁刑罚处罚的罪犯、造成了严重社会危害行为但依法不追究刑事责任的精神病人和未成年人、具有严重不良行为的未成年人也纳入社区矫正法的规范范围之中。在总则部分，应当明确社区矫正的实施主体，明确社区矫正工作人员的职责范围和权利保障，同时还应当具体规定社区矫正经费的使用。社区矫正立法要进一步做好项目分类，明确规定公益劳动、心理矫治、行为矫治、教育矫治、交通辅导等项目内容，同时，应当对未成人社区矫正设专章。

社区矫正立法项目内容未成年人

2016年底，国务院法制局向全社会发布了《中华人民共和国社区矫正法（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）。制定我国专门的《社区矫正法》，是中国法律实务界和学界大多数学者的心声，也是法律实践急迫需要解决的问题。因为在整个刑事法体系中，现在最大的缺憾就是我国《刑法》和《刑事诉讼法》分别对社区矫正做了原则性规定，但是在刑事法治实践中，我们却缺乏一部法律来衔接刑法和刑事诉讼法所确定的社区矫正制度，以保证实体法和程序法规定最终能得到有效实现。经过十来年的试点摸索，社区矫正活动不断推广，对于社区矫正立法的要求在实践中不断凸显，《意见稿》的出台符合这一时代要求。遗憾的是，整体而言，《意见稿》的结构和内容存在很大缺陷。下文试图在对《意见稿》缺陷总结分析的基础上，提出关于制定中国社区矫正法的一些构想。

一、《意见稿》的不足

为了有利于制定社区矫正法，我们将以《意见稿》为分析样本，分析总结其所存在的主要问题。总体而言，《意见稿》的问题集中体现在以下几个方面：

第一，结构简单，条文数少。《意见稿》表现出的最大问题是规范内容过于抽象，缺乏实践上的操作性。首先，《社区矫正法》作为一部与《监狱法》有着同等地位的刑罚执行法，其条文数和有关体制的规定都应当与监狱法保持同等规模和等次。此次《意见稿》分为5章，共计36条。而《监狱法》一共78条。相比之下《意见稿》的条文数量过少已是不争的事实，它也很难全面规范社区矫正的相关内容，因为社区矫正所涉及的范围是极为复杂，并不亚于监狱管理工作，例如社区矫正需要人民法院、人民检察院、公安机关和其他有关部门依照各自职责，分工负责、协调配合、共同协助，都是为了做好社区矫正工作必须在立法上解决类似体制上的问题。相比较而言，监狱管理工作所涉及的机构和工作内容要单纯得多，另外考虑到立法技术的不断成熟，社区矫正的法条数不应当少于《监狱法》的法条数。而且与最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2012年发布的《社区矫正实施办法》相比，其条文数也相对少了一些。这显然是说不过去的，因为在这个实施办法的基础上，总结社区矫正的经验、教训，回应实践中的问题，条文数肯定应当比实施办法的规定多。

第二，条文粗糙，规定空泛。社区矫正立法至少涉及如下几个层面的问题：立法根据、社区矫正的体制、责任主体及其权力与责任、社区矫正的工作程序、方法、项目内容、监督和法律责任等等。如果考虑到具体的对象特殊性要求，还有必要进行专章规定。客观上说，《意见稿》对这些内容都做了规定，但是规定不具体，明显带有“宜粗不宜细”的传统立法思路。最终，有些规定可能流于形式，并不能解决现实问题。如《意见稿》第四条第一款规定：“国务院司法行政部门主管全国的社区矫正工作。县级以上地方人民政府司法行政部门负责本行政区域的社区矫正工作。”这个规定不过是对于现有做法予以了必要的肯定，但是，它还是没有规定具体实施社区矫正的机构。而在《监狱法》第二条则直接规定：“监狱是国家的刑罚执行机关”。相较于《意见稿》的规定，无疑更为明确。如果社区矫正机构不能在立法上予以明确，我们也就可以基于此推导出如下一系列论断：社区矫正机构的法律地位不能得到明确；因此，社区矫正工作的专业化建设无从开展；从而，社区矫正工作人员的专业化培养无处实现。再如《意见稿》第九条规定：“各级人民政府应当将社区矫正经费列入本级政府预算。”这条规定也没有《监狱法》具体。《监狱法》第八条规定：“国家保障监狱改造罪犯所需经费。监狱的人民警察经费、罪犯改造经费、罪犯生活经费、狱政设施经费及其他专项经费，列入国家预算。”这样的规定才能保证经费落到实处。而司法行政工作牵涉面广，依据《意见稿》，虽然也可以在政府预算中列入社区矫正经费，但是，能否保证这笔经费到司法机关之后不被挪用呢？

