冷冻胚胎法律问题探析

周君丽

（山东管理学院 劳动关系学院，山东 济南 250357）

冷冻胚胎法律问题探析

周君丽

（山东管理学院 劳动关系学院，山东 济南 250357）

国内冷冻胚胎第一案引发各界无尽的思索，许多法律问题与社会问题交织在一起。民法典立法应当明确冷冻胚胎为“民法上的伦理物”，严格限制并采取及时处置的原则，规定其不得出售、转让，不得进行任何商业化的处置，禁止任意研究和随意损毁。夫妻双方完成孕育、离婚或一方死亡时，应当对存量胚胎的归属进行协商，妥善处置；针对胚胎孤儿问题，法律亦应明确监管的主体责任以及后续处置问题，或销毁或捐赠。完善亲属关系制度，特别是同辈近亲属及关系亲密的朋友间的收养法律规范,以消解人体胚胎的权属争议问题；针对代孕问题，立法应当坚持原则性与灵活性的统一，即原则上严格禁止代孕，但对于确有必要的、合理、合法的代孕需要，适当放开，以满足某些家庭生育的现实需要。

冷冻胚胎；法律属性；处置权；民法典；代孕

2014年9月17日，颇受关注的国内冷冻胚胎第一案最终一锤定音。江苏省无锡市中级人民法院终审判决：四位失独老人共同取得其独生子女死后遗留的4枚冷冻胚胎[1]。至此，各方争论、纠结的焦点问题终于有了结果。然而，对于由此案引发的一系列问题，无论是在法学界、法律实务界，还是在医学界，争论远没结束，而且日益激烈。许多知名的专家学者纷纷撰文发表见解。在计划二孩的国策和民法典编纂进行时的大背景下，深入思考冷冻胚胎的系列法律问题意义重大。本文拟从冷冻胚胎的法律定位、冷冻胚胎的处置方式以及民法典亲属编立法建议三个方面展开探讨。

一、冷冻胚胎的法律定性

关于冷冻胚胎的法律定性问题，目前学界主要有客体说、主体说、折中说三种主张[2]（p25-27）。“客体说”认为，冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织,应当认定为民事法律关系的客体，从而具有物的属性。“主体说”认为，这些器官当属于人的身体，因而不是物，而应成为法律关系的主体。“折中说”则主张，体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织，不属于主体抑或客体的范畴，而是介于主体与客体之间的存在。此外，还有认为脱离人体的器官和组织不属于物，附着其上的权利为器官权的“器官权”说。

从我国现行民事法律规范来看，民事法律关系客体依利益的表现形式，主要有四类：物、行为、智力成果、人身利益。无锡胚胎案中涉案的4枚胚胎的特殊之处就在于有孕育出新生命的可能性，饱含伦理、情感及主体生育诉求的特殊之存在。胚胎的产生过程是夫妻双方，特别是女方身心倍受煎熬与情感寄托的过程，对于新生命的希冀、对于家族未来的承载，这些都是作为民事法律关系客体的“物”所无法涵盖的。简单地将冷冻胚胎等脱离人身体的器官或组织定位成民事法律关系客体的一般物，显然抹杀了胚胎存在的特殊意义与功能。因此，笔者对此观点无法苟同。

现行民法规定的民事法律关系主体主要包括：自然人、法人和其他组织。“主体说”力主胚胎属于人的身体，因而不是物，而应成为民事法律关系主体的观点，显然是将胚胎等同于有生命的自然人。笔者认为，无锡冷冻胚胎案一波三折，主要的原因还在于，4枚经过人工辅助生育技术孕育、利用医院的特定贮存条件加以保存的受精卵，有孕育出新生命的可能性。对逝者父母的取回请求，医院断然拒绝；对逝者父母要求继承胚胎的诉请，一审法院不予支持。法院的理由是施行体外受精——胚胎移植手术过程中产生的受精胚胎为含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物一样任意地转让或继承[3]。其实，一审判决最大的幕后推手应该是各方的隐忧——逝者父母拿到胚胎后，后续的处置可能会触及“代孕”这一法律的禁区。诚然，“代孕”在我国是不被法律认可的。广州八胞胎“2+3+3”队形的出现无不体现出潜伏的“代孕”乱象。可见，社会各界、医院方面以及法官的担忧也不无道理。然而，胚胎仅有孕育出生命的可能性，可能不代表必然实现。“冷冻胚胎”还不具有“人”的界定中必需的“生命特征”[4](p111)。更为重要的是，从胚胎到新生命的诞生，需要母体孕育这一关键性的载体才能实现。显然，胚胎不可能作为完全意义上的自然人或公民而存在，“主体说”难以自圆其说。

