提高专家参与地方立法的效能的路径探析

李春燕

（浙江财经大学法学院，浙江 杭州 310018）

提高专家参与地方立法的效能的路径探析

李春燕

（浙江财经大学法学院，浙江 杭州 310018）

提高专家参与的效能是提高地方立法的质量客观需要。从专家参与地方立法的过程看，应当从三个方面来提高专家参与的效能：一是在确定专家人选时，综合考虑专家的专业领域归属、行政区域归属、业务类型以及性别、民族等因素；二是在组织专家参与地方立法时，不仅应当准许专家选择参与事项，向专家提供大量信息和必要的报酬，全力保障专家的参与，而且应当通过建立专家回避制度等方式对专家参与施加必要的限制；三是通过公开专家参与地方立法的情况和对专家的参与情况进行考核，加强对专家的监督。

专家参与；地方立法；效能

一、提高专家参与地方立法的效能是提高地方立法质量的客观需要

在我国，专家参与立法的实践始于20世纪50年代。伴随着《立法法》于2000年7月1日的实施，专家参与成为制定法律的必经程序。2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过《关于修改〈立法法〉的决定》。修改后的《立法法》高度重视法律制定过程中的专家参与，并授权拥有地方性法规制定权的人民代表大会根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，参照《立法法》规定的程序，规定地方性法规案、自治条例和单行条例案的提出、审议和表决程序。随即，拥有地方性法规制定权的人民代表大会纷纷修改或制定地方立法条例，并将专家参与作为其重要内容之一①。

在专家参与被写入地方立法条例之后，提高专家参与的效能就成为应予关注的课题，毕竟，提高地方立法②的质量才是我们的终极追求。笔者认为，提高专家参与地方立法的效能，关键是做好专家的选聘、使用和监督工作。

二、专家的选聘：综合考虑多种因素

专家参与地方立法的成效首先取决于专家自身的素质。因此，提高专家参与的效能，必须从专家的选用入手。

周知，所谓“专家”，是指“通过教育或经验等而获得在某一领域普通人所不具有的专门知识或技能的人［1］”。鉴于各行业都有独立的评价体系，该文不探讨“谁”是专家，而是关注让“哪个专家”参与地方立法③。笔者认为，地方立法机关在选聘专家时，至少应当考虑以下因素：

（一）专家的专业领域归属

“卢梭曾经说过，使一个国家的体制真正得以巩固而持久，在于自然关系与法律在每一点上总是协调一致［2］”。因此，“要想提高立法质量，就必须遵循和把握立法规律，就要自觉遵循经济规律、自然规律、社会发展规律以及立法活动规律，使制定出来的法规能够反映和体现规律的要求……［3］”也就是说，立法机关应当借助专家的力量，全面、准确地认识和揭示各种规律。从这一角度看，专家的专业领域应当具有广泛性。不过，根据《立法法》的规定，立法机关的立法权限具有差异性。若考虑立法成本，各立法机关可以围绕自身的立法权限来选聘专家，如，根据《立法法》第72条的规定，城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的专家应当是设区的市的人大常委会重点考虑的对象。

除立法权限这一因素外，法学、逻辑学和语言学等领域的专家同样必不可少。这是因为，立法是将自然关系、社会关系转化为法律关系的过程，唯有法学专家掌握了这一转化技术；法律规则的实现过程仰赖于严密的逻辑推演，而逻辑学专家能够减少法律规则的逻辑漏洞，提升法律规则的规范性性与可操作性；立法文本经过语言学专家的推敲和润色，能够在保留专业属性的同时，更加易于被社会公众理解、接受和遵守。

（二）专家的行政区域归属

关于专家所属的行政区域，各地做法不一：深圳市人大常委会聘任的立法咨询专家，除来自深圳市外，还来自广东省其他地区以及北京等地［4］；攀枝花市人大常委会办公室在选聘立法咨询专家时，将选聘对象局限于攀枝花市［5］。

