民法典编纂视角下保证人先诉抗辩权限制的立法完善

席振波

(西北政法大学，西安 710063)

民法典编纂视角下保证人先诉抗辩权限制的立法完善

席振波

(西北政法大学，西安 710063)

先诉抗辩权作为一般保证人的专属抗辩事由，在当前制定民法典物权编的视角下，这一权利对维护保证人的合法权益，平衡保证关系中各方的利益具有举足轻重的作用。对目前我国立法中先诉抗辩权限制的局限性进行分析，阐述我国立法对先诉抗辩权限制存在的不足，借鉴其他国家的立法经验对民法典物权编编纂中先诉抗辩权限制的完善提出了建议，从而能够推动权利运作的规范性要求，维护债权人的利益。

先诉抗辩权；保证人；一般保证

民法典的编纂是当前我国法治事业中最为重要的一件大事，《民法典总则》草案已经审议三次，同时民法典分则部分的编纂也已经提上日程开始启动，在物权编部分，先诉抗辩权的重要性不容忽视。作为一般保证和连带保证的重要区分点，先诉抗辩权具有对抗、延缓和消灭请求权行使的功能，该权利的设立初衷是为保障一般保证人的合法权益，实现保证人在担保法律关系中的独立地位，以免保证人遭受不必要的损失。在此情况下，先诉抗辩权是作为担保法律关系中保证人的一种特权而存在，但是如果对先诉抗辩权滥用抑或使用不当，无疑又会侵犯到债权人的利益，不利于担保效果的法律实现，从而有悖于先诉抗辩权存在的法理依据——公平正义之理念。我国《担保法》第十七条第三款列举了三种保证人行使先诉抗辩权的限制条件，但是在具体的司法实践中，各种新情况与问题层出不穷，这三种限制条件并不能有效的限制先诉抗辩权的行使，这在实践层面就造成保证人先诉抗辩权使用混乱的局面时有发生。在民法典物权编的编纂过程中，基于对我国《担保法》第十七条进行反思的同时，是否可以参照其他大陆法系国家对先诉抗辩权的立法规定，适时地对我国当前的规定加以补充？以及是否需要改变当前对先诉抗辩权限制的立法构造来完善对保证人权利的平衡？基于此类问题，笔者在分析了当前的立法局限性以后，适时地提出在民法典物权编的编纂中要完善对先诉抗辩权的限制情形，平衡一般保证关系中保证人的独立地位，同时也能够在一定程度上促进对债权人合法权益的保护，完善民法典物权编的制度体系和内容，对于当前制定一部科学的民法典将会起到积极的促进作用。

一、对现行《担保法》中先诉抗辩权限制的检讨

《担保法》自1995年颁布以来，以法律条文的形式对一般保证人限制行使先诉抗辩权的法定情形作出限制，最高人民法院在《担保法》司法解释中又对先诉抗辩权限制的第一条法定情形进行了补充，但是在担保实践中，仍然存在许多法律规定以外的情形，保证人以先诉抗辩权为由拒不履行担保责任，严重损害债权人的合法权益，导致执行困难的情况多有发生，分析我国《担保法》对先诉抗辩权限制规定不足的原因具体说来有以下几个方面。

(一)列举式规定不能涵盖其他的限制情形

我国《担保法》对保证人先诉抗辩权的限制情形在立法技术方面采用列举的方式加以规定，以法律条文的形式明确规定了三种保证人不得行使先诉抗辩权的情形。[1]由于立法总是滞后于实践的难题，通过列举的方式制定的法律条文，一个弊端就在于当时的立法情形无法适应事后实践中纷纭复杂的现象，当然这三种情形也就不能涵盖保证人不能行使先诉抗辩权的其他所有情形。在《担保法》颁布后的一段时间里出现过类似情况：债务人的住所虽然没有变更，但是债务人却杳无音信，下落不明，或者为躲避债务早已逃遁，此时，债权人理应向保证人请求承担保证责任，而保证人却依据《担保法》限制行使先诉抗辩权的三种情形向债权人进行抗辩，认为其拥有抗辩权，可拒绝履行保证责任，而此时债权人又不能找到债务人，从而使自己的利益受到损失。在这种情况下如果允许保证人行使先诉抗辩权，会使债权人白白耗费大量的时间成本以及增加其他不必要的负担。在最高法院颁布的司法解释中将债务人下落不明的情况也包含在第一项的内容之下，但这依然无法包含实践中所发生的其他情况。从一定程度上来看，这已经不合理的损害了债权人的利益，同时也背离了先诉抗辩权的立法原意，所以对先诉抗辩权的限制还应该从更高的层次上受禁止权利滥用原则的支配。

