金融消费者法律界定：一个制度构建的视角

陈学文

金融消费者法律界定：一个制度构建的视角

陈学文*

金融消费者概念除了表达自身的法理内涵外，还必须承担未来制度指引的功能，并有相应的制度体系支撑。遵循制度构建的逻辑，衡量本土的制度资源和监管实践，从广义上界定“金融消费者”概念，使其涵盖整个金融领域，进而根据“经济实力”与“专业能力”的判别维度，进行类型化的区分，将金融消费者分为专业金融消费者和普通金融消费者，从而实施差异化的保护。

金融消费者制度逻辑判别维度本土资源

一、问题的提出

在后金融危机时代，金融消费者保护是学术界和实务界关注的热点问题之一，加强金融消费者保护成为发达国家和地区金融立法改革的共同探索，①陈学文：《后金融危机时代的金融消费者保护——以美国〈多德-弗兰克法案〉为视角》，载《学习与实践》2012年第4期。并最终实现了金融消费者从生活向法律的转变。②叶林：《金融消费者的独特内涵——法律和政策的多重选择》，载《河南大学学报》2012年第5期。加强金融消费者权益保护也是我国在金融改革发展的明确部署，尤其是在“防控金融风险”成为当今我国金融监管关键词的背景下，③《中央经济工作会议在北京举行》，载《人民日报》2016年12月17日第1版。加强金融消费者保护意义更为重大，但是我国金融立法改革的步伐遭遇了金融消费者概念认同的起步困境，从而在金融消费者的保护上出现“宣示性立法的内容虚化与指向缺乏”和“实质性保护的主题潜隐与界定混乱”。④金励：《新时期中国金融消费者保护立法之重点问题研究》，载《经济法论丛》2014年第1期。

金融消费者概念是金融消费者保护制度建构与法律适用的原点，金融消费者概念的界定除了表达自身的法理内涵外，还必须承担未来制度指引的功能，并有相应的制度体系支撑，包括现在的制度制衡与未来的制度指引，否则就是镜花水月。⑤邢会强：《金融消费者的法律定义》，载《北方法学》2014年第4期。因此，本文遵循制度构建的逻辑，充分挖掘概念与制度之间的逻辑链条，结合我国市场和监管制度的现实性，对金融消费者概念进行推导与界定。

二、金融消费者概念的制度功能

金融消费者概念是构建金融消费者保护系列法律规范的原点，⑥陈洁：《投资者到金融消费者的角色嬗变》，载《法学研究》2011年第5期。是以该目标为制度原点的金融法制度的逻辑起点。这决定了在界定金融消费者概念时，除确保体现主体自身属性外，更要承载金融法制变革之价值追求，以实现金融市场经济功能和社会功能的统一，此乃金融消费者概念重要的制度功能。⑦杨东：《论金融消费者概念界定》，载《法学家》2014年第5期。对此，我们可以从制度本源以及制度追求两方面来考量：一是为何要建立金融消费者保护制度；二是金融消费者保护制度的价值追求。

从为何要建立金融消费者保护制度看，加强金融消费者保护是对金融危机总结中的清醒认识。2008年由次贷危机引发全球金融危机，在对危机的反思中再次将金融消费者保护的研究推向高潮，若干学术研究表明，忽视金融消费者保护，容易引发市场风险，最终与金融效益旨图相斥。许多国家和地区在对金融监管的反思中，纷纷把加强金融消费者保护，作为金融立法与金融监管改革的重要内容，并通过制度构建来重塑金融消费者群体对市场的信心，最终实现金融业平稳健康持续发展。其中代表性的就是美国制定了《多德—弗兰克华尔街改革与消费者保护法》，成立独立的消费者金融保护机构。

在我国，金融消费者被认为是近年来市场新出现一种主体“类”的集合，金融经营的综合化、金融产品的多元化和交易模式的专业化，导致金融市场中一般投资者或者非专业投资者逐渐发生身份转化与角色嬗变，成为一类新的市场主体即金融消费者。⑧参见前引⑥，陈洁文。这类主体重要的法律特征就是弱势群体倾斜保护，⑨［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论（上册）》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2002年版，第69页。金融消费者相比较一般消费者，弱势地位尤为突出和特殊，具体表现在两方面：（1）金融消费者与经营者的对比实力与地位相差悬殊。一方面行业的市场准入使得金融机构大多具有自然垄断性；⑩于春敏：《金融消费者的法律界定》，载《上海财经大学学报》2010年第2期。而随着金融综合经营化与金融商品或服务的多元化，金融机构之间的合作如火如荼，已朝集团化的趋势发展，加剧了悬殊对比。（2）金融产品与金融服务具有特殊性。金融产品本身具有无形性、专业性、复杂性、高风险性等特征，金融创新的层出不穷，金融服务渐趋商品化，金融产品综合复杂化，一般金融消费者在含有大量晦涩难懂的专业术语的金融商品面前，难以识别当中的风险，“理性经济人”实际上已难言理性。但传统的消费者保护法律与制度已经难于对其形成有力保护，需要建立专门的金融消费者保护方面的制度。