第三，回避问题，规制面窄。不知道从什么时候开始，我国刑法学界的通说观点一致认为社区矫正是刑罚执行方法。这导致了社区矫正的对象只能是被定罪判刑的罪犯，而对于那些已经涉罪、但是最终没有定罪的人就不得进行社区矫正。这导致社区矫正无法实现对有严重人身危险性的人员的教育与监管，而在这个方面，表现最为突出的当属对未成年涉罪人员无所适从。依据《刑法》之规定，年龄不满14周岁的人，无论实施何种危害社会的行为，均不构成犯罪，年满14周岁不满16周岁的人，仅当实施了《刑法》第十七条第二款所规定的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪等八种行为时，才负刑事责任。换言之，如果这个年龄段的未成年实施上述八种作为之外的危害社会的行为，如绑架、抢夺等，均不构成犯罪。对于这部分未成年人，现在唯一可以采取强制性办法就是实行政府收容教养。但是，在实践中，政府对未成年人的收容教养几乎不存在，因而，这类涉罪未成年人的监管处于“无人管地带”。①任红梅：《调研发现当前涉罪未成年人社区矫正存在六大问题应引起重视》，载《中国检察官》2014年第2期。这无疑属于应当引起法学界高度重视的理论和实践难题。事实上，已经有学者对这类涉罪未成年人的法律监管做了很好的研究，提出应当将他们纳入社区矫正法的规范中来。②童德华、韩璐：《犯罪预防意义上的未成年人社区矫正制度之构思》，载《楚天法学》2016年第3期。但是囿于法律教条思想的束缚，在《意见稿》中，对于这类未成年人的教育监管继续采取了不闻不问的态度。同样的问题还表现在对涉罪精神病人也没有做出必要规定。如此，将限制社区矫正的工作范围。有鉴于此，笔者认为，此次《意见稿》最大的败笔在于为立法而立法，而不是为解决实践问题而立法。

第四，体系不周，内容偏颇。《意见稿》没有及时总结吸收我国社区矫正的工作经验，未对社区矫正立法的重要问题加以回应。由于客观原因，社区矫正工作在我国是在缺乏立法根据的前提下，探索性地发动起来的。经过这么多年的实践探索，笔者认为，我们完全应当可以在总结经验、教训的基础上提出一些比较成熟的做法，通过立法予以固化，或者抛弃哪些不合时宜和法理的做法，即便这一点做不到，至少实践也会提出一些问题留待立法加以解决。总结社区矫正工作的实践工作，应该说我国各地的社区矫正机构还是提出了一些共性的问题，也总结出了一些行之有效的办法。③成都市社区矫正执法工作实证研究课题组：《社区矫正执法工作中的经验、问题及对策研究——以成都市社区矫正工作为样本》，载《中国司法》2015年第9期。但是，这些规定体现得很不够，而且具有片面性。即将制定出台的《社区矫正法》在内容方面，无疑应当考虑实体性规范和程序性规范。原因在于没有程序导向的实体规定将会失控，而没有实体基础的程序设计将会失效。《意见稿》也对社区矫正的程序作了一些规定，虽不能说这些程序性规定没有一点实践经验可循，但这些程序性规定也可以在毫无实践经验的基础上，基于程序法的一般法理做出相应考量。需要进一步指出的是，《意见稿》并没有规定明确的实体内容，如社区矫正应当开展哪些项目？各种项目应当如何开展？这些内容在不同地区和国家的实践中肯定不可能完全相同。于此相对，有些项目全球范围内呈现出一定的共性，比如公益性劳动；同样，总会有些项目在中国社区矫正实践中已经获得了较大的共识，无论是值得推广抑或者应当抛弃。但是，对于这些内容，《意见稿》不仅没有做出任何规定，而且对于实体性内容也没有做任何规定。这样，它充其量来也只能称得上是一部社区矫正实施法。

第五，技术不当，规范意义不明显。除了前述问题之外，《意见稿》在立法技术上也存在不当的问题。一部法应该规定什么、不应当规定什么必须在立法技术上予以解决。可是，《意见稿》明显存在该规定的不规定、不必规定的做了规定的问题，而且规范性较之其他法律有重大缺陷。例如，社区矫正工作人员职责权限，无疑是一个极其重要的问题。可惜的是，《意见稿》并未根据相关工作的实际需要加以规定，而是笼统地在第七条中规定为:“社区矫正机构工作人员依法开展社区矫正活动，受法律保护。”“社区矫正机构工作人员应当严格遵守宪法和法律，忠于职守，秉公执法，严守纪律，清正廉洁。”从国家工作人员的义务考察，相信即便没有该条第二款的规定，也不会出现立法上的漏洞，因为国家有关法律一定会对公务人员的行为规范提出上述要求。如《中华人民共和国公务员法》第十二条规定了9项国家公务员义务，其内容比《意见稿》广泛，要求更为严格。这是否意味着社区矫正工作人员的要求比国家公务人员低呢？显然不能得出这样的结论；只能说，《意见稿》关于社区矫正工作人员的义务规定，考虑不周且毫无必要。

第六，缺乏法律责任的规定。无论是社区矫正工作人员还是社区矫正人员，不遵守有关规定，违反相关法规如何处理？对此《意见稿》没有规定。对于社区矫正工作人员的法律责任，可以从相关行政法中找到处理依据，但是对于社区矫正人员违法社区矫正的行为，应当区分违法程度、样式分别处理。在这方面，刑法、刑诉法和社区矫正法如何衔接就是一个有现实意义的问题。如违法类型相同，对于被判缓刑的人，可以交付执行，但是对于被判管制者，显然无法转化为禁止自由刑。这方面的差异如何体现也是立法应当重视的。

