交通协管员参与执法的定位及限度——由违法停车告知(提醒)单而引出的话题

徐肖东

(华东政法大学 研究生院，上海 20042)

交通协管员参与执法的定位及限度
——由违法停车告知(提醒)单而引出的话题

徐肖东

(华东政法大学 研究生院，上海 20042)

交通协管员参与执法是交通行政任务民营化的必然选择。但交通协管员参与执法是有限度的，不能脱离对法律规范层面之“协助”的理解。通过行政合同的容许性理论与行政过程论的可分解原理可知：在组织民营化层面，应当将交通协管员定位为行政助手；在参与行为的限度上，应当结合行为对行政相对人影响力大小及行为的侵益程度做判断。就具体的路径构建，一是要建立交通警察与交通协管员之间的点带面关系，二是务必明确责任追究机制，使其法治化。此外，对于以交通协管员制度为样板之秩序行政的公私协力制度相关的行政法理念革新，应当从实践点滴入手。

交通协管员；告知单；定位；公私协力

一、问题缘起

随着城市的发展，市民生活水平的提高，有车一族已随处可见。车辆的增多，使城市道路愈来愈拥堵，有限的停车泊位更是难以满足现代人停车的需要。于是，各种违法停车的现象到处可见。面对停车乱象，交通警察应当严格执法。但笔者注意到，“违法停车告知单”或“违法停车提醒单”(以下简称告知单)中存在着的一个行政执法问题——交通协管员是否可以作为告知单中的告知人？

在笔者有限收集的告知单中，主要可以分为五类：(1)由交通协管员签字或盖章(盖章包括盖编号章或姓名章，或同时盖编号与姓名章)，无行政执法主体章；(2)由交通协管员盖编号章，同时盖行政执法主体章；(3)无交通协管员、交通警察签名与盖章，由行政执法主体盖章；(4)由交通警察签名，并盖行政执法主体章；(5)由承办人员姓名盖章(不知是交通警察还是交通协管员)，同时盖行政执法主体章。具体可参见下表：

情形告知单名称(1)由交通协管员签字或盖章(盖章包括盖编号章或姓名章,或同时盖编号与姓名章),无行政执法主体章杭州市下城区《机动车不按规定停放提醒单》、绍兴市柯桥区《机动车不按规定停放提醒单》、《北京市交通协管员道路停车记录告知单》(2)由交通协管员盖编号章,同时盖行政执法主体章《绍兴市柯桥区违法停车告知单》(3)无交通协管员、交通警察签名与盖章,由行政执法主体盖章台州市《违法停车告知单》、义乌市《违法停车告知单》、《廊坊市公安交通警察支队一大队违法停车告知单》(4)由交通警察签名,并盖行政执法主体章广州市《违法停车告知单》、长沙市芙蓉区《违法停车告知单》(5)由承办人员姓名盖章(不知是交通警察还是交通协管员),同时盖行政执法主体章深圳市《违法停车告知单》

根据一般行政法学原理，行政执法活动不允许非公务员的工作人员独立行使公务。但诚如上述，实践中已出现了交通协管员作为唯一“执法者”，对违法停车采集证据、粘贴告知单的现象。为了回应这一现实问题，本文将对交通协管员参与执法的定位及限度做必要的论述。目前国内关于交通协管员的研究除了“提高交通协管员的业务素质”[1]，交通协管员的权益保障等问题外，确实已有不少学者对于包括交通协管员在内的辅警之地位做了探讨。[2]尤其在警察任务民营化的框架下，有学者对辅警制度做了一系列从理论到实践的研究。[3]本文将从更小的问题点切入，试图在交通协管员参与交通行政执法的地位与限度上着手。

二、聚焦“协助”：基于法规范的分析

上述五类中，涉及协管员的有两类，即情形(1)与情形(2)。同样，在这两种情形当中，协管员参与执法的法律依据同样可以分为两类：第一类，根据地方性法规及其他规范性文件《交通警察道路执勤执法工作规范》的相关规定明确交通协管员在执法中的“权限”①；第二类，根据地方性法规将交通协管员的管理义务与“任何单位和个人”参与道路交通安全的义务画等号。②在该情形下，交通协管员提交的违法停车证据的行为可以理解为群众的投诉、举报行为，以此作为交通协管员参与行政执法的依据是不适当的。

