论地方治理法治化的立法权力配置

郑文丽

（山东社会科学院，山东 济南 250002）

【 政 法 研 究 】

论地方治理法治化的立法权力配置

郑文丽

（山东社会科学院，山东 济南 250002）

地方良性治理是国家治理现代化的基础，是实现地方发展的重要方式。法治作为地方秩序的维护机制，可确保政府社会行为尺度，且地方立法权扩容是法治中国构建的地方命题，可将地方事务与法治要求承接，有助于实现本土治理的规范化。当地方治理任务诉诸于制度构建，来求得权力行使的正当性时，它意味着必须让公共认可的规则与程序来引导行为规范。当前治国理政背景下的法治建设，从“建构主义”理论上为依法调控经济社会运行开拓出极为重要的路径。通过权力配置与权力限制，结合“凡属重大改革都要于法有据”的法治愿景，对于深度挖掘权力配置的合理内涵和中国法治建构将大有裨益。

地方治理；法治逻辑；权力配置；立法权

地方法治作为地方治理的依托和保障，符合国家治理现代化要求，是在更广的范围和深度上对社会发展挑战所做的回应。立法权蕴含着自治与法治、价值与事实、制度与秩序，对于解读“如何在推进实质正义中寻找合理范式”以及“适合社会整体利益的地方政府应该是如何的”这两个本质问题可提供一个思路。

一、地方治理中的法治诉求

在某种程度上，地方治理高度认同并践行法治这一完善路径。新的历史条件下注重法治的规范作用与法治价值指引，切实彰显了社会主义核心价值对于社会治理的引领作用。法治能顺应核心价值内在属性要求，承载完成该使命的重任，通过制度健全来实现公平正义，乃是适应社会转型新形势的必然之举。

第一，通过形成权威“共识”法律制度以维系公平公正秩序，符合现代法治国家的运作逻辑。在现代化治理语境下，以法律制度为载体的社会主义法治体系建构，具有观念和现实两个维度的意义：就观念而言，社会主义法治理念与思维方式可以视为核心价值观及法治意识的另一种形态，为条文法的制定和修改奠定理论基础；就现实而言，作为社会治理方式的现代法治，在规范政府行为的同时对社会个体参与社会关系的活动起着指引和规范作用，引领当前经济社会转型发展，故而毋庸置疑成为现代法治国家的有效运作形式。个人与社会、公民与国家之间存在一个有益结合的根本连结点，即社会的发展会延拓对自由的追求，辅之以法治的保驾护航，并借助最高法律效力的根本法权威，可以实现其关系的协调一致。全面推进依法治国和健全完善社会主义法治体系可以规范“游离于这种追求之外的行为”，实现全民福祉的增进。[1]全面推进依法治国重申了法治的重要地位，尊重宪法权威是国家基本治理方略，由此可将法律视为一种自觉的“共识”，该共识为社会治理提供了一个获得广泛认同的平台。通过具有强制执行力的法律制度的介入并不断完善，将多元化的社会话语转变为可资实施的法治话语，由此有效克服传统权力模式滥用的危险性，使社会发展具备了共识的制度基础。

第二，法律作为社会共识的内核在于“权利保障”和“权力克制”，这与民主政治和社会治理的内在精神是一致的。“权利保障”是一个普适性概念，结合我国历史传统与当前实际，确认社会个体的核心权利诉求，提炼法治理念和演进路径。权利保障作为法治的基本前提，表明了社会和国家能达到有效契合状态。不仅如此，在价值多元的发展趋势下，法治通过各种制度设计，确保个体自由能够获得来自法治的基本权利条款的实质性支持，也得到程序法的全方位系统化保障。法治以其实体性和程序性的二维框架，为社会自我调适和变革提供了保障，较好地保证了国家权力和个体权利之间的总体平衡。这种平衡使国家在社会治理中不断确权，优化了经济社会发展秩序。这表明，现代法治通过价值的糅合尊重社会理性向度，以实现公平正义为目标，使“法治思维、法治方式和法律方法”成为行为之理①，契合法治中国建设需要。