对这一问题，笔者主张以地方立法机关所辖行政区域为主，面向全国选聘专家。理由在于：一般情况下，本行政区域的专家更了解本行政区域的具体情况和实际需要，因此应成为本地立法专家库的主力。同时，如古语所言，“当局者迷，旁观者清”，前述正相关关系有时未必成立。况且，中国的政治、经济、文化、社会发展水平不平衡，法治发展水平也存在较大差异，某些地区亟待通过立法解决的问题在其他地区可能已经成为过去时。此时，其他地区的立法经验或许能够为本地区提供镜鉴。此外，参与地方立法的专家“多以驻在当地的科研院所、法律实务部门的法学专家为主力”的现象，“一定程度上会稀释立法论证的专业浓度和多元性，同时也不利于学术研究的繁荣和法律实务的交流［6］”。

（三）专家的业务类型

参与地方立法的专家应由理论型专家和实务型专家构成，并且理论型专家应略多于实务型专家。这是因为，立法不仅是对现实问题的回应，更是对未来利益格局的谋划，应当具有必要的前瞻性。正是这份前瞻性，为地方立法赢得了稳定性，进而赢得了权威性。特别是在法治中国建设行进到今天时，重大改革必须“于法有据”已成为共识，这对立法的前瞻性提出了更高要求。相比较而言，理论型专家对地方立法的前瞻性的贡献更大一些。

以法学专家为例，理论型专家主要指在高等院校、科研机构从事法学研究、并取得一定学术成果的法学教授、法学研究员等；实务型专家主要指在国家机关、企业、事业单位从事与法律的实现相关工作的人员，如法官、检察官、律师等。在实务型专家中，尤其应当关注法官和律师这两大群体，因为二者的工作常态就是处理各类案件，因此对特定领域的立法漏洞和立法需求有更加真切的认识和理解。

另外，深圳市人大常委会聘请的立法咨询专家中包括“全国、广东省人大的立法工作者”。笔者认为，立法有别于司法。诉讼中，上级法院与下级法院之间具有审级监督关系。如果下级法院的法官在裁判之前向上一级法院（包括其法官）进行咨询，就可能架空上诉审制度。因此，在案件审理过程中，下级法院的法官不能征求上一级法院的意见和建议。然而，地方立法的原则之一是不与上位法相抵触。将制定上位法的立法机关的工作人员列为立法咨询专家，对预防立法抵触具有积极意义。当然，被聘为“专家”的立法机关的工作人员，必须符合“专家”的基本条件。

此外，在行政机关中，不乏有可称之“专家”的公务员。但是，有两个问题不容忽视：一是基于行政自身所具有的复杂性、专业性和技术性，在相当长的时期内，地方立法机关可能无法改变大部分地方性法规草案由行政机关主持起草的事实。二是基于行政效率的需要，行政一体化原则是公务员应当遵循的基本原则。这样，被选聘为“专家”的公务员如果是起草地方性法规案的行政机关的工作人员或其下级行政机关的工作人员，那么，在提交论证意见时，该“专家”可能会有一定的倾向性。因此，地方立法机关不宜选聘本行政区域内的行政机关的公务员作为“专家”参与地方立法。

（四）专家的性别与民族

根据现行宪法第48条的规定，我国公民在法律面前一律平等，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。诚然，专家参与地方立法这一命题关注的是参与者的“专家”身份，而不是参与者的性别。不过，在确定专家人选时，尤其是符合“专家”的条件的人数较多，需要立法机关进行取舍时，立法机关可以适当考虑性别结构，确保女性专家占一定比例。与专家的性别相似，专家的民族同样不是必须考虑的因素，但予以适当考虑，有助于民族平等原则的实现。

之所以适度关注专家的性别与民族，除考虑宪法上平等原则的要求外，还在于专家参与立法具有双重属性：一是专家是以公民的身份参与立法，是“公民参与立法的一种重要形式”，能够提升立法的民主性；二是“在一些具有高度法律技术特征的立法领域”，专家还可以为立法机关“所制定的法律增加‘科学性’，或者说是‘合理性’［7］”。相比较而言，提升立法的科学性是一般的公民参与所较难企及的。因此，选聘专家时，应优先考虑立法的科学性需求；在满足立法的科学性需求之后，再考虑被选聘人的性别与民族，以增进立法的民主性，不失为一举两得。