“折中说”认为体外受精胚胎等脱离人体的器官和组织，不属于主体抑或客体的范畴，而是介于主体与客体之间的存在。这种观点并没有真正深入问题的实质，仅仅是排除了胚胎作为民事主体或者民事法律关系客体而存在。

纵观各国民事法律实践，各派学说几乎都可以找到相应的经典司法判例。回应“客体说”的司法实践是澳大利亚维多利亚议会上院处理的美国公民里奥斯夫妇所遗胚胎案，最后判定对胚胎生命予以保护——将胚胎代孕，等该子女长大后继承遗产[2](p27)。1992年戴维斯诉戴维斯案件中，约翰•罗伯森认为，准胚胎是一群可能发展成一个人或更多人的细胞，是潜在的生命，从而赋予它比其它人体组织更多的尊重[2](p26)。这一判例体现的价值选择似乎更符合“主体说”的主张。现存学说各有优劣，但都未能真正揭示冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织的法律属性。

对此，杨立新教授提出“民法物格”这一概念。据此，民法上的物被分为：伦理物格、特殊物格和一般物格。以此标准认定，冷冻胚胎属于民法上的伦理物。多年前，芮沐先生提过“人格物权”；易继明教授称为“具有人格利益的财产”，认为冷冻胚胎是“源于特定人身体的财产”；冷传莉教授将其认定为“人格物”[5]。全面二孩政策的落地昭示着中国社会给予生命更多的敬仰与尊重，建设创新型国家的内在原动力还是人的力量，这也符合历史唯物主义的基本立场。法律的真正意义在于回应社会现实需要，从这个角度来看，无锡胚胎案的最终判决避轻就重，以一种迂回而充满智慧的方式达成伦理、情感与法理的近乎完美的统一。随着经济社会，特别是科技的日益发展，可能会面临更多诸如冷冻胚胎等以当前法治建设水平一时难以界定的“存在”，这就更需要法律人以高超的法治技艺化解涉事各方的错综复杂的利益冲突。

民法总则相较于之前的民法通则最大的亮点就在于确立了胎儿利益特殊保护制度，这一规定更具司法适用性，也更符合全面推进依法治国的时代要求。在未来民法分则亲属编的立法中对冷冻胚胎的法律地位加以明确，实乃众望所归，毕竟“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”[6]，而冷冻胚胎具有发展为生命个体的可能性。有鉴于此，笔者赞同国内部分学者的观点，“将冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织认定为具有人格属性的伦理物。”[7]

二、冷冻胚胎权属争议的处理及处置权行使问题

美国法院针对胚胎争议通常采取三种裁判路径：一是合同路径，该路径适用的前提是当事人在体外受精时就胚胎的处置问题已经达成合同，认为只要合同不违反公共政策，即可认定合同具有法律效力；二是同期合意路径，该路径主张处置冷冻胚胎必须经双方同意；三是利益衡量路径，对处置双方当事人的利益进行权衡，保护更值得保护的一方利益。其中，合同路径是美国法院处置“冷冻胚胎”的主流立场[3]。纵观三种处置路径，不难发现，上述裁判仅仅是针对夫妻双方对冷冻胚胎的处置问题，而且充分彰显了契约精神与市场法则。

无锡胚胎诉讼第一案中，一审认定胚胎是具有伦理道德价值的特殊之物，不能继承、不能买卖；二审医院方依据卫生部的相关规定提出，胚胎不能买卖、赠送和禁止代孕，因而不能继承。法院认为，现行法律并未否认其他相关权利，由此判决死者双方父母享有监管权和处置权。这在各国比较法上，提出了全新的研究课题[8]。