第三，法治以宏观性的体制设计，厘清社会资源分配执行机制，从整体上实现了政府能力的提升。从效率层面看，法治动能亦可等同为法治绩效，深入思考实然意义上“地方政府能干什么”或“会干什么”。在此，所讨论的政府能力，受阿玛蒂亚•森的可行能力方法（the capability approach）的启发，通过聚焦于可行能力状态，评价个体福利、贫困、不平等、社会安排、制度设计等的宽广标准。这种方法应用颇为广泛，对于个体而言，可行能力方法将个体能够实现对其有价值的功能性活动的实际能力认定为实质内容；对社会发展而言，为了获得一种综合性的评价及对制度、政策理性运用，可行能力方法必不可少。政府能力主要包括财政能力、控制能力、协调能力、危机处理能力和组织动员能力等要素[2]，引申出制度能力及政府常态能力和非常态能力[3]（本文无意于探讨政府的各种综合能力，仅从与社会治理相关的权力行使内容进行探讨，对政府治理实效得出公平的评价）。权力行使是政府能力的前提和实质，政府能力主要取决于其可实际支配的资源，市场存在失灵现象，需要政府介入，而介入意味着权力的行使须加以控制。地方政府的基本职能在于提供公共产品和公共服务，在有限的资源和诉求间如何实现公平治理，是地方经济社会发展面临的重大课题。一方面，在一个有序的运转社会里，国家机构、政府部门和社会组织之间构筑了彼此分工、有机协调的社会资源生产和分配体系，进而形成权力划分、政府与市场之间的调控与干预等现代政治制度；另一方面，社会成员之间围绕资源的分配展开竞争，法作为社会共同体的组织和运转的遵循方式，其现实价值就在于为资源分配提供相应规则，而这套规则的正当性基础在于它能保证公共福祉的增进及不同利益主体诉求的满足。

第四，在“权力”的认知方面，能深刻体会到权力具有不断自我延拓倾向，据此引入“笼子”理论加以约束。习近平总书记将制度比喻成“笼子”，我们可以体会出对权力滥用问题的深刻思考，将权力关进“笼子”里予以约束实属必要，唯如此方能攻克权力滥用“痼疾”。法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中提出“权力约束理论”，预防权力乱用在任何阶段都不可忽视，对法治权力进行分配是一种有效举措，用权力来约束权力，将权力置于可控范围。该理论在国家法治建设中得以贯彻，提高了权力运行的合理性和规范性。现代社会的政府行为必须具有合法性，政府的一切强制行为（即便该行为是基于良好的目的），都必须“明确无误地”在“一个持久的法律框架”中实现，法律制度能使社会个体在经济生活中“带着一定程度的信心来进行规划”，内心确信自身合法的行为必然能在预设的制度框架内获得支持，将“前景的不确定性缩小到最低限度”，进而实现合法权益的获得或保障[4]。因而，公共治理场域中政府行为的理性状态需要在市场和政府“失灵”领域发挥控制机制的功能②，控制机制中唯有法律制度的功效最为明显。

二、地方立法改革及其权力配置

（一）立法改革与地方秩序规则建构

地方立法改革是治理转型中的重要环节。法治的作用在于“沟通国家和社会、政治秩序和民间秩序、政策性规则和关系规则”[5]。因此，在现代化的治理进程中，伴随对“规则”范式的提出和地方治理需求的阐发，地方立法权扩容。2015年3月15日，第十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改《中华人民共和国立法法》的决定。新《中华人民共和国立法法》最为重要的修改之一，就是赋予所有设区的市以地方立法权。加之此前享有立法权的“较大的市”，即省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市与经国务院批准的较大的市，共计284个市享有了地方立法权。立法权的赋予为政治、经济、文化和社会的发展进步提供了更大的制度契机，可创制法律推动地方改革、规范政府行为。这些立法成果对于引导政府改革，督导权力的规范行使与权利的有效维护极为关键。新的历史条件下的地方立法权扩容，弥补了在城市经济发展和社会管理上治理“城市病”方面的法律法规缺位局面，有助于化解无法可依的尴尬，也有益于地方权力的合理运行。现代法治的要求是，政府职能的“作为”或“不作为”应予明确界定，必须具备合法性与正当性。立法作为制度创建行为，确认和固化治理体系和治理能力建设过程中的正当性。这个命题包含了两层含义：一是立法必须体现程序正义，因而成为各种治理制度博弈、各种治理能力对比的重要平台；二是立法体现资源分配，因而成为社会多元利益博弈、分配和平衡的重要机制。