三、专家的使用：保障参与与限制参与并重

按照专业门类健全、地域来源广泛、知识结构合理并适度兼顾性别与民族因素的原则选聘专家，是提高专家参与地方立法的效能的良好开端，是成功的一半；成功的另一半，来自对专家的合理使用与有效监督。就对专家的合理使用而言，应当坚持保障参与与限制参与并重原则。

（一）保障参与

1.给予专家一定的选择机会。地方立法机关通常以两种方式确定专家参与立法的具体工作：一是直接确定，然后通知专家；二是给予专家一定的选择机会，根据专家的选择来确定工作方案。笔者赞成第二种方式，因为这是尊重专家的体现。在马斯洛的需求层次理论中，尊重需求（Esteem needs）属于较高层次的需求，而他人对自己的认可与尊重是其重要内容。地方立法机关在安排工作时，允许专家进行自主选择，意味着相信专家的选择是正确的，这是对专家的最大尊重。而且，“几乎没有任何脑力工作像立法工作那样，需要不仅是有经验和受过训练，而且通过长期而辛勤的研究训练有素的人去做［8］”。在这种情况下，能够激发专家的积极性与责任感的唯有自主选择。

具体来说，地方立法机关在以下两类事项中，可以允许专家进行选择：

第一，参与的立法项目。地方立法机关在编制好年度立法计划后，可以通知专家，由专家选择参与的立法项目。在这方面，浙江省人大常委会已有尝试，即“让（省人大）代表挑选更懂行、感兴趣的法规，有针对性参加省人大常委会组织的立法调研、讨论和审议等活动，深层次参与法规制定”。较以往撒网式方式发放征求意见函相比，该举措“既充分发挥代表主体作用，又让立法更加科学民主［9］”。第二，参与的立法环节。立法是一个动态的过程，包括立法预测、立法规划、立法调研以及法案的起草、提出、审议、表决、公布、解释、修改、废止与清理等多个环节，并且各环节对专家的要求并不相同。从发挥专家的优势出发，应允许专家对参与的立法环节进行选择。

2.向专家提供尽可能多的信息。在信息爆炸时代，“专家”的优势不在于他已掌握的知识或技能，而在于他能够运用专业的思维方法，对各种信息进行甄别、过滤和整合，进而提出自己的观点。而且，获取信息的数量和质量直接决定了专家意见的质量。诚然，专家应当进行调查研究，获取第一手资料。不过，如果地方立法机关能够提供尽可能多的信息，那么，专家就可以有更多的时间用于思考。毕竟，专家是在协助地方立法机关提高立法质量，地方立法机关无须对专家保留某些信息。

向专家提供相关信息，在立法层面已经有所体现，但尚不全面。譬如说，《广东省地方立法条例》规定了专家在不同立法环节的参与方式，但只在第51条规定，“列入常务委员会会议议程的地方性法规案，法制委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。……常务委员会工作机构应当将法规草案发送相关领域的……专家征求意见。”但是，根据该条例第37条第一款的规定，向省人民代表大会常务委员会提出地方性法规案，应当同时提出法规草案文本及其说明，并提供必要的参阅资料；修改地方性法规的，还应当提交修改前后的对照文本；法规草案的说明应当包括制定或者修改该法规的必要性、可行性和主要内容，以及起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况。也就是说，广东省人大常委会工作机构并没有将其掌握的信息全部提供给专家。庆幸的是，《广东省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》对省人大各专门委员会、省人大常委会各工作委员会向专家咨询意见时应当提供的材料作出详细规定，在一定程度上弥补了前述疏漏。