在笔者看来，交通协管员参与交通行政执法应当区别于交通警察、普通个体，并以相应的法律规范明确其活动范围与“权限”。第一类中的地方性法规及作为其他规范性文件的《交通警察道路执勤执法工作规范》对交通协管员参与执法工作做了规定，具体包括五个方面：①协助交通警察维护道路交通秩序，劝阻违法行为；②维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；③进行交通安全宣传；④及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况；⑤接受群众求助。而就交通协管员参与告知单制作与粘贴过程而言，它主要与①与②相关。

其中，协助交通警察维护道路交通秩序，一些地方性法规也已明确，如《杭州市道路交通安全管理条例》(修订前)第5条第1款规定：“县级以上人民政府聘用的道路交通安全协管员在交通警察的组织指挥下，协助交通警察维护道路交通秩序。”而及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况应当属于交通协管员参与内部行政行为的工作，对于考察其参与执法“权限”的意义不大。因此，由告知单引发的交通警察参与执法的定位及限制的思考将从“在交通警察的组织指挥下，协助交通警察维护道路交通秩序”入手。

而从上述情形(1)与情形(2)来看，交通协管员参与对违法停车的取证，制作、粘贴告知单的行为，是单独并直接参与行政执法过程的行为。有违地方性法规关于在交警指挥下协助维护道路交通安全的规定，同时又有违反《行政处罚法》第37条关于行政机关进行调查或者检查手段、程序规定之嫌，③尤其是两名执法人员参与执法，及表明身份的规定。作为交通协管员，其未与交通警察一起(或者说在交通警察的指挥、引导下)记录违法停车的行为应当视为独立的取证行为，而取证应当属于行政执法的必经过程，其行为与第37条的规定明显相悖。

当然，有学者认为交通协管员相应的行为是合法的。该学者在法律规范层面的解释路径是根据《行政处罚法》第18条规定的行政委托④，行政机关与交通协管员的关系是委托与被委托的关系。[4]但根据《行政处罚法》第18条、第19条的规定，行政委托的受托方只能是组织而不能是个人。因此，这样的解释显得无力。当然，在相对通识的观点认为，交通协管员制作、粘贴告知单的行为是实在的交通执法行为，实际上交通协管员已转变成了不具有公职身份的“警察”(通常被称作“二警察”)。[5]

关于交通协管员的“权限”，2016年修订后的《杭州市道路交通安全管理条例》第52条第1款做了这样的规定，“市和区、县(市)人民政府聘用的道路交通安全协管员在交通警察的指挥下，维护道路交通秩序，协助实施交通违法行为的调查取证。”⑤其特别强调了协助实施交通违法行为的调查取证，似乎在强化交通协管员独立取证行为的合法性。但是何为“协助实施”？单独进行调查取证的行为是直接实施，还是协助实施？对这一问题的回答，仅依赖于现成立法的表象做理解所能得出的结论尚欠谨慎，有必要从法理等层面对其做进一步的分析。

三、行政助手与行为标准：基于行政法理的分析

非公务员的工作人员参与行政机关事务属于全球化问题，即便在行政组织法相对发达的法国，行政机关原则上不可以雇用非公务员的工作人员，但实际上却是存在的。在雇用人力方面处于一种“非法”(没有法律规制)的状态。[6]同样，在公私协力逐渐被引向行政任务的我国大陆地区，不少没有法律规制的方式正在蓬勃发展中，但现实存在并非意味着该种状态有足够的正当性。这一问题是需要我们通过学理研习加以解释与解决的。在不少学者的观念里，“贴违章处罚告知单是调查取证和初步处罚决定行为，其中的公权力因素比较重，属于交通执法权的核心职能”[7]，不宜简单地认为可以或不可以由交通协管员完成。尤其“对于身处社会急速转型时期的中国而言，还必须回归理论层面，多角度探讨私人参与警察任务执行可能具备的法理基础”。[8]