(二)《担保法》对先诉抗辩权的行使方式并未作出限制

《担保法》对于先诉抗辩权的行使方式，从其条文规定中并不能得出具体的答案。根据《担保法》第17条第二款的规定，理论上认为，先诉抗辩权既可以在诉讼或者仲裁程序之前行使，而且即便保证人在一审期间没有行使先诉抗辩权，在二审程序中仍然可以行使，从这一点可以看出，我国现行法律对先诉抗辩权的行使方式的规定趋于灵活。

与上述的观点不同，程啸教授认为在一审程序中保证人没有行使先诉抗辩权的，即视为其放弃了权利，在二审程序中不可继续行使。这主要是因为保证人的先诉抗辩权属于民事实体权利，其在权利构造和权利技能方面与诉讼程序上的抗辩权存在明显的不同。[2]从民事实体权利的角度来讲，在这一点上，先诉抗辩权就和时效抗辩权相一致，对于先诉抗辩权的行使可以参照时效抗辩权。因此，如果保证人在一审辩论终结之前没有行使先诉抗辩权，也即没有基于其享有的先诉抗辩权进行抗辩拒绝履行保证债务，在此种情况下法院就应该直接判决债权人胜诉，即作出要求保证人履行保证债务的给付判决，而不能依职权替保证人行使其所享有的先诉抗辩权判决债权人败诉，从而切实地维护债权人的利益，保障债权的实现。所以，应该对先诉抗辩权的行使方式作出必要的规定，以免因为程序的错位，而导致债权人利益受到损失。

(三)《担保法》对抛弃先诉抗辩权的意思表示的规定不清

我国《担保法》第十七条第三款明确将保证人放弃先诉抗辩权的意思表示确定为“以书面形式放弃”这样一种表示形式。[3]以书面行使放弃的形式是否契合大陆法系中对先诉抗辩权行使的规定，通过分析大陆法系的其他国家中有关抛弃先诉抗辩权的意思表示的形式，普遍存在着以明示、默示中任何一种形式放弃先诉抗辩权皆可的情况。从我国立法中对放弃先诉抗辩权的意思表示的规定可以看出，肯定书面形式实际上也就排除了口头形式和默示形式，这样的规定一个显著效果就在于有利于减少日后的纠纷，同时也方便法院认定。对于民法典物权编的编纂过程中是否可以继续这样一种规定形式存有异议，有学者认为这样的规定在实践中存在着一个棘手的问题，那就是如果保证人先以口头的形式放弃先诉抗辩权，事后又反悔，导致先后不一的情况发生，基于此则其仍然可以向债权人主张先诉抗辩权，在这种情况下人民法院应该如何处理？在此种情况下，无论人民法院到底应该倾向于保护债权人的利益还是倾向于维护保证人的合法权益，无疑哪种选择都会使法院进退两难，进而影响到法律的尊严和统一，导致不公正审判的发生。所以，类似情况之下债权人能举出充分的证据或者保证人承认放弃时，口头放弃的意思表示可以予以承认；在保证人默示放弃先诉抗辩权而已经履行保证责任实现债权人的利益时，对于保证人因反悔而要求债权人返还已经完成的履行给付法院应当予以拒绝。

二、民法典编纂视角下对保证人先诉抗辩权限制的依据

分析先诉抗辩权限制的不足之处时，首先要分析其背后所要承载的立法价值。在民法典物权编的制定中，同样也要基于其所要保护的法益对先诉抗辩制度进行限制与完善。因此，在了解先诉抗辩权作为一般保证人的专属权利以后，就要探讨在对其权利行使作出限制的前提下，是否会损害其自身的合法利益？当然，作为先诉抗辩权限制的设立依据，理应包括现实中立法的限制规定以及对国外的立法规定的借鉴等依据，同时对其作出限制后的法律效果也是立法需要关注的问题。