综上，《意见稿》给人的感觉是时机匆匆、内容草率。深究其原因，笔者认为主要和传统概念思维模式下的立法理念和技术有关。在这种模式的支配下，立法仅仅追求逻辑上的自洽性，从而具有浓厚的教条色彩，《意见稿》也因此呈现出以下几个特征：第一，它规避了理论界当前关于社区矫正的性质的重大理论争议；第二，它放弃将那些有实用价值的经验做法予以立法规范化，以免陷入理论争议的“漩涡”；第三，也正因如此，它没有遵循现代立法的基本范式，没有吸纳现代立法的成熟技术和现实经验，导致整个文本“硬伤”累累。

二、社区矫正的立法定位及规制对象

社区矫正立法首先要明确其在法律体系中的地位。从而，社区矫正立法的理念中，首要值得关注的内容是社区矫正的目的或者性质，而且这个理念已经成为牵一发动全身的基础性内容。无论是实践操作还是理论探讨方面，对此都有较大分歧。

在各种理论中，非监禁刑罚执行方式说是目前占主导地位的理论，该说认为社区矫正是刑罚的执行方法，其对象是已经定罪判刑的犯罪分子。这是也是我国官方性理论定位的观点，其依据2003年的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于开展社区矫正试点工作的通知》、以及2009年由前述四个机关联合发布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》。他们明确规定：“社区矫正是非监禁刑罚执行方式，是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”《意见稿》不过是以立法的方式重申了司法、行政机关的观点。

但是，我国也有不少学者对上述观点持反对意见。如有学者认为，社区矫正不仅具有刑罚执行的性质，而且具有矫正、社会福利和社会保障性，应将我国社区矫正定性为由社区矫正组织针对非监禁刑和其他非监禁措施罪犯行刑与矫正的活动，是与监狱矫正相对应的更倾向于矫正与福利性质的矫正制度与方法。④王顺安：《社区矫正的法律问题》，载《政法论坛》2004年第3期。还有学者认为，社区矫正不仅仅具有刑罚执行的属性，而是具有刑罚执行和社会工作的双重性质，单一地从刑罚执行或矫正的角度思考社区矫正的属性都是片面的，必须超越和整合社区矫正的二重性，从有利于社会稳定、公众安全、与社区特性相符合的原则出发确定社区矫正的属性，以促使矫正对象回归社会这一根本目标的实现。⑤张昱：《试论社区矫正的理念》，载《上海政法学院学报》2005年第1期。亦有学者认为，社区矫正的性质具有多重性，既是刑罚执行活动，又是社区社会活动。社区矫正就是对犯罪人进行矫正，矫正可以分为犯罪前的预防矫正、犯罪后的预防矫正、刑罚执行完毕后的后续矫正和帮助。⑥王平：《社区矫正制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第13页。此外，还有观点认为，社区矫正是一种中间措施。社区矫正应该由狭义的、单纯的非监禁刑罚执行活动变成非监禁的刑罚执行活动和矫正教育活动并举。实质上，社区矫正的本质属性是宽容性。但是宽容并不等同于放纵，将符合条件的矫正对象置于社区中，仍要通过一定的强制手段实现社区矫正目的。而这一手段的实施不是要突出或实现法律的惩罚性，但又不等同于对公众的社会管理，而是介于刑罚和社会管理之间的一种中间措施。⑦连春亮、李玉成、殷尧：《罪犯矫正形态论》，群众出版社2014年版，第211-212页。由此可见，非监禁刑罚执行说这种观点在理论上和实践中还是存在许多值得争议的问题：

首先，要注意司法与行政观点束缚或者绑架了立法手脚的问题。可以看出，最先将社区矫正定位为非监禁刑罚执行说的是最高人民检察院、最高人民法院、公安部和司法部这两大司法机关和两大行政机关。其实很多学者在将社区矫正定性为非监禁刑罚执行方法的时候，不过是就事论事。因此，这种观点其实权威性并不充分。进而，在社区矫正法出台之前，应当允许考察社区矫正在法律体系中应然的地位，立法不能简单被司法、行政机关的意见所左右或者绑架。

其次，我们应当充分考虑到非监禁刑罚执行说可能衍生而来的实践问题。有少数学者已经明智地指出，社区矫正不应被定位为“非监禁刑罚执行活动”，应定性为刑事处遇措施，应将劳教人员、被酌定不起诉人员以及刑满释放后的高危人员等纳入适用范围。⑧储洁印、袁泉：《社区矫正适用范围界定及其法律完善研究》，载《学理论》2012年第6期。另有学者认为，将我国社区矫正的性质界定为一种刑罚执行方式，这一做法将社区矫正局限于一个非常窄小的范畴，导致概念外延狭小、适用对象范围狭窄，必然限制其将来进一步发展的空间。⑨刘守芬、王琪、叶慧娟：《社区矫正立法化研究》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第2期。笔者也赞成这种理论观点，从对未成年人社区矫正的合理范围考察，将社区矫正当作刑罚执行方法将造成涉罪未成年人监管的“真空地带”。⑩参见前引②，童德华等文。