（二）地方立法权扩容中的公共性向度

在法学理论界，虽然学者们对政府行为的形式和职能范围仍存争论，但对政府在经济社会发展中的功能有基本的界定。政府为了实现本辖区的经济效率和社会整体公平，应当对社会资源与权力的分配进行规范和调控。政府的规控能力对于实现各方利益的平衡举足轻重。在《宪法》规定的“充分发挥地方的主动性、积极性”原则之下，地方政府发展自主权和主动权得以增进③，可对辖区内经济社会发展予以调控，增加公共产品的供给。公共性向度具有二维属性：一方面，对公共利益的保障属性。为社会个体提供基本的保障与福利，是国家义不容辞的责任。即使是现代自由主义的鼻祖亚当•斯密，也指出国家首先要做好一项事务，以保障公民的安全，建立并维持某些公共机关和公共工程，保护个人安全和公共秩序，谋求卫生、教育、社会福利和其他文化利益是国家治理的重要方面[6]。任何一个地区的公共产品和服务需求具有多样化，包括基础设施建设、具有公共利益属性的社会服务（例如医疗、卫生、环保、公园）、区域性的文化娱乐传播性产品（例如博物馆、图书馆）等。这些公共产品和服务的供给水平，事关当地市民生活和福祉水平。设区的市所制定的地方性法规限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，凸显了提供公共产品和服务的立法目的。另一方面，对公共权力的限制属性。在法治的框架之内，不同的权力配置模式直接影响行政机制的政治性、专业性和合法性[7]。立法权限是立法主体能为及可为的事项范围，在立法过程中权限范围的界定将应为、必为的事项及其中的制度规范设计的范畴加以厘定，使相应法律关系加以明确，并使各方依法行使权利和履行义务。一个主权国家中，立法权限是权力范围的一种陈述，是指所有行为活动都需通过立法方式“加以调整、控制和规范的事项”，是立法权行使的边界和范围[8]。新《中华人民共和国立法法》将设区的市人大及其常委会制定地方性法规的立法权限定为“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项”。而“等方面”是一个非确定性阐述，可能在立法过程中存有争论。适用立法权限，应当立足法治原则，结合设区的市立法的现实需求，对“城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的事项”予以科学解读。对设区的市立法事权进行明确解读，契合关于立法权限划分的体制规定和实际要求，可有效界定地方立法事权的内涵外延，保障法律规范的质量和立法科学化水平。

三、地方治理法治化中立法权力配置的具体路径

地方立法权力的有效配置具有以下方面的内容：其一是指法治应当推动法律制度体系方面的建设，实现体系完备，特别是在立法、执法和司法领域必须有一套规则，来规范和约束公共权力，保证行政系统工作人员在规则的范围内活动。其二是指法治应当具有程序化体系，法治主要体现为政府要严格按程序办事，程序法治在法治化的进程中发挥着独特的建设性作用。因此，要实现地方治理体系的现代化和执政方式的法治化转变，建成社会主义法治体系，必然要使任何行为于法有据，在建立健全“行为规则”基础上塑造稳健的“行动秩序”。

第一，合理界定政府事权下的立法扩容，即地方立法权就何为地方性事务作出规定。设区的市获得立法权后，在城乡发展和管理方面立法便有法可依，将对辖区内的经济社会发展产生极大的助益，影响城市发展机制、发展办法的具体制定。我国已进入全面建成小康社会的决定性阶段，正处于经济转型升级、城镇化深化发展的关键时期，基础设施亟待改善，教育、医疗、文化体育、社会保障等公共服务水平需要更大的提高。鉴于各个城市的发展情况不同，各市居民需求存在巨大差别，这就从根本上决定了各市提供公共服务种类、程度存在极大不同，进而凸显了设区的市对差异性立法的需求。新《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款中明确提出：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”，对市政事务（包括城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护）根据本市具体情况和面临的问题制定地方性法规。因此，设区的市立法活动，可因地制宜地提供公共产品和服务，更加有效地在该行政区域内开展公共事业。