关于交通协管员的“职权”(或说“权限”)，似乎关涉多个方面的公法原理，比如法治国原理、行政辅助原理等。[9]这些原理的探讨确实有助于我们理解交通协管员存在的必要性与正当性，但从具体理解交通协管员参与交通行政执法的问题上，笔者认为欠缺了一些力度。笔者则欲从相对低观层面(或者说中观层面)的两种学理面向，对交通协管员的存在正当性、及交通协管员参与执法的限度做分析。

(一)行政合同的容许性理论

交通协管员的引入一般思考的是“公共行政民营化”原理，或直接说是行政组织的民营化。组织法层面的交通协管员主要是基于身份的考虑。台湾学者李震山教授从参与依据的角度出发，将私人参与警察任务分为四类情形——基于紧急状况、本于法令之义务、出于自愿及依据契约，[10]这对于明确交通协管员的身份具有积极意义。在笔者看来，为了规范交通协管员的准入机制，通过行政合同缔结中的竞争性程序来选择协管员是不错的方式。该方式可谓是一种现实趋势，因此笔者将行政合同的容许性理论作为交通协管员参与交通执法的正当性的依据。行政合同的容许性是指“不须以法律明白许可的事项，方能缔结，只要服从‘法律优越原则’——只要法律未明白排斥时，即许可主管机关自行决定要否缔约之”。[11]同样在没有法律明文禁止的情况下，交通协管员的加入，往上至行政法学总论层面讲，就是行政组织的民营化可以以行政合同作为依据。

那么，以行政合同作为交通协管员参与执法的依据做何进一步解释呢？通过行政合同将行政任务交由非行政主体一方(通常是公民、法人或其他组织)完成，是给付行政的重要方式，也是合作行政的重点领域。之前所述，有学者认为交通协管员参与执法是行政委托的一类，显然违背了现行法律的规定。但基于行政合同的容许性理论，只要法律未禁止，将非严格法律保留的行政任务委托给私人是可行的。也就是说，通过行政合同设立的委托非彼传统行政法意义上的行政委托，交通协管员作为受委托人是基于行政合同的契约理论。尽管Peter J. Tettinger教授提出了相应的困惑，认为“公私协力类型的多样性，导致行政法学面临全新的挑战。而且，此等挑战几乎难以组织法——如行政受托人与行政助手——及作用法上之传统理论加以克服。”[12]但是，根据容许性理论，通过行政合同的委托是可以将私人定位为行政助手的。不过，将其做组织层面的考察，务必明确两点：“一是行政助手并无独立主体资格，其行为或活动并不具有独立性”；“二是行政助手不能以自己的名义履行职责行为，而只能再行政机关的指挥及监督之下行使特定职责。”[13]

行政合同的容许性理论为交通协管员在组织法层面上的“行政助手”定位提供了合理的解释，但在交通协管员具体参与行政执法过程中的行为是有限制的，参与交通执法绝非意味着具有相应的执法职权。因此，需要对交通执法行为做必要的法理分析。

(二)行政过程论的可分解性原理

对于交通协管员参与行政执法的相关行为，有学者认为该行为交由协管员行使并不涉及到国家权力转移的问题，而是基于行政过程理论的行政执法权分解在行民营化问题上的尝试而已。[14]这一观点具有相当的解释力，又有助于厘清交通协管员参与交通行政执法的范围与限度。行政过程论最核心的内容是对行政过程进行全面、动态考察。[15]而对法律现象的动态考察通常是指“以法律解释学的视角考察在行政过程中具体形成、变更或消灭的法律关系的动态过程”。[16]笔者将行政过程论引入作为对交通协管员参与执法的范围与限度分析的法理基础，主要是借助了行政过程论在阶段性解读行政行为上的方法优势。这种分析方法充分利用了行政过程论的可分解性原理。