再次，应当考虑社区矫正和保安处分在理论上的历史渊源。在大陆法系乃至英美法系刑法理论中，社区矫正一般被视为保安处分的方法之一。作为保安处分制度的社区矫正的理论根据在于：其一，从来的报应刑罚论，不能实现防止累犯的目的。为此，对于刑罚执行完毕被释放者，在其依然有显著的再犯危险时，有必要采取预防措施。其二，为了压制、预防常习犯，有必要对个人采取有针对性的措施，如流浪者厌嫌劳动以至于成为常习犯的，有必要采取劳作措施，使其养成劳动习惯。其三，对未成年犯罪者，有必要采取刑罚的镇压性预防以及施加改善教育的措施，去除其将来的犯罪危险性。其四，短期自由刑不适应对犯罪人的人格的改善，而且在预防犯罪方面有害无益的地方比较多，因此有必要针对它采取补充措施。①[日]高洼贞人、奈良俊夫、石串才显、佐藤芳男：《刑法总论》，青林书院1983年版，第293页。刑罚的本质是对犯罪的作为恶害的规范的非难，而保安处分是对有犯罪危险者的矫正、教育；刑罚的基础已然之罪，保安处分的基础未来之罪，是行为人的人身危险性。②童德华：《外国刑法原论》，北京大学出版社2005年版，第1-2页。可见社区矫正具有和刑罚不一样的法律属性，其对象自然并不能完全相同。

根据上述分析，我们认为，将社区矫正当作非监禁刑罚执行方法，无法准确、充分体现社区矫正中预防犯罪的法律属性。立法的当务之急是将社区矫正定位于犯罪的非监禁的预防与矫治方式更符合社区矫正适用初衷，从而考虑将构成犯罪但不受监禁刑罚处罚的罪犯、③赵秉志:《刑事法治发展研究报告（2006-2007年卷）》，中国人民公安大学出版社2008年版，第184页。造成了严重社会危害行为但依法不追究刑事责任的精神病人和未成年人、具有严重不良行为的未成年人也纳入社区矫正法的规范范围之中来。至于说，刑满释放后的累犯、仅仅判处罚金的犯罪分子、被剥夺政治自由的人是否也应当纳入规制范围中来，还可以经过争议后再行决定。

三、社区矫正的立法体例与内容

（一）立法形式与体例

在明确社区矫正立法理念的基础上，接下来应当考虑社区矫正立法的体例与内容。社区矫正立法体例分两个层面，一是立法形式，二是立法体系结构。

在立法形式上，过去存在一定争议，第一种观点主张不必单独立法，而是修改《刑法》《刑事诉讼法》和《监狱法》等相关法律，将社区矫正的主要内容加进去；第二种观点主张单独立法说，即制定专门的《社区矫正法》；第三种观点主张把《社区矫正法》与《监狱法》合二为一，制定专门的《刑事执行法》。④刘行星：《社会管理模式创新视野下的社区矫正》，载《南方论丛》2013年第1期。第一种观点较为保守，它将造成《刑法》《刑事诉讼法》结构的破坏，而且也不容易做到实体刑法和诉讼刑法的衔接，同时，不能凸显《行刑法》的地位，因此其弊端较大；而第三种观点又过于激进，且易形成体制上纠葛。毕竟二者的执行主体不同，对象存异，方式有别，稍有不慎，就会造成立法内容的“大杂烩”，立法目的难以得到申张。相比较而言，笔者倾向于第二种观点。因为从《社区矫正法》的形式及其对象看，我们认为现有《刑法》《刑事诉讼法》和《监狱法》都无法容纳《社区矫正法》的内容，应此单独立法具有其现实必要性和可行性。另外，这种方式也可以反制理论上的差误，弥补由此造成的立法漏洞。

关于社区矫正的立法结构，从一般立法内容看，应当包括以下三大块：一是社区矫正的总则性内容，二是社区矫正的项目与相关程序，三是社区矫正监督与相应的法律责任。

在社区矫正总则性内容中，不仅应当明确立法根据与立法目的、规制对象，而且应当重点解决如下内容：第一，社区矫正的执行主体；第二，社区矫正执行机构工作人员的职责权限及相应法律保障；第三，相关机构各自的职责权限。《意见稿》对这些内容都有规定，但是，有以下几个问题还值得进一步讨论：

其一，社区矫正的执行主体规定不明确、不具体。虽然它在第四条规定“国务院司法行政部门主管全国的社区矫正工作。县级以上地方人民政府司法行政部门负责本行政区域的社区矫正工作”，但是这种立法显然照搬了其他有关行政立法的格式。但是，现实问题在于，社区矫正与其他行政事务可能并不完全相同，它是离基层最近的行政工作，它的日常工作机构是司法所，县级司法行政机构具有集中管理的权能，而上级司法行政机构基本上没有实际工作可以开展。所以，《意见稿》不能解决现实工作中的一个普遍问题——编制倒挂，上级机关有编制，但工作不饱满，下级机关缺编制，但工作繁重。因此，应当尽可能明确司法基层组织在社区矫正的地位和责任。这个问题不能得到有效解决的话，那么社区矫正监管工作有可能流于形式。另外司法所作为社区矫正的实施机构，也可能属于权宜之计，在立法中是否有必要设立社区矫正官，也是不无可能的。⑤吴宗宪：《论社区矫正官》，载《中国司法》2011年第11期。哪怕这个问题现在解决不了，未来也要直面它。