第二，因地制宜地进行“梯度分权”，即来自于授权的立法权应在限定的领域内制定地方性法规。从立法梯度上来说，设区的市根据各个省份的推进方案，分批次的进行地方立法自主。但是立法权限仍限定在“城市建设与管理、环境保护、历史文化保护”三个层面，只是应根据不同市况有侧重地开展立法活动，提高立法绩效。我国自1979年重新确认地方立法权，拥有地方立法权的主体不断扩大，地方立法蓬勃发展，有效地填补了我国立法的空白。赋予设区的市以立法权，地方可以及时构建城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护等方面的有序规则，为本区域的经济社会发展提供有序的行为规范，使各地可以根据本地情况运用法治手段更好保障和促进城市的经济和社会发展。一是在城乡建设与管理立法方面，设区的市应当根据《城乡规划法》的具体规定，制定相应的地方性法规，在制度上进行细化补充，增强可操作性。优先安排基础设施以及公共服务设施的建设，妥善处理新区开发与旧区改建的关系，统筹兼顾进城务工人员生活和周边农村经济社会发展、村民生产与生活的需要。二是设区的市进行环境保护立法的重心发生变化，保护宗旨由现行的“经济优先”转变为“预防优先”。按照“兼顾当代人与后代人权益”的要求，突出和加强人口增长约束、资源耗损控制、环境影响评价、清洁生产与源头削减等一系列预防制度的建设。传统环境立法是以公民义务及行政机关的行政权力为本位，这种以义务为本位的环境立法模式长期限制和约束了公众参与环境保护的积极性、主动性。因此，要从根本上改变注重保障行政机关权力而忽视民众权利的倾向，对各级政府及其环境资源管理部门在环境保护中的职责，企业在环境资源保护方面的权利和义务，社会公众在环境资源保护中的权利和义务等加以明确规定，特别是应当确认和保障包括环保组织在内的社会公众在环境资源保护中的知情权、参与权以及通过司法等途径获得救济的权利，最大限度地运用政府和民众在环境保护方面的力量。三是对设区的市历史文化进行重点保护，应当遵循科学规划、严格保护的原则，在不与上位法相抵触的前提下，做好历史文化遗产的保护传承与开发利用，能有效维护市区历史文化资源的丰富性和完整性。

第三，有效防范“运动式治理”，即政府决策行为应于法有据，以立法督进“去行政化”。若要实现政府决策行为的层层精准传导，必然需要有健全完善的法律制度作为支撑。政府进行社会治理需在法律授权范围内，这是现代化的必然内容，同时也是政府实现有效公共管理的行动准则。毋庸置疑，立法是政府行为优化的重要保障，是完成政府职能目标的要求。在地方事务中，经常会出现运动式治理模式，即“问题出现——严重后果——责任追究——运动式强化治理——治理经验总结——类似事件淡化”现象。这种被动的社会管理形式，不利于地方治理积极性的发挥，导致行政绩效降低。赋予设区的市有限的立法权，对推动本区域的经济发展方式的转变、建设社会主义生态文明，实现节能减排目标，缓解资源约束矛盾极为关键。首先，政府的职能必须进行收缩和转变，转变“全能”观念，大幅度减少对资源的直接配置，发挥市场的基础作用；其次，法治是一种规则治理，最终会形成良性秩序，界定、规范和制约权力权限是地方治理法治化的关键；最后，地方具有专属立法权并不意味着要形成“诸侯法制”，而是地方自主权有效行使的表现，可激励地方积极主动根据本地特点进行治理。关于设区的市地方立法权的权限范围，在立法审议中几易其稿。从“较大的市”调整为“设区的市”，从“城市建设、市容管理”修改为“城乡建设与管理”，杜绝了地方立法内容条文设定的交叉表述。过去国家“管理”下的政府被设为一元主体，角色和权力的重合必然会导致效率减损。新形势下的国家治理就是现代化治理，强调的是“有限与责任”的政府，以实现加强和优化公共服务的职能，而这一系列重大的转变和改革需要法治予以保障。