“冷冻胚胎”案对相关立法和司法至少提出了如下几个研究课题：

首先，争议处理中对“冷冻胚胎”的法律性质认定问题。“冷冻胚胎”究竟该如何定性？是从现行法律规则中找答案，还是要另辟蹊径？从自然属性来看，“冷冻胚胎”的确是一种物。然而，胚胎作为不同于一般物的真实存在，具有其特殊性。吉林大学孙良国教授认为，“冷冻胚胎”具有实际“发育”成为人的可能；具有不可替代性和不可逆性；具有“特定人专属性”[4](p112)。依“人类中心论”的价值取向考究，对于“冷冻胚胎”的归属与处置必须要慎之又慎。在国内现行法律体系不够健全、国际社会针对“冷冻胚胎”是否可以由双方父母继承问题上尚无先例可以借鉴的情况下，无锡中院的判决事实上回避了对“冷冻胚胎”的法律属性认定，将案由变更为监管权和处置权纠纷，仅就案件本身的处理来说，这种做法无疑是睿智而成功的。然而，回避不意味着解决了问题，对于体外受精胚胎从现行法律规范中依然找不到对其属性认定的依据。

其次，“冷冻胚胎”监管权和处置权的具体行使问题。夫妻双方意外亡故后“冷冻胚胎”应如何确定归属和处置？在当前法律对胚胎定性尚不明确的情况下，无锡中院认定父母“应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者”[9]，终审判决四位失独老人共同取得其独生子女死后遗留的4枚胚胎。仅就案件解决而言，圆满至极。从这个意义上说，单纯不考虑主体因素，无锡中院的做法貌似对利益衡量路径有所借鉴。然而，胚胎存在的真正意义在于完成对新生命的孕育。四位失独老人获得胚胎的监管权和处置权后，又该如何处置？严格遵守法律、公共秩序和善良风俗，同时就意味着胚胎保存期已过，活性丧失。如果参照该判例，可能会带来两方面的问题：第一，保存的代价。冷冻胚胎的保存需要特定的条件，保存费用高昂，如果无限期地存放，势必会带来社会资源的浪费。同时，由于权属争议的最终裁判者是法院，可能会造成权利主体不愿意监管和处置的问题，抛弃有违家庭伦理，继续保存就要付出高额的成本，由此陷入两难境地。第二，监管权和处置权行使的现实困境。由于冷冻胚胎的保存要依赖于特定机构的技术条件才能得以实现，权利人如何监管受委托机构的销毁或保存行为，如何进一步地实现处置，是销毁、捐赠还是迈进法律的禁区——走上非法代孕的道路？“冷冻胚胎”监管权和处置权的具体行使面临现实困境——销毁难舍、代孕非法、捐献无门，持有者究竟该何去何从？

当前，民法典各分编正在紧锣密鼓的编纂当中，笔者期待由“冷冻胚胎”引发的法律问题能再次引起立法者的关注，使得相关的立法更能够反映时代呼声，回应现实需求。

三、对“冷冻胚胎”立法的若干建议

“冷冻胚胎”问题缘起家庭，但绝不止于家庭。笔者建议，在民法典亲属编的立法中应作如下几点考量：

（一）立法应明确界定体外受精胚胎的法律地位

民法典亲属编的立法必须要适应生命科学技术飞速发展的客观需要，同时凸显一定程度的前瞻性。具体而言，一是亲属编立法应当明确将冷冻胚胎的法律属性界定为“民法上的伦理物”。人体胚胎不同于胎儿，尚不具有准生命体的特征，暂且不是民事关系主体；人体胚胎因具有发展为生命的极大可能性而不同于民法上的一般物，应当将冷冻胚胎认定为“民法上的伦理物”。二是规定胚胎不得出售、转让；对胚胎冷冻严格限制并坚持及时处置的原则；禁止任何针对胚胎的商业化处置方式；禁止任意研究和随意损毁胚胎。这样一方面可以有效防止利益诉求人违法行为的发生，维护人类道德伦理和情感底线；另一方面可以节省社会成本，避免由此带来的社会资源的巨大浪费。

（二）胚胎处置方式的选择应当根据其存在的实质意义确定

体外受精胚胎存在的实质意义就在于通过植入母体孕育而形成生命体，以破解生育难题。体外受精胚胎采取何种处置方式，从根本上讲，必须要回归问题的实质，考虑胚胎存在的真正价值和意义。新生命的孕育是夫妻双方合意的结果，无论是胚胎的遗传基因来自于夫妻双方还是其中一方，选择人工受孕的方式本身就意味着选择了享受权利、承担义务。胚胎的处置大致有如下几种情况：