3.给予专家必要的报酬。地方立法机关应否给予专家报酬？对此，各地做法不一：河北省人大常委会《关于建立省人大常委会专家顾问制度的实施意见（试行）》规定，专家顾问提供的“专业咨询属公益行动，应遵循无偿服务原则，也可视情给予适当补贴”；《河南省人民代表大会常务委员会立法咨询专家工作规定》第27条规定：“省人大常委会应当为专家的咨询活动提供必要的物质条件和适当的咨询费用”。笔者认为，公平是法治建设的目标之一，而公平的表现形式之一是权利与义务具有一致性，或者说“付出”与“回报”成正相关关系。专家参与立法是复杂的脑力劳动，地方立法机关应当提供必要的报酬。不过，专家的初始身份是“公民”，而公民参与立法是其管理国家事务和社会事务的一种方式，并不应因此而获得报酬。因此，在确定报酬时，不能完全遵循市场经济之下的等价有偿原则。

（二）限制参与

除采取前述措施为专家有效参与地方立法提供保障外，在某些情况下，地方立法机关还应当对专家的参与施加限制。

40年来，全省自然资源系统广大干部职工坚决贯彻党的理论和路线方针政策，按照省委、省政府部署要求，牢记职责使命，勇立时代潮头，围绕中心、服务大局，拼搏进取、砥砺前行，取得了一个又一个辉煌成就，谱写了自然资源事业改革发展的壮丽篇章。

1.参与回避。周知，“立法是对权利资源、权力资源以及其他有关社会利益，进行法定制度性配置的专门活动，是对个人和组织在国家生活和社会生活中的义务或责任的法定制度性确定，是对所有社会主体的社会行为和社会自由的范围所作的法定制度性界定［10］”。因此，利益相关群体总是希望借助立法来确认和维护自身利益。

目前，大部分地方立法都与行政事务相关。行政事务的复杂多变与地方立法机关的立法能力不足相叠加，就使得地方立法机关不得不要求政府部门承担地方性法规案的起草任务。然而，“由与拟出台的法规有利害关系的部门提供法规草案，立场决定了其会较多地考虑管理方便和获取利益，从而在草案中塞进本部门的‘私货’［11］”，“部门利益法制化”由此形成。为破解这一困局，地方立法机关将“中立”的专家引入立法程序。然而，事实上，专家同样可能被部门利益所俘获。基于此，笔者建议建立专家回避制度，即，同一个专家，对同一个地方立法项目，只能参与其中的某个立法环节。这样，专家就无法将其在某个立法环节与政府部门形成的“同盟”关系植入到整个立法过程中，进而无法使部门利益畅行无阻。譬如说，在地方性法规案的起草环节，专家如果在提案人的组织下参与了起草工作，或者接受提案人的委托直接起草法规案——提案人恰好是一级人民政府——那么，专家就不能参与该法规案其后的立法环节。实施专家回避制度，应当科予承担地方性法规案起草任务的政府以说明义务，即在提交地方性法规案的同时，还要提交参与起草工作的专家名单，并说明参与方式和参与议题。同时，地方立法机关在邀请专家提供咨询意见时，应当告知专家有申请回避的义务。

2.限制参与的次数。确实，“专家既不是一种身份，也不是一种职业，而是一定社会文化和体制对一个人所拥有知识的多少和是否专业化的评价［12］”。但是，这种评价能够给专家带来丰厚的回报——不仅仅是报酬，更多的是一种荣誉，一种获取其他资源的资本。因此，一般来说，专家不会明确拒绝参与立法工作。与此同时，参与立法并不是专家的本职工作，而专家的精力是有限的。这样，地方立法机关分配给专家的调研或论证任务比较繁重时，专家就可能“疲于应付”。因此，地方立法机关应当对专家每年参与地方立法的次数做适当限制，以确保专家参与的效能。

四、对专家的监督：公开与考核并进

专家参与地方立法，除能够提升立法的民主性与科学性外，还能够以专家的中立地位和专门知识与政府部门的利益形成某种对抗，进而“加强立法机关的立法主导地位”，“弥补立法机关在某些专业性、技术性较强的立法中‘失语’的缺陷［12］”。与此同时，专家也可能会成为政府部门或某些利益集团的代言人。为避免形成立法腐败，必须加强对专家的监督。