具体来说，完整的行政执法过程通常包括立案、调查取证、广义的听证、处罚决定及决定送达等。对于有些行政执法，由于其案情相对简单、对社会秩序的影响并不强，可以适用简易程序。但无论如何，这些执法过程在原则上务必由公务员亲力亲为。原因除了体现执法的严肃性外，更多地在于保障行政相对人的合法权益，并为行政相对人所接受。但由于警力的有限与交通管理执法的数量之间存在着巨大张力，一些过程性的行为通过行政合同的方式转交由作为行政助手的交通协管员完成。由此，问题转向哪些行政过程行为可以为交通协管员所替代。这需要将公法上的其他原则与行政过程论结合在一起分析，其中最不可少的便是法律保留原则。

法律保留原则应当适用于私人参与完成警察任务的执行中，适用的严格程度可参考对公民合法权益的影响力大小，及具体内容的重要程度。影响力大、内容重要的应当严格适用法律保留原则。[17]有学者以警察行政的公共性程度为标准，将警察行政分为强公共性警察行政、中公共性警察行政与弱公共性警察行政。并在该分类的基础上提出：只要警察行政呈弱公共性，并由公安机关加以确认，根据实际情况的需要，可以通过辅警(交通协管员)实现的，不一定要严格按照法律保留原则加以限制。[18]该划分思路对于我们分解行政执法过程中的行为有积极意义，以交通协管员制作、粘贴告知单的行为来看，其对行政相对人权益的影响是间接的，相较于行政处罚决定、行政强制措施行为而言，其侵益性比较弱。因此，可将这一行为分解，由交通协管员具体实施这一过程性行为。诚如有学者所讲的，警察任务执行中的私人参与并非意味着简单地把“警察所掌握的具有物理强制性的权力交由私人行使”。为了实现或完成相应的警察任务，行政机关往往需要借助多样性的手段逐一完成相应的多个环节的阶段性目标。“交通警察所行使的行政处罚权虽然不能委托给私人，但行政处罚之前的证据信息采集”等技术性、程序性事务可以由私人完成。[19]

以上是关于交通协管员参与交通行政执法过程行为的法理分析。透过行为对行政相对人的影响，及侵益性的大小来判断协管员参与该过程性行政行为的限度。对于制作、粘贴告知单的行为，其本质是调查取证，并将一定的证据材料告知于行政相对人。虽然可以将这一过程性行为转交给交通协管员行使，但其仍需要受到一定的限制。

四、交通协管员参与执法的规范化路径

交通协管员参与执法是现代行政法发展的必然趋势，是公私协力之合作行政所务必关注的实践现象。上述的学理分析分别从组织、行为两个层面对交通协管员参与行政执法给予了肯定。尽管在公私协力兴起的今天，行政助手是私人参与程度最浅的一类，但其毕竟是直接针对违法现象，且将直接导向行政处罚，因此需要在肯定交通协管员参与执法的基础上，对相关问题予以进一步规范。当然，随着这一类私人参与执法逐渐俗成，且为行政相对人或者说社会所接受，也不排除规范化的过渡性可能。

经验主义告诉我们，社会力量参与公共事务必须在政府治理的框架内。[20]就像许宗力教授所述的，“民营化本身不当然违反民生福利国家原则，重要的是民营化的条件与内容，尤其是后民营化阶段国家仍应承担何种内容的监督义务的问题。”[21]因此，我们应当从现行有效的规范框架下对交通协管员参与执法的路径做一定的管窥。