其二，社区矫正工作人员的职责不明确，相关工作缺乏必要法律保障。这说明《意见稿》仅仅从理想化的情景出发，将社区矫正人员当作“没有再犯罪的危险”之人，这无疑是天真的想法。在实践中，有些地方社区矫正人员的再犯罪风险比例将近30%。⑥李光勇：《社区矫正人员重新犯罪风险评估与预防——基于上海市三个区的问卷调查》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第5期。因此，很多基层社区矫正工作人员普遍担心自身安全。的确，由于社区矫正面对的对象是社区矫正人员，无论其是否是罪犯或者是具有犯罪人身危险性的人，这些人普遍具有反社会性、反规范的人格特性。因此在实践中要不要为社区矫正工作人员配备必要的防卫性或者约束性器械，已然是不容回避的现实问题。《意见稿》只用了一个完全不具有区分性的规定，强调社区矫正工作人员受法律保护，不仅不足以保护社区矫正工作人员的人身安全，而且在必须采取约束性措施时也无法完成强制性措施。

其三，社区矫正的经费保障不具体。虽然《意见稿》明确规定，要将社区矫正经费列入财政预算。但是，在我国当前财政运行环境下，社区矫正经费并非没有挪作他用之可能。社区矫正的经费可多可少，项目可多可少，因此弹性很大。在经济发达地区，社区矫正经费可能比较充裕；但在经济不发达地区，经费可能捉襟见肘，较为紧张。加之社区矫正实施机构在体制上隶属于司法行政机关，司法行政事物繁多，不排除其经费在司法行政机关内部被挤占或者调剂使用。实践中，一些地方的社区矫正虽有预算，但后续资金不能及时到位的现象比较突出。另外，社区矫正工作中的资金的投入也没有统一标准，只有主要应用于社区服刑人员的职业技能培训、订立矫正措施以及组织进行义务劳动等大概用途。对于社区服刑人员的年平均矫正费用未予以计算。⑦河北省社区矫正工作机制与规范运行研究课题组：《河北省社区矫正工作机制与规范运行研究》，载《河北法学》2010年第6期。有鉴于此，社区矫正经费在使用中难以落到实处并非臆测。因此，笔者认为，立法应当以刚性条文追加一款规定：司法行政机关不得挤占或者挪用社区矫正工作经费。

（二）立法重点内容

当前，指望社区矫正法十分完备是不现实的。因此，有重点、有针对地根据当前的实际需要进行立法较为可行。有学者指出，社区矫正法应是一个相对开放的、活的法律体系，其内容包括：社区矫正适用对象，具体适用社区矫正的判断根据，社区矫正人员的权利保障机制、权利救济程序，矫正项目类型，矫正内容，违反矫正法律的处罚措施。⑧参见前引⑨，刘守芬等文。还有学者提出，社区矫正的立法应当特别重视程序性问题，并从刑事一体化的视角合理构建社区矫正法律体系。⑨冯卫国：《论社区矫正的程序构建》，载《湖北警官学院学报》2008年第1期。还有学者指出，当前社区矫正立法过程中所暴露出的，诸如有关矫正队伍建设及人员素质、矫正措施和手段、财政保障机制、社区矫正的法律监督等重大问题上，都应作为社区矫正法重点关注内容。⑩刘文：《社区矫正立法的可行性及立法重点探讨》，载《河南司法警官职业学院学报》2012年第1期。

可见当前社区矫正到底存在哪些问题需要通过立法加以解决，尚无定论。但是，其中还是给我们提供了几点值得思考的内容：首先，社区矫正人员的权利保障和救济是否应当作为重要问题？其次，从刑事一体化视角看，社区矫正法如何兼顾程序性规范和实体性规范？再次，社区矫正工作机构及工作人员的权利保障与监督是否是立法重点。

就第一个问题而言，笔者无意否定社区矫正人员的权利保障及其救济，因为社区矫正人员是《社区矫正法》重点关注的对象。但是，在当前，社区矫正普遍存在的问题是矫正工作难以发挥实效。因为社会流动性较大，身份与户籍管理滞后等实际原因，社区矫正工作中经常发生社区矫正人员脱管、漏管问题。①参见前引⑦，河北省社区矫正工作机制与规范运行研究课题组文。在社区矫正人员失管现象较为突出，社区矫正人员基本权利受到侵犯的现象并不普遍的背景下，将立法重点聚焦于社区矫正人员的权利保障不仅偏离了立法发现，其是否公平合理也值得怀疑。在实践中，一些地方对社区矫正人员给予了较大的帮扶支持。但是，社区矫正人员将这些帮扶支持计划当作他们理所当然所应当享有的权利，索要帮扶的情况也并不鲜见。在某种意义上，犯罪不仅不受惩罚，还有额外的福利，在当前社会经济环境下，这对于那些没有犯罪的人而言是不公平的。