从金融消费者保护制度的价值追求来说，金融消费者概念的提出体现了法律人对实质的金融公平的追求。①阳建勋：《“金融消费者”概念生成的法社会学探析》，载《甘肃政法学院学报》2014年第1期。金融公平本质在于通过保护参与者正当的金融权益，构建规范有序的金融秩序，维护金融整体安全。正是基于金融公平的理念，我们对强势的金融机构与弱势的金融消费者之间的权利义务进行再平衡，比如对金融机构强制的信息披露等特别义务，从本质上就是为了实现金融公平。在我国金融法的改进路径中，有学者提出了“三足定理”：即将消费者保护与金融安全、金融效率同时作为金融法制的三个足，“三足”之间维持平衡。②邢会强：《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》，载《法学评论》2010年第5期。有学者进一步进行修正，提出将金融消费者保护整合纳入金融公平，“三足”即金融安全、金融效率、金融公平。③冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011年第9期。

金融消费者概念的制度功能必须体现对金融公平价值的追求，但同时也不能忽略金融效率与金融安全，金融消费者保护一方面固然是为了确保合同当事人的“地位对等性”；同时另一方面是为了确保市场自由竞争机制的正常运行。④何颖：《论金融消费者保护的立法原则》，载《法学》2010年第2期。

三、域外考察：不同制度模式的金融消费者概念迥异

作为制度演绎的起点，各国的金融消费者概念缺乏统一定义，这与不同法域的不同的金融监管模式和监管体制关联密切，即金融消费者的概念和范围界定与本土制度息息相关，这也从另一面体现基于制度推导概念的逻辑链条，因此它不是一种“科学理论”，而是一种“工程技术”。⑤廖凡：《金融消费者的概念和范围：一个比较法的视角》，载《环球法律评论》2012年第4期。下面我们重点用英国和美国金融消费者的概念和范围的具体规定，比较综合监管与分业监管这两种不同监管模式下的概念异同。

2012年英国修订并通过了《金融服务法》，对金融监管体系进行了彻底改革：（1）在监管模式上，由单一监管体制改为“准双峰”模式，撤销了金融服务局（FSA），设立审慎监管局（PRA）和金融行为监管局（FCA），FCA作为独立机构，承担金融消费者保护职能；（2）在金融消费者的概念和范围上，《金融服务法》将金融消费者的范围扩展几乎覆盖了整个金融服务领域的参与者。在大一统的金融消费概念下，根据适度的金融消费者保护的操作目标，FCA对金融消费者作进一步细分，实现不同的差别对待，提供不同的保护方式和手段。这种大一统的金融消费者与英国的综合监管体制息息相关。

相比之下，美国的金融消费者保护传统上从属于银行业监管，在这种传统下，美国的金融消费者保护明显体现出金融分业监管的特征：（1）在机构设置上，美国2010年设立了独立的消费者金融保护局，集中行使原来分散的消费者金融保护职能，需要指出的是，这种“集中”仅是银行业内部保护职能的“分散到统一”的集中，并未越出分业监管的藩篱；（2）金融消费者的概念和范围上，美国将消费者简单地界定为个人或代表个人行事的代理人等，具体范围的界定则是通过消费的对象——金融产品或服务范围来确定。而通过对金融产品和服务范围的考察，可以明显看出，美国的“金融消费者”基本等同于“银行业消费者”。这种情况的出现与美国金融分业监管体制密不可分。

通过比较发现，金融消费者的具体概念和范围是各国实践“生长”的产物，各国迥异的“金融消费者”概念范围源于不同的金融监管模式和监管体制。这给我们的启示是：金融消费者概念界定与保护制度的构建，应该更关注一国本土的制度模式与监管实践，而不是一味追求理论上的完美。

四、本土资源：现实性与适当性之衡量

“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源”。⑥苏力：《变法，法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。我国金融消费者的概念界定和制度构建，应最大限度地提高现有制度的利用效率，降低立法成本。