（一）专家参与立法的公开

“阳光是最好的防腐剂”。在社会公众的监督之下，专家基于维护自身声誉和获得更好的发展机会的需要，大抵会秉持客观中立的立场，对参与事项进行认真调研和严密论证。因此，公开专家参与立法的情况是监督专家的最好方式。具体来说，主要应当公开以下事项：

第一，专家的基本信息，包括姓名、工作单位、职业、专业领域、受教育情况、工作业绩以及专业技术职称等。这些信息，不仅能够让社会公众对其是否是“专家”有一初步判断，而且也有利于社会公众对其个人诚信进行监督——如，受教育情况等是否造假？目前，地方立法机关在公布专家名单时，一般只公布专家的姓名、工作单位、职业、职务、职称，甚至有的只提及姓名、工作单位和职务［13-14］。对专家的“职务”，笔者主张尽量“淡化”。这是因为，一方面，职务的高低与是否是本领域的专家虽有一定联系，但二者属于两套评价体系，相互之间不能划等号；另一方面，公开专家的职务，有重视行政级别的嫌疑，不利于凸显专家的中立地位。

第三，专家参与地方立法的具体情况。即通过电视、广播、报纸、官方网站等新闻媒体，将专家参与地方立法的情况向社会公众作广泛的宣传报道，或告知社会公众获取相关信息的途径，包括参与了哪些立法项目，对哪些事项开展了调研活动，参加了哪些地方立法座谈会、论证会和听证会，提出哪些立法建议和意见，等等。其中，专家的立法建议和意见是公开重点，因为这将影响地方立法的内容，也是社会公众评判专家是否偏私的重要依据。

对公开专家的立法建议和意见，坊间有两种担心：一是最后的立法取舍若与专家的建议和意见相左，就会使地方立法机关背负“不尊重专家”的污名；二是某些专家可能会心存顾虑，进而故意迎合社会公众的呼声，所提出的立法建议和意见根本没有价值。笔者认为，第一种担心不是空穴来风，但有化解之道——地方立法机关应当做好两件事情：一是向社会公众进行法制宣传，使之明了地方立法机关和专家在地方立法中的地位与功能差异；二是在否定专家的建议和意见时，给出详尽的理由说明。至于第二种担心，实际上是低估了社会公众的判断力——专家若只是简单迎合社会公众的呼声，而不能形成系统的分析和论证，那么社会公众是不会“买账”的，因为社会公众知道，空洞的说教是无法说服地方立法机关的。

（二）建立专家参与立法的考核机制

对专家参与立法情况进行考核，不仅是因为专家领取了报酬，更重要的是他们的工作关系到地方立法的质量，关系到相关利益群体的正当权益能否得到维护，关系到公平与秩序等价值追求能否实现。对专家参与地方立法情况的考核，可以从多方面进行，如，参与的次数，参与过程中的态度，相关建议和意见的合法性与科学性，等等。不过，必须重申的是，专家不能主宰地方立法的命运，因此，专家无须为地方立法的质量承担法律责任。深言之，对考核不合格的专家，地方立法机关的选择是有限的，充其量是解除聘任，并在一定期限内不再聘任。不过，对专家来说，来自地方立法机关的否定性评价将影响其在本专业领域的发展。因此，考核的威力不容小觑。

2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，指出，“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”可以说，提高地方立法的质量是地方立法机关的永恒课题。在提高地方立法质量的方法中，理论界和实务界都对专家参与寄予厚望，并促成了专家参与地方立法的法制化。随即，如何使静态的专家参与地方立法制度发挥其效能？这正是该文的旨趣所在。

注释：

①以浙江省为例，截至2016年3月31日，《浙江省地方立法条例》和《湖州市制定地方性法规条例》、《杭州市立法条例》、《绍兴市制定地方性法规条例》、《台州市制定地方性法规条例》、《金华市制定地方性法规条例》、《丽水市制定地方性法规条例》、《衢州市制定地方性法规条例》、《舟山市制定地方性法规条例》、《温州市制定地方性法规条例、《嘉兴市制定地方性法规条例》等地方性法规均借鉴《立法法》，对专家参与作出具体规定。