就第二个问题而言，基于前文所述，实体法规定与程序法规定应当并行，不可偏颇。或许是因为在试验前期，社区矫正形式比较单一，缺乏必要的分层、分类管理，因此导致社区矫正许多项目没有被开发，也导致《意见稿》的程序性规定过多，对于实体性规范着墨甚少。这都属于非常态化的现象。在实践中，各地还进行了一些改革和尝试摸索出了较好的项目内容，其中的有些经验和做法还是比较成熟的，而且也得到了肯定。例如上海市的社区矫正项目可分为三大板块，即日常管理、教育学习和公益劳动。这三个项目是依托五大基地展开的，这五大基有政治思想教育基地、法制教育报道基地、爱国教育基地、公益劳动基地、技能培训基地。在北京市，则依据人身危险性测量结果，将罪犯分为人身危险性大、人身危险性一般、人身危险性小三类，然后从报道、走访、教育、公益劳动等方面实施不同强度的管理。在矫正对象的教育方面，以矫正对象接受矫正的时间进程为基础，实施分阶段教育。②靳利飞：《我国社区矫正模式比较研究及思考》，载《四川警察学院学报》2009年第4期。③刘强：《我国社区矫正试点中的管理体制弊大于利》，载《法学》2009年第5期。另外，国外也有很多好的经验值得借鉴。如在欧美国家，社区矫正项目包括：第一，提供家庭的咨询、个人的咨询、健康的关心；第二，针对滥用毒品和酒精的矫治处遇项目、对服刑人员的干预性服务；第三，对暴力性罪犯和性罪犯提供特别的服务；第四，提供必要的文化课程以及开设专题课程，如预防家庭暴力、如何当好家长、认知技能提高等课程；第五，对有精神障碍、精神缺陷的服刑人员提供特别的精神和心理矫治项目；第六，提供服务，如提供技术的培训以及提供工作信息，通过向有关部门推荐，帮助服刑人员寻找工作，帮助处理家庭矛盾。③这些都可以在立法中适度确定下来。综合前述内容和相关国家、地区的经验，④陈和华、叶利芳：《国外社区矫正的经验和问题》，载《犯罪研究》2006年第1期。笔者认为，我国社区矫正立法在如下方面确立社区矫正的项目内容：

1.项目分类

犹如疾病治疗需要专门科室一样，社区矫正项目也应当着眼于社区矫正人员犯罪的特殊原因及其社会化的个体化因素展开。社区矫正人员在犯罪类别、自身性格、文化水平、主观恶性、家庭背景、社会关系、人身危险性、改造态度等方面存在较大的差异，在具体矫正措施的制定和实施时，应采取类型化原则，而不能将全部社区矫正人当作一类群体、一类人，否则，有鲜明特色的个案矫正措施难以落到实处。⑤参见前引⑦，河北省社区矫正工作机制与规范运行研究课题组文。另外，设计社区项矫正项目还要考虑社区环境，例如东部地区社区和西部地区社区，农村社区和城市社区，牧区社区，渔区社区和林区社区，平原社区和山地社区等，都是设计时不可忽视的因素。在当前研究中，有些学者过度依赖于城市社区的资料，对于农村社区基本现状缺乏了解，这容易导致忽视项目分类的必要性等问题的出现。总之，预防社区矫正人员重新犯罪，切实提升矫正质量，深化矫正效果，必须要对社区服刑人员实施科学、规范、有效的分类、分级管理。立法时要重点解决对服刑人员的分类依据和标准却过于单一，无法适应复杂的矫正环境的问题。⑥参见前引⑦，河北省社区矫正工作机制与规范运行研究课题组文。

2.公益劳动

迄今为止，在中外社区矫正实践中，公益劳动被证明是最为成熟的一个项目。因此立法应当明确规定公益劳动。但是，公益劳动规制在我国应当至少明确以下几点内容：第一，确定应当参加公益劳动的人员范围。一般而言，有潜在犯罪能力的人都具有参加公益劳动的能力，但是，对于少数一些人员，由于确实存在无法参加公益劳动的身体状况或者心理状况，应当可以不用参加公益劳动。第二，参加公益劳动的场次。由于社区矫正的时间长短不一，因此应以周或者月为周期，确定社区矫正人员最低公益劳动的次数。第三，公益劳动的范围及场所。社区矫正应当避免任何有损社区矫正人员尊严的举止，因此社区矫正人员不宜到街道或者马路上从事保洁工作。相对比较合适的做法是到一些相对比较封闭的场所，例如敬老院进行。至于学校是否属于被禁止进入的区域，笔者认为也不宜过于死板，在节假日学生不在校的时候，可以组织这些人员到学校从事环境卫生工作。

3.心理矫正

心理矫正是保证矫正质量的不可或缺的有效手段之一。近些年，心理疏导和矫正在我国监禁性刑法执行中已经比较普遍地开展。同样，大多数社区矫正人员也存在着一定的心理问题，即使在行为时不是因心理原因走上违法犯罪道路的，但在社区矫正期间也会遇到这样或那样的问题而需要进行心理矫正。⑦参见前引⑦，河北省社区矫正工作机制与规范运行研究课题组文。因此，社区矫正有必要矫正社区矫正人员的不良心理和行为恶习。

4.行为矫治

社区矫正的目标是，在为受刑人提供帮助的同时，指导其养成适应社会生活的行为习惯，以便其成功复归社会，改善生存状态。此中的着力点既不是矫正其罪错，更不是改造其思想，而是促进其养成良好的行为方式。因此应通过一定的训导，培养社区矫正人员形成适于社会生活良好的行为习惯，进而具备正常社会自由生活的能力和品质。⑧张绍彦：《社区矫正在中国：基础分析、前景与困境》，载《环球法律评论》2006年第3期。大多数犯罪不是一日成冰，而是行为人多年行为脱范的结果。行为人的认知是行为的前提，所以，正确的认知对于正确行为的选择很重要；反过来，长期脱范的行为选择也会强化行为人的错误的认知。因此，行为矫治可以起到“外化于形”的反作用方式，与心理矫治、教育矫治同步、共振，产生更明显的功效。