在我国目前的金融消费者保护的法律制度资源上，一方面尽管在我国的法律层面还没有正式采用金融消费者概念，但另一方面在各行业的监管实践中，金融消费者是一个经常出现和使用的概念，从而呈现出一种独特的现象，具体表现如下：（1）在法律文本上：金融消费者概念尚未纳入高位阶的法律文本的范畴。在传统的金融法如《商业银行法》《证券法》和《保险法》中均没有使用金融消费者概念。目前金融消费者主要散见监管部门的规范性文件中，而且对术语的表达不一，各有见解。（2）在监管实践中：银行业监管部门作为金融消费者概念的首倡者，在金融消费者概念的规范运用实践上已初有成效，保险监管部门也已普遍采用“保险消费者”的表述，此外还有“金融保险消费者”等的表达，证券业常用的词汇仍是“投资者”，并未引入金融消费者概念。（3）保护机构上：“一行三会”各自设置了相关机构，但名称各异，⑦2011年起，“一行三会”陆续设立了保险消费者权益保护局、投资者保护局、银行业消费者权益保护局、金融消费权益保护局。在职责分工上，中国人民银行的保护机构担当牵头协调综合协助之责，而银监会、证监会和保监会的保护机构只负责行业内的保护工作。

从目前的这种整体协调与分工合作设计看，我国似乎是倾向构建一个广义上能涵盖整个金融领域使用“金融消费者”概念，⑧廖凡：《理论突破与机制创新：英国金融消费者保护的晚近发展及其启示》，载《社会科学》2013年第8期。但在我国分业监管的格局下，采用广义的金融消费者概念，面临着如何处理好金融消费者与投资者之间关系，尤其是金融消费者保护制度与投资者保护制度之间的关系。

通过考察我们可以发现，金融消费者与投资者之间并不存在天然的沟壑，在保护方面表现出一定程度的趋同性：（1）从保护出发点来看：无论是金融消费者保护，还是中小投资者保护，其实质都是出于对弱势群体的倾斜保护，从某种意义上说，都是为了实现金融公平的价值追求。（2）从两者的界定与区分上看：投资者实际上是从理性状态和对产品的控制状态两个面向来界定的。在金融混业经营下，投资者与金融消费者也不再泾渭分明，并出现投资者逐渐向金融消费者嬗变，难于对两者做出有效区分。（3）从保护的适度性来看：无论是金融消费者保护还是投资者保护，适度性都是其重要原则，适度性包含纵向适度与横向适度。⑨于春敏：《论金融消费者保护的“横向适度”与“纵向适度”》，载《上海金融学院学报》2014年第4期。纵向适度方面，投资者保护固然要遵守“买者自负”规则，但也有“适当性规则”的平衡，如美国规定了“适当性规则”要求经营者了解客户并履行适当性义务，金融消费者保护同样需要界定边界，如英国对消费者保护有适度性的规定，一定程度上也体现出“买者自负”规则语境。横向适度方面，投资者内部会进一步区分个人投资者与机构投资者、专业投资者与非专业投资者等，而金融消费者同样也存在内部不均衡下的差异化保护，如英国规定必须考虑金融消费者教育经验、业务类型、专业知识与交易能力等因素，为金融消费者提供适当保护，这与投资者内部进行区分保护的做法是相通的。

因此，基于我国制度设计和监管实践的现实性与适当性的衡量，建立广义的统一的金融消费者概念并再区分专业与普通金融消费者，这种制度价值已经远甚于现有的投资者与消费者之区分。当然，在统一的金融消费者概念下，需考虑到金融消费者内部不均衡，对金融消费者这个“类”的群体内部进行横向区分，实施差异化的保护策略具有一定必要性。在金融消费者内部按照一定的划分标准，区分出一般的金融消费者与专业的金融消费者，对一般的金融消费者采取较高的保护要求，而对于专业的金融消费者，根据其专业能力和经济实力，保护力度可以相对减弱。⑩吴弘、徐振：《金融消费者保护的法理探析》，载《东方法学》2009年第5期。同时，在保护方法上，实现从单边倾斜到双边促进的发展，对不同类型的金融消费者提供差异化保护策略，比如对专业的金融消费者，不是侧重单一保护而是应致力于提供博弈的空间或边界条件，避免出现逆向选择的道德风险。

关键是采用何种标准进行金融消费者的内部区分，这就涉及到金融消费者自身的判别维度的问题。金融消费者之所以要被施于倾斜性保护，是由于金融消费者的弱势地位，这种劣势地位一般被认为是常见的信息弱势，①孙天琦：《金融消费者保护：市场失灵、政府介入与道德风险的防范》，载《经济社会体制比较》2012年第2期。因此，人们常把解决金融交易中的信息不对称性作为进行倾斜保护的关键问题。②张维迎：《博弈论与信息经济学》，上海人民出版社2004年版，第235-237页。