一是夫妻双方离婚或一方死亡。夫妻双方离婚时，必须对胚胎的归属进行协商，妥善处置。如果通过人工受孕方式未能顺利生育，对于胚胎的处置应当侧重于保护女方生育权；如果孕育成功，除了考虑子女的抚养权外，对剩余的胚胎的处置应当在遵守国家生育政策的前提下，由双方协商孕育、销毁或捐赠。如果一方意外身亡，应综合考虑实际情况，尊重另一方的意愿，理由是夫妻一方生命的终结意味着其生育权的丧失，也将无法承担抚养照顾未成年子女的义务。

二是剩余胚胎和“胚胎孤儿”①的处置问题。在国家实施全面二孩政策的背景下，随着生命科学技术的迅速发展，完全杜绝人工受孕技术不现实也不可能。因此，立法必须对人工生殖问题作出回应。在人工受孕技术使用的过程中，胚胎具有两个特点：第一，潜在的生命性；第二，数量多[10]（p10-11）。同时，因提取费用昂贵、每次提取数量较多但植入又不宜过多，导致冷冻胚胎数量庞大[10](p11)。有鉴于此，现行立法应当在严格限制胚胎冷冻的数量和频次的基础上，对剩余胚胎和胚胎孤儿的处置作出安排。一方面，立法应当明确，实施人工受孕手术前，当事人必须事先明确约定剩余胚胎的处置问题，如就何时销毁、以何种方式销毁以及销毁过程如何监管等问题达成一致；另一方面，针对胚胎孤儿问题，法律亦应明确监管的主体责任以及后续处置问题，或销毁或捐赠。

（三）完善亲属关系制度，特别是同辈近亲属及关系亲密的朋友间的收养法律规范,以消解人体胚胎的权属争议问题

随着全面二孩政策的出台，二胎时代已经到来。根据国家卫计委的统计数据，自2014年上半年开始在全国大部分省份实施单独二孩政策至今，各地在申请二孩数量上冷热不均。截至2015年10月30日，全国申请“单独二孩”共计184.742万例。其中山东的生育二孩意愿最强烈，平均每月有2万多家庭申请生育二孩。排名紧随其后的四川、广东等地月申请数量也不及山东的一半[11]。中国社科院人口所2016年11月发布的《人口与劳动绿皮书》显示，“全面两孩”并不是生育政策调整的终点。如此看来，要避免陷入“非法代孕”的怪圈，一方面国家政策应倾向于形成鼓励、倡导二孩时代的有力的支撑体系；另一方面必须完善同辈近亲属及关系亲密的朋友间的收养法律关系,两相配合，形成合力。此外，亲属继承法立法应当考虑法律条文的实操性，在现有亲属继承法律制度上，配套出台相关实施细则，以适应司法实践的现实需要。

（四）针对代孕问题，民法典及相关立法必须明确昭示国家态度

“冷冻胚胎”的探讨无法回避的是代孕。今年8月21日，经过多方调查，华东地区最大的“代孕”灰色产业链曝光。如何弥补现代科学技术突飞猛进形势下法治发展的滞怠与无助，这是时代向法律人提出的新课题。2001年卫生部颁布实施的《人类辅助生殖技术管理办法》曾明确规定“禁止代孕”；2015年12月通过的《人口与计划生育法》修正案删除了“禁止代孕”。2017年2月8日国家卫计委宣传司司长毛群安在答记者问时明确指出，今后“将继续严厉打击代孕违法违规行为，保障群众获得安全、规范、有效的辅助生殖技术服务”[12]。代孕问题也日益引发学术界的关注。在中国知网以“代孕”为主题词进行搜索，在社会科学I辑中找到核心期刊和CSSCI 共84篇。通说认为，有限承认代孕的合法化是大势所趋。有学者认为，承认代孕是世界趋势，由此主张由“禁止代孕”向规范代孕转变。针对代孕问题，民法典及相关立法必须明确昭示国家态度。肯定或是禁止关乎民族伦理道德秩序，尊重抑或限制关切当事人生育权的实现与否。

笔者建议，针对代孕问题，民法典立法应当坚持原则性与灵活性相统一，即原则上严格禁止代孕，但对于因疾病或先天身体原因导致无法自己孕育的，并经有关机关开具证明可以委托她人代孕，以满足某些家庭生育的需要。