5.教育矫治

有学者认为，社区矫正的主要内容是教育学习和社区服务等。⑨张绍彦：《社区矫正的现实问题和发展路向》，载《政法论丛》2014年第1期。这种观点虽然有所偏颇，但是它突出了教育在社区矫正中的地位。社区矫正就是为了促进有关人员回归社会，完成再社会化过程。如果说行为矫治是“外化于形”的矫治方式，那么，教育就是“内化于心”的矫治手段。要把教育矫治当作社区矫正的重要方式和社区矫正的重要目标。通过法制教育、文化道德教育、伦理规范教育、乃至职业技能教育等内容，完成社区矫正人员的“公民教养”，并使之具备相应的知识和技能。

6.家庭辅导

从犯罪发生机理看，家庭原因十分重要，同样，为了做好犯罪的特殊预防工作，有必要重视家庭结构，开展专业家庭辅导，促进社区矫正人员回归家庭也是不容忽视的项目。⑩参见前引⑥，李光勇文。尤其是对于社区矫正的未成年人，家庭辅导是配合社区矫正的不可缺乏力量，甚至有必要将家庭辅导作为一种义务予以强制性地规定下来。虽然《意见稿》第五条对此作了规定，但是这种规定缺乏法律责任的衔接条文来保证，易于失效；另外将家庭与学校、单位和社区等同考虑，不仅是立法上的“和稀泥”，而且缺乏必要的专业支撑和法律根据，甚至于我国重视家庭伦理观念的传统文化也不相容。

四、未成年人社区矫正立法

对于社区矫正的未成年人来说，社区矫正既可以使其掌握改善现状，从而掌握过上远离犯罪的生活的能力，又可以减少剥夺自由所带来的负面影响。①《丹麦刑事法典》，魏汉涛译，武汉大学出版社2011年版，第92页。因此我们有必要学习外国的经验，结合中国的实际情况，大胆摸索一条适合中国国情、社情和民情的针对未成年人的社区矫正模式。《意见稿》第二十五条对未成年人社区矫正做了简单规定，这与未成年人社区矫正的现实要求和立法的要求相去甚远。根据未成人刑事政策的要求，社区矫正立法应当致力于未成年人社区矫正的专门化，这一应然要求。

首先，少年司法专门化是一个具有国际共识的刚性原则。20世纪80年代，联合国对未成年人犯罪的司法控制与矫正给予了极大的关注，1989年联合国大会和连续三届联合国预防犯罪和罪犯处遇大会（第6-8届）将未成年人犯罪问题作为重点讨论，先后通过了《儿童权利公约》和《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国预防少年犯罪准则》（利雅得准则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》等重要的国际公约，确立了专门化的未成年人刑事司法理念。公约要求，为了圆满地履行职责，经常或专门同少年打交道的警官或主要从事防止少年犯罪的警官应接受专门指导和训练。在大城市应为此目的设立特别警察小组。审判和处置阶段应配备适合从事少年司法工作的人员，并对少年司法人员进行多种形式的培训，使所有处理少年案件的人员，具备并保持必要的专业能力。必要时，监禁过程中也要与成年人分开关押，对女少年犯予以特别关注等。这些要求体现了未成年人专门化、专业化的工作方向。《儿童权利公约》第四十条第三款规定：“缔约国应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构”。未成年人社区矫正的专门化并非是基于“司法”目的之需要，而是出于“儿童福利与矫正”之考虑，其意图是将少年矫正机构作为社会福利机构，使未成年人矫正机构成为儿童的庇护所。②程味秋等：《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》，中国法制出版社2000年版，第173页。因此保证未成年人社区矫正工作专门化很必要。

其次，从我国未成年人刑事法制的实践，立法专门化的呼声越来越高，立法专门化的色彩越来越浓厚。在司法实践中，司法机关探索性地总结了未成年人司法相对比较集中的法律文本，自2006年最高人民法院发布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以来，2013年最高人民检察院发布了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》《刑事诉讼法》和《监狱法》也都设专章规定未成年人刑事诉讼程序和执行的规范制度。这些既是我国对于自己所参与缔结的国际公约的积极回应，也是未成年人刑事政策的具体展开和经验总结，社区矫正立法也应与此呼应确定未成年人社区矫正在法律体系中的专门地位。再次，未成年人是社区矫正的主要工作对象，立法专门化有其现实针对性。依据许多外国司法专家的观点，在类似我国工读学校的培训学校、改造学校或者产业机构内形成的针对具有严重犯行的未成年犯的任何措施都存在严重后遗症，它们无助于解决导致未成年人走上犯罪道路的诸多问题，而且一旦这些人重新回到社会，这些因素还可能扩大犯罪。因此，很难证明制度化的经验是有益的。③See Larry J.Siegel and Joseph J.Senna,Juvenile Delinquency,West Publishing Company,1997,p599.工读学校已经难以应对随时代的发展而不断出现的新问题。美国这方面的经验，也表明了这一点。比如在上世纪六十年代的马萨诸塞州，大约有1000名青少年在类似工读学校的机构内学习，但是到了90年中后期，大部分类似机构被关闭，社区矫正成为一种具有替代性的方案。④See Larry J.Siegel and Joseph J.Senna,Supra note ③.未成年犯行刑制度方面缺乏必要的独立性。具体表现有：一是，法律上有未成年未决犯、已决犯与成年犯分关分押的规定；二是，机构上也有少管所、工读学校等设置；三是，管制刑、缓刑等行刑方式上初具社区矫正的雏形。但是，囿于经济条件，许多地方关押场所严重不足，难以做到未成年未决犯、已决犯与成年犯的分关分押和对少年犯收容教养的要求。以人口大省四川省为例，全省仅有一家关押二千余人的少管所，而该省每年判处实刑的未成年犯就达三千余人，大量未成年犯难以做到分别关押。另一方面，基层警力的紧张也导致考察、帮教工作难以落到实处。有鉴于此，《儿童权利公约》第三十七条第二款规定:“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间”。对于确实犯罪的少年，《儿童权利公约》第四十条第四款规定:“应有多种处遇办法，诸如照管、指导和监督令、辅导、察看、寄养、教育和职业培训案及不交由机构照管的其他办法，以确保处理儿童的方式符合其福祉并与其情况和违法行为相称”。这充分表明，未成年人矫正机构本身应当具有专门性。