四、结语

现代法治作为国家治理的重要方式，是当今社会有序发展的重要保障。进入“十三五”时期，国家提出要“深化改革开放”与“加快建设法治经济和法治社会”两大主题，可以说当前中国经济社会正经历一个巨大转型，法治理性的功能进一步凸显。在全面推进依法治国进程中，从地方治理层面来讲最为重要的就是将地方治理活动全面纳入法治轨道。法权意义上，地方治理的核心要义在于政府权能与法治诉求的有机契合，将“地方自主治理权”通过将“权力难题”转化为“法学命题”，以法治方式凝聚改革共识。故而，整合地方立法理论寻求法治进路，成为诸多法学人一直努力的方向。

注释：

①法治之理是以实现公平正义、权利自由、和谐秩序为目标，以法治思维、法治方式和法律方法为手段的政治行为之理；它也是一种尊重法律规则和程序，理性运用和有效约制权力，并根据法律进行思维的法治意识形态法治中国建设需要“法治之理”。参见陈金钊.法治中国建设需要“法治之理”[J].西南民族大学学报（人文社会科学版），2016（9）.

②米德教授的观点是：为了使竞争市场机制能有效地发挥作用，必须消除一切阻碍其发展的不需要的限制力量，但“即使市场机制能有效地发挥作用，也有必要成立一个负责政府干预与控制的高层次机构”。之所以需要政府的干预与控制，是由于：（1）为了造成自由竞争能充分有效地发挥作用的经济环境；（2）在竞争市场机制无法发挥作用的情况下，来代替竞争市场机制；（3）或者来修正一下而不是取代市场价格机制的作用。为了执行“社会红利”计划——疾病津贴、养老金、家庭补助金，消除贫穷，需要“制定资源再分配措施”来筹措资金。米德教授给我们的启发是控制政府行为有其必要性。参见[英]詹姆士·E·米德.明智的激进派经济政策指南：混合经济[M].欧晓理、罗青译.上海：三联书店，1989.

③我国《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”

[1]刘茂林.中国宪法导论[M].北京：北京大学出版社，2005.51.

[2]管斌.混沌与秩序：市场化政府经济行为的中国式构建[M].北京：北京大学出版社，2010.117.

[3]叶国文.非常态政府能力：法治政府的逻辑[J].理论探讨，2004（3）.

[4][英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由宪章[M].杨玉生译.北京：中国社会科学出版社，1998.352.

[5][美]斯蒂格利茨.经济学(上册)[M].姚开建等译.北京：中国人民大学出版社，2000.149.

[6]董克用.公共治理与制度创新[M].北京：中国人民大学出版社，2004.15-16.

[7]See Magill Elizabeth & Vermeule Adrian.Allocating Power within Agencies.The Yale Law Journal.2011，vol.120，p.1036.

[8]李林.立法理论与制度[M].北京：中国法制出版社，2005.304.

Discussion on Legislative Power Allocation of Local Governance Legislation

Zheng Wenli

Local benign governance is the foundation of national governance modernization, and it is an important way to realize local development. The rule of law, as the maintenance mechanism of local order, can ensure the scale of government’s social behavior, and the expansion of local legislative power is a local proposition constructed by the rule of law, which can carry on the local affairs and the rule of law, helping to realize the standardization of local governance. When the local governance mission resorts to the system construction,to seek the legitimacy of the exercise of power, it means that the public recognized rules and procedures must be allowed to guide the code of conduct. The construction of the rule of law in the background of governance regulates the economic and social operation in accordance with the law, and open up a very important path from the "constructivism" theory. Through the power allocation and power restriction, combined with the vision of the rule of law that "all major reforms are to be based on law", it will be bene fi cial to the rational connotation of the power allocation of deep excavation and the construction of the rule of law in China.

Local governance; the logic of rule of law; power allocation; legislative power

本文系山东省社会科学规划项目青年课题“宏观审慎监管视域下金融系统风险治理的法律研究”（项目编号：15DFXJ05）、2017年山东省重大财经应用研究课题“法治财政建设考评与督查机制研究”（项目编号：CJ-2017-42）的阶段性成果之一。

D630；D920.0

A

2095-7416(2017)05-0054-05

2017-08-28

郑文丽（1982-），女，山东潍坊人，博士，山东社会科学院助理研究员。

（责任编辑：陈俊洁）