交通协管员的职责限度应当从理解“协助”着手。在《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》规定的权限内，市和区、县(市)人民政府聘用的城市管理协管员在城市管理执法人员的指挥下，协助实施交通违法行为的调查取证。道路交通安全协管员、城市管理协管员不得实施行政处罚或者行政强制措施。《安徽省公安机关交通协管员暂行办法》第2条对交通协管员的定位是“协助交通民警从事疏导交通、维护交通秩序的专职人员”，第7条又规定交通协管员“不具备道路交通管理执法权，须在交通民警带领下执行职责”。我国第一部专门规范辅助警察的地方政府规章《苏州市警务辅助人员管理办法》也同样强调了协管员的“辅助”。由此，我们理应在相关制度设计时强化“协助”，与交通警察相连结，交通协管员制作、粘贴告知单的行为必须在交通警察的指导下。这应当是交通协管员定位的通识所在，有学者专门强调了交通协管员必须做到以下的几点：“其一，严格遵守法律法规和工作纪律；其二，不得上路行使执法权，包括拦车罚款、‘贴单子’等。……不得单独执行勤务，必须在交警的带领下统一着装，随身携带‘交通管理协勤证’实施协勤行为。”[22]以下两个方面，是笔者认为可以思考的规范化路径。

首先，建立交通警察与交通协管员之间的点带面关系。交通协管员是协助交通警察开展交通执法工作，根据警力与协管员的匹配量，或协管员的分工，由交通警察一人带一名或多名协管员开展工作。且这一点带面的关系必须固定，不得随意变更。不然就会存在问题：一是缺少点带面的固有意义，二是不利于后续的考评与追责。此外，还应当注意表现在形式上的签字或盖章。一名交通协管员在摄像或者拍照时应当标明自己属于某某交通警察下的协管员，并在告知单上写清楚对应的交通警察与协管员的姓名与编号。

好的公私协力制度应当得到公众的支持，[23]要得到公众的支持务必正确处理好现实中存在的问题。目前对于交通协管员制作、粘贴告知单的行为，质疑声不断，公众对其的可接受程度相对较低。作为公私协力的一类，交通协管员制度欲逐渐为公众所接受与尊重，应当从告知单形式这些细小点出发。

其次，务必明确责任追究机制，使其法制化。权责统一原则由2004年国务院《全面推进依法实施纲要》所确定，可谓是现代行政善治的一条黄金律。在交通协管员权限与责任的问题上，公安部《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》就对交通协管员的管理实行“谁用人、谁管理、谁负责”的原则。同样，国内首部专门针对辅警地方政府规章《苏州市警务辅助人员管理办法》也明确了“依法履行职责的法律后果由公安机关承担”。但是这些追责面向于行政主体与行政相对人，实际未牵连至交通警察、交通协管员个人，需要进一步构建追责规则。上述的点带面关系，及告知单形式上的要求均为建立交通协管员责任制度提供了可操作层面的支持。具体的设计可以以它们为基础，并以平衡交通协管员的地位与“权限”为目标。同时，应当注意均衡点带面关系下的交通警察与交通协管员间的责任分配，处理好交通警察与交通协管员间指挥与协助中的权责关系。

五、结论：行政法理念革新源于实践“点滴”

交通协管员参与执法的定位应当是行政助手，其行动应当符合“协助”的逻辑。而对其参与限度的把握，除了符合“协助”要求外，在行为上应当遵从对行政相对人权益的影响及行为本身的侵益程度大小的标准。具体的判断，则需要我们结合个案做分析。诚然，现实中对交通协管员制度的种种批评声与格格不入的行政法治乱象相关，但实际也与从一个侧面折射出来的当前行政法理念的滞后性相联。因此，从现实法治实践的“点滴”切入，探寻制度之不足的同时，我们还应当对行政法理论层面，尤其是在行政任务民营化浪潮下的行政法理念做一些普及。对于以交通协管员制度为样板之秩序行政的公私协力制度背后的观念、理念的革新，我们应当倾力为之。

首先，在制度层面，由交通协管员制作、粘贴告知单行为类微观点滴到对交通协管员制度，乃至辅警制度的宏观把握。交通协管员的引入，到对相关制度的法制化演进，是一项系统工程。当然，在公私协力或者说民营化浪潮下，它只是一个子系统、微工程。在赖某诉广州市公安局交警支队机动大队行政处罚案中，二审法院认为“交警方作为证据使用的违章照片是市民孔某依据《通告》拍摄的，依据我国《行政处罚法》的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托给公民行使的。”[24]这一判决为一般公众所接受的可能性极大，但事实上并未关注到现代行政法理念之更新。也就是说，如何对交通协管员制度做正确、完整、系统地理解与研究，需要通过实践与学理间的不断来回实现。2008年4月30日，公安部印发的《关于加强交通协管员队伍建设的指导意见》要求严格把握交通协管员的准入条件。类似的相关制度之出发点或许符合现代治理的目标，但未必适用民营化时代下行政法治新思维。因此，关注实践点滴，加快行政法理念变革的脚步是我们推进民营化所务必直面的。