严格禁止代孕的理由是：第一，从现有法律来看，代孕于法无据。卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》第3条规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，同时，该办法第22条规定了医疗机构及其相关人员的责任承担问题。第二，为了贯彻落实国家计划生育的基本国策，净化人类辅助生育服务环境，维护正常的计划生育秩序，保护人们生命健康权益。代孕问题涉及到一系列复杂的伦理、法律及社会问题，现行法律的发展难以满足生命科学技术的迅速发展和特定群体对于代孕的现实需求，更为重要的是因代孕产生的亲子关系具有特殊性，代孕生产的子女有两个母亲，代孕母亲是生理学意义上的母亲，而与其建立实质的抚养关系的母亲则是法律意义上的母亲，如果不能加以有效规制，在一定程度上会导致亲子关系的混乱。无论从中国传统的伦理道德的角度，还是从家族血脉的纯净性角度，抑或从亲子情感的不可亵渎性角度考量，放开代孕无疑是在挑战中国几千年来的伦理道德规范和家庭情感底线。

然而，随着经济社会的发展，生态环境问题日益严重，食品安全问题更加严峻，人们的工作生活压力加大，疾病多发等问题凸显，育龄夫妻中不孕不育者的比例增加，一味地禁止代孕，势必会导致一部分家庭面临绝后的现实困境。因此，适度放开合理合法、确有必要的代孕以满足某些家庭生育的需要是人类文明发展的必然趋势。立法应当明确准许代孕的范围：因疾病或先天等身体原因导致无法自己孕育；同时，规定代孕不得以营利为目的；更为重要的是，为确保代孕的合法性，法律必须确立一套严格的审批和监管程序。

总之，婚姻家庭作为社会的细胞，其稳定和谐是至关重要的。确保家庭功能完整的重要方面即是对生育权的保护，对家庭伦理、公序良俗的捍卫与信仰。意大利法学家贝卡利亚说：“法律的力量应当跟随着公民，就像影子跟随着身体一样。”[13]随着科学技术的进步，“受精卵成为独立的生命实体，体外受精、冷冻胚胎等纠纷日益增多”“……试管婴儿的出现，也向传统上的生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战”[14]，法律要做的就是尽最大的努力维护和保障公民在人格权意义上的生存和发展的基本权利。

注释：

①“胚胎孤儿”的提法来自武汉大学法学院教授、博士生导师、《法学评论》编辑张素华教授在《河北法学》2017年第1期发表的文章《体外受精胚胎问题的私法问题研究》，“胚胎孤儿(orphan embryo)的产生可能源于父母受孕成功后剩余胚胎，也可能是父母失去联系或者死亡。”

[1]周斌.失独老人监管处置子女冷冻胚胎[N].法制日报,2014-09-18(5).

[2]杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题[J].人民司法,2014(13):25-30.

[3]中国消费者权益保护法学研究会发布《3·15案(事)例》冷冻胚胎归四位失独老人处置案获选[N].法制日报,2015-03-16(6).

[4]孙良国.夫妻间冷冻胚胎处理难题的法律解决[J].国家检察官学院学报,2015,23(1):110-120.

[5]牛立夫.论冷冻胚胎的法律属性——兼评我国首例冷冻胚胎继承纠纷案[J].吉林师范大学学报（人文社会科学版）,2015（6）:120-124.

[6][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.北京:商务印书馆,2005.

[7]杨立新.冷冻胚胎是具有人格属性的伦理物[J].检察日报,2014-07-19(3).

[8]刘士国.中国胚胎诉讼第一案评析及立法建议及具体规定[J].当代法学，2016(2):3-10.

[9]中国首例冷冻胚胎继承权案二审宣判：可继承胚胎[N].扬子晚报,2014-09-18.

[10]张素华.体外受精胚胎问题的私法问题研究[J].河北法学，2017,35(1):10-24.

[11]二孩生育意愿：山东四川最强 东三省不积极[EB/OL].网易新闻,http://data.163.com/15/1230/01/BC21DLVE00014MTN.html,2015-12-30.

[12]2017年2月8日国家卫生计生委新闻发布会文字实录[EB/OL].中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会官网，http://xn--fiq4mp3eqsche72e98gko7cgbrkq7d.cn/zhuz/xwfb/201702/7318145d24a94146aecff81a2fc5acdf.shtml,2017-02-08.

[13][意]切萨雷·贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008.

[14]王利明.中国民法典的时代特征[J].人民法治，2017(3):14-16.

D922.16；D923

A

2095-7416(2017)05-0065-05

2017-08-09

周君丽（1980-），女，陕西渭南人，大学学历，山东管理学院讲师。

（责任编辑：房克乐）