最后，有益于解决现有未成年人矫正队伍的建设所存在的问题，改变其落后的局面。在英美等许多西方国家对未成年人社区矫正工作者的选拔是十分苛刻的，要求工作者须具有社会学、心理学、青年学、教育学、法学等十分细化的专业知识；必须定期、不定期地参加有关的专业培训，而在我国在这些方面的差距甚大。我国未成年人社区矫正目前缺少专业的矫正人员，特别是专业人士，如心理医生、教育工作者、法律人才都严重匮乏，仅有的一些矫正工作者往往是从一般的社区工作者“蜕变”而来，经过简单的培训匆匆上岗，其自身对开展社区矫正工作的认识还不到位，工作方法简单粗糙，缺乏人性化的工作手段，感召力和亲和力不够。此外，矫正工作者的法律知识、专业水平和工作能力于社区矫正的工作要求尚有较大的差距。或者多是由公法检机关参与未成年犯的社区矫正工作，虽然这些机关的工作人员对案件比较熟悉，与犯罪人接触较多，但是由于其身份的特殊性，往往使得未成年犯产生抵触心理，不配合矫正工作，给矫正带来极大困难。同时，矫正工作要求有一支稳定的合格的志愿队伍，而目前，既能够开展社区工作又懂法律的“义工”也十分紧缺。社区志愿者要符合一定的条件，一般包括心理学家、法学家、社会知名人士、社区居委会成员、矫正对象家属等。⑤张静茹：《未成年人社区矫正制度初探》，载《探索与争鸣》2010年第8期。可见，应当通过未成年人立法专门化解决未成年人社区矫正机构专门化问题，在此基础上建立未成年人社区矫正工作者的选用制度，制定明确的从事未成年人社区矫正工作者的标准要求，提高录用门槛，以整体上提高矫正工作者的业务素质。

在当前实践中，我国未成年人社区矫正的措施主要有公益劳动、思想教育、法制教育、社会公德教育、技能培训、心理矫正以及就业指导、生活指导等。客观地说，这些措施仍然不完备，因此仍应针对未成年人的特点完善未成年人社区专项矫正措施。就域外可资借鉴的经验而言，美国的社区矫正方式主要可以归纳为以下五种：转向、缓刑、中间的惩罚、早期的释放、假释。而英国的未成年人社区矫正方式则更为丰富，主要有：保护观察、缓刑、假释、社区服务、宵禁、护理中心、监督、行动计划、毒品治疗和检测、补偿等。借鉴国外的成功经验有现实可能性及其必要性，进而根据未成年罪犯的特点，丰富社区矫正方式。⑥陈梦琪：《英国社区矫正制度评析》，载《青少年犯罪研究》2003年第6期。例如，可以增设社区服务，“社会服务”在国外被广为采用，判处罪犯在社区从事无偿劳动或服务的一种刑罚方法，是替代短期自由刑的非监禁服刑方式。社区服务被认为是对未成年犯最有效的刑罚方法，它既可以教育改造未成年犯，又可以给被害人予以一定赔偿，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流。又如，可以增设家中监禁。根据《北京规则》第十八条第二款规定，对于未成年犯而言，除非其案情有必要，不应该让其离开父母的监管。因此，将未成年犯在放在家中矫正，符合未成年人的年龄特点，家庭的温暖有利于其对犯罪行为有所认识，而且家中监禁的隔离性也能够使未成年犯相对远离不良的社会环境。⑦单晓华：《我国未成年人社区矫正制度探析》，载《沈阳师范大学学报》2011年第6期。总之，未成年人与成年人社区矫正的目的不同；手段不一样；方式不一样；权利保障不一样；项目、程序也都不一样，应此要在立法上有必要区分。

考虑到我国当前立法的思路，尚难以实现未成年人一体化立法之目标，因此，只能退而求其次，那就是自未成年人社区矫正立法中，专章规定未成年人社区矫正的有关内容。

五、结语

当前我国的社区矫正立法具有不言而喻的现实意义，但是从《意见稿》的内容所反映出来的问题看，它的出台较为仓促，而且启动的公开性不够。不过，好在它为立法研究提供了一个很好的文本。相信在这个文本的基础上，集中研讨还是可以得出一些共识，为最终立法打下基础。现在应克服急躁情绪，在充分论证的基础上推动立法的开展。

（责任编辑：陈毅坚）

*中南财经政法大学刑事司法学院教授、博士生导师、副院长，法学博士。