其次，通过实践发现问题，反思民营化时代的行政法理念革新是当前行政法治实践，行政法学研究的必由之路。诚如李建良教授所言，“在国家瘦身、行政革新、组织改造、管制松绑、公私伙伴、官民合作等政策理念之下，连带开放新世代的民营化运动，形成一股排山倒海、不可抑挡的世界潮流与国际趋势。”[25]行政法理念已被这一世界潮流与国际趋势所影响与变迁。仅限于从理念到理念的探讨犹如饮鸩止渴一般，真正符合实践之需的理念更新源于实践的发现是亘古不变的。因此，将实践问题与变革之学理有机结合，在解决现实问题的同时，还有助于升华行政法理念。总之，我们需要借助实践对“行政法理念的批判与重塑，来探寻一种切合中国现实与未来发展的行政法理念”。[26]

注释：

①《杭州市道路交通安全管理条例》(修订前)第5条第1款规定：“县级以上人民政府聘用的道路交通安全协管员在交通警察的组织指挥下，协助交通警察维护道路交通秩序。”《北京市实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第78条第4款规定：“市和区、县人民政府组建的道路交通安全协管员队伍，协助交通警察维护道路交通秩序，劝阻、告知道路交通安全违法行为。”《交通警察道路执勤执法工作规范》第5条规定：“交通协管员可以在交通警察指导下承担以下工作：(一)维护道路交通秩序，劝阻违法行为；(二)维护交通事故现场秩序，保护事故现场，抢救受伤人员；(三)进行交通安全宣传；(四)及时报告道路上的交通、治安情况和其他重要情况；(五)接受群众求助。交通协管员不得从事其他执法行为，不得对违法行为人作出行政处罚或者行政强制措施决定。”

②《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第5条规定：“任何单位和个人应当依法履行道路交通安全义务，服从公安机关交通管理部门及其交通警察的管理。任何单位和个人都有权劝阻、举报道路交通安全违法行为，报告道路交通安全隐患。”

③《行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

④《行政处罚法》第18条规定：“行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。”

⑤从笔者有限的了解，现行法规范中关于交通协管员“职权”的规定是相对原则、抽象的，但都一致地表达了“协助”这一层面的意义。当然，在《行政处罚法》颁布实施前，有些地方有将实质性的权力委托给交通协管员，如《云南省聘任公安道路交通协管员暂行办法》(1991)第4条规定了“交通协管员可以受交通管理机关委托行使一定的车辆检查权、滞留权和处罚权”。

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(责任编辑：杜婕)

The Limit and Positioning of the Traffic Management Assistants Participating in Law Enforcement: the Topic from the Notification about Illegal Parking

XU Xiao-dong

( Graduate School, East China University of Political Science and Law , Shanghai 200042, China )

the Traffic Management Assistants Participating in Law Enforcement is a necessary way in PPP about the PPP. But there are some limits, all about the problem should be accounted for the 'assistance' in law regular. From the allowance theory about administrative contract and the administrative process theory, the traffic management assistants should be real administrative helps. And for the specific ways, one way the relationship between the police and the assistants should be clear, the other way the responsibility investigation of the assistants should be definite. Besides, for a prototype of the traffic system, the order of the administrative system of public and private efforts related to administrative law concept innovation should start from practice.

the traffic management assistants; the notification; the limit and positioning; PPP

2016-12-16

徐肖东(1987-)，浙江绍兴人，宪法学与行政法学专业博士研究生，主要从事行政法学研究。

D920.4

A

1008-7605(2017)02-0092-06