②文中的“地方立法”仅指地方性法规、地方自治条例与单行条例的制定过程，不包括地方政府规章的制定过程。

③实践中，专家主要通过三种方式参与地方立法：一是以立法顾问或立法咨询委员的身份参与立法；二是以立法助理的形式参与立法；三是通过立法研究机构以组织的名义参与立法。笔者认为，诚然，立法助理制度是立法专业化、精细化背景之下提高立法质量的探索之一，但立法助理的依附性与专家的中立性是相对立的，因此不宜称为“专家”。另外，立法研究机构对地方立法的意见和建议是集体行为，立法机关无法掌控具体的、真正的参与者。因此，该文仅探讨地方立法机关在确定第一种参与方式中的“专家”时应当考虑的因素。

［1］薛波.元照英美法词典（中文）［M］.北京：法律出版社，2003：515.

［2］唐明良.地方立法：公开·民主·科学［J］.浙江人大，2009（12）：55.

［3］李建国.努力将地方立法工作提高到一个新水平——在第二十二次全国地方立法研讨会上的讲话（摘要）［EB/OL］.［2016-09-20］.http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-09/14/content_1997476.htm.

［4］李舒瑜.市人大聘37位立法咨询专家［N］.深圳特区报，2016-09-28（A03）.

［5］攀枝花市人大常委会办公室.关于选聘地方立法咨询专家的公告［N］.攀枝花日报，2016-03-14（02）.

［6］李小红.法学专家参与立法论证的审视与改进［J］.四川理工学院学报，2016（1）：58.

［7］莫纪宏.论立法的技术路线——专家立法在立法公民参与中的作用［J］.广东社会科学，2009（4）：179.

［8］密尔.代议制政府［M］.汪瑄，译.北京：商务印书馆，1984：76.

［9］廖小清.我省试水代表分专业参与立法［N］.浙江日报，2016-01-10（02）.

［10］周旺生.立法学教程［M］.北京：北京大学出版社，2006：60.

［11］王惠玲.专家在立法听证中的角色和作用［J］.现代法学，2007（1）：17.

［12］尹伟琴.论专家参与地方立法的必要性及动因［J］.杭州师范学院学报（自然科学版），2006（3）：252.

［13］泉州市人大常委会办公室.关于印发＜泉州市第十五届人大常委会立法顾问和立法咨询专家名单＞的通知［EB/OL］.［2016-09-20］.http：//www.qzrd.gov.cn/dflf/1582.jhtml.

［14］黄冈市人大常委会办公室.关于印发市人大常委会立法咨询专家库名单和基层立法联系点名单的通知［EB/OL］.［2016-09-20］.http：//www.hgrd.net/DocManage/ViewDoc?docId=ded7058b-de4c-4e1d-b2c8-485292073324.

【责任编辑：孙健】

Ways of Improving the Efficiency of Expert Participation in Local Legislation

LI Chunyan
（School of Law，Zhejiang University of Finance&Economics，Hangzhou 310018，Zhejiang，China）

In order to improve the quality of local legislation，we must improve the efficiency of expert participation.In view of legislative procedure，the efficiency of expert participation in local legislation should be improved from the three aspects.Firstly，when determining the expert candidates，the professional fields，administrative regions，gender，ethnic group and other factors should all be taken into account;Secondly，when organizing experts to participate in local legislation，not only should experts be allowed to choose matters to participate in，providing a large amount of information and the necessary financial rewards to the experts，so as to ensure the experts participation，but also necessary restrictions should be imposed on the experts participation through the establishment of expert avoidance system;Thirdly，by making the experts participation in local legislation known to the public and by assessing the expert participation，the supervision on experts is strengthened.

expert participation；local legislation；efficiency

D921

A

1671-5934（2017）01-0002-06

2016-11-12

2016年杭州市哲学社会科学规划项目（hz1239654）

李春燕（1973-），女，山东禹城人，副教授，法学博士，研究方向为行政法学与立法学。