但在笔者看来，这种弱势地位归根到底在于金融消费者的经济实力与专业能力，而非简单的信息不对称劣势。即使做到信息完全对称，但面对包含大量晦涩难懂专业术语的金融产品，如果不具备一定专业知识与能力，又有几人能真正识别当中的风险？

因此，基于金融消费者与金融交易行为的特殊性，在金融消费者概念的认定上，经济实力与专业能力才更应该是金融消费者判别维度。由于在经济实力与专业能力的弱势，所以需要对金融消费者进行倾斜保护。这点在相关国家对金融消费者的界定上得到表现。如日本将金融消费者界定为：不具备金融专业知识，资讯弱势的一方当事人。③参见前引⑩，于春敏文。该界定中不将弱势的表现形式仅限于信息不对称，亦未将“一方当事人”形态局限于自然人，不具备金融专业知识的法人被认定为金融消费者，就是认为这类法人在专业能力上存在弱势，因此需要特别保护。

将经济实力与专业能力作为金融消费者内部进一步区分专业金融消费者和普通金融消费者的判别维度，这点在国外已经得到运用，如欧盟对专业客户的标准中主要是分为两类，一类是专业机构，如经授权在金融市场运营的实体、国家地方政府等；另一类是符合一定资金标准的实体等。④See The Markets in Financial Investments Directive(MiFID).section 1.一类里的专业机构的标准是“专业能力”，另一类里的资金标准其实就是“经济实力”的体现。

五、结论：统一的金融消费者概念界定

从制度的价值追求、成本效益以及可操作性来说，我们应当建立一个统一的金融消费者的概念，并在金融消费者保护制度的安排上先做出原则性的总体规定，然后采用“经济实力”与“专业能力”的判别维度，对统一概念下金融消费者做进一步类型化的区分，具体标准可交由各监管部门制定实施细则，并在各监管部门之间建立固定的监管协调机制。具体如下：

（一）整体概念上：在金融消费者的整体概念上给予较为宽松的界定，使其能够涵盖整个金融服务领域的各类主体，即“金融消费者是指从金融服务商购买金融商品或接受服务的自然人、法人或组织。”

（二）内部类型化区分上：根据“经济实力”与“专业能力”的判别维度，对金融消费者内部进行一定的区分，实行类型化的保护，按比较通行的分类方法，可分为专业金融消费者和普通金融消费者，专业金融消费者包括：（1）专业投资机构；（2）经济实力和专业能力符合标准的自然人、法人或其他组织。

（三）具体区分标准上：基于本土的制度资源和监管实践，由各分业监管部门制定本行业的专业金融消费者的划分标准，具体可以从定性和定量两方面标准结合来进行划分。定性是指以金融消费者的专业能力为划分标准，可以参照国外划分专业投资者和一般投资者的通常做法，将金融机构、基金、合格境内外机构投资者等直接划归为专业金融消费者；定量是指以金融消费者的经济实力为划分标准的，将符合特定资产标准的界定为专业金融消费者。如新加坡规定，如果是自然人：需要净资产超过200万新加坡元（或等值外币）的或上一年收入不少于30万新加坡元（或等值外币）的个人；如果是法人，则需要净资产超过1000万新加坡元（或等值外币）。⑤See Securities and Futures Act of Singapore,section 4A(1)(a)(i)(ii).在具体的划分上，我国证券监管部门制定的《证券期货投资者适当性管理办法》对专业投资者从财力上制定了划分标准，这种监管实践为我们提供了良好的借鉴。

（四）差异化保护上：区分专业金融消费者和普通金融消费者，目的是实现有差异的保护。重点是做好对金融服务商的行为义务的规制。在这个过程中，需全面导入适合性原则，构建全面而统一的金融服务商行为规则体系。对金融服务商的行为规制可以采用“基本义务”+“特殊义务”+“边界限制”的模式，首先对基本义务范围划分：基本义务是服务所有金融消费者时都应遵守一些相同或相似的行为规则；其次是特殊义务的提取：针对不同的金融消费者，由基本义务衍生出的特殊义务，级别不同，义务加重或减轻；最后，根据利益平衡原则，对特殊义务的边界进行限制，避免保护过度，实现金融市场的平衡发展。

（责任编辑：卢护锋）

*广东金融学院广东金融消费权益保护研究中心、法学院副教授。本文系教育部人文社科青年基金项目“金融消费者分级保护制度研究”（15YJC820005）的阶段性成果。