(一)民法典编纂视角下对先诉抗辩权限制的法理依据

先诉抗辩权设立的法理依据首先体现的是公平正义的理念，这是因为公平原则是民法的基本原则之一，是具有指导性的原则，如果单纯地为了保护债权人的利益，而置保证人的合法权益于不顾，无论是从道义上，还是从原则上都是说不过去的，这是违背公平正义理念的行为。从法的效力的位阶原则上来讲，通过设立先诉抗辩权的设立体现公平正义，将公平正义的精神理念贯彻到法律行为实施的全过程，在保证债权人利益的同时，又不显失公平，尊重保证人的利益。同时，罗马法就赋予保证人“先诉照顾”的权利，基于法律所赋予的这种照顾权利，保证人就可以基于此权利而向债权人在请求履行保证时予以抗辩，这也就说明了在保证人履行保证责任时其所要偿还的债务与债务人本身所要偿还的债务时并不相同的。[4]其次，先诉抗辩权的设立在对保证人责任存在补充性的同时又有其自身的相对性，这是因为保证人对于债权人要求履行债务的请求，可以以债权人没有就主债务人的财产强制执行进行抗辩，从而使债务人对于债权人的债务得以延期履行,此时的抗辩行为无疑为债务人的延期履行增加了机会，但是这背后的法理依据还主要得益于保证责任的补充性和相对独立性。保证责任的相对独立性主要表现在保证之债是区别于主债的一个合同债，与主债不同，它并非是主债的一个组成部分，而且保证之债有着独自的法律存在形式以及表现形式。最后，作为一般保证的保证人专属抗辩权，对于其权利的行使也要加以一定的限制，否则容易导致权利的滥用，不仅不利于债务的履行，同时也将违反民法所倡导的公平效率之原则，所以基于以上种种分析，笔者认为对先诉抗辩权的设立在体现公平正义，以及效率等民法的基本原则外，其不可忽视的一个出发点就是在不损害保证人利益的前提下，维护债权人的而利益。

(二)对先诉抗辩权限制并不损害保证人的利益

基于《担保法》第十七条对先诉抗辩权的行使限制的规定，也就使得保证方式由一般保证变为连带责任保证，意味着保证人与债务人对债务承担连带责任。在对债权人请求主债务人履行债务无果的情况下，保证人代主债务人先行清偿债务，此时保证人可以向主债务人主张权利，首先从道义上讲，若果没有任何牵连关系，保证人从理性的角度出发是不会为主债务人的债务承担担保责任，其次是从成本抑或是效率的角度来讲，由保证人向主债务人主张权利要相比较债权人向主债务人主张权利更具优越性和便利性。在保证人代债务人偿还债务以后，其可基于追偿权向主债务人请求偿还债务。这是因为保证人已经履行了保证责任，保证人的清偿行为使得主债务人免责。主债务人免责与保证人承担保证责任存在着因果关系，同时，保证人的清偿行为也没有损害到债务人的利益，从这个角度讲，保证人此时请求主债务人向自己履行其代为清偿的债务时，是维护自己权益的表现，而不致使自己的利益受到损失。[5]当然这种情况是比较理想的状态，在《担保法》第十七条的三种限制情况下，诸如主债务人下落不明、破产的情况下，保证人在履行保证责任以后，其追偿权的行使也应该有一定的困难，即使基于种种关系保证人先前可能出于对主债务人的信任而为其承担保证责任，但是在破产、下落不明的情况下，保证人也很难说能找到主债务人来偿还其代为清偿的债务，或者说主债务人早已无任何可供执行的财产，最后导致保证人的追偿权无法行使，损害其合法权益。在这种情况下，法律为了避免这种损害保证人利益的事情发生，就特别规定了“预先追偿权”制度，这个制度的立法初衷也是为了保护保证人的合法利益，即保证人存在一定法定事由的情况下，可以在没有承担保证责任前就向主债务人将自己将要承担的保证责任进行追偿已达到预期的法律效果。因此，通过对保证人先诉抗辩权的限制行使，这在一定程度上有利于督促主债务人债务的履行，同时也不致损害保证人的合法利益。

(三)对保证人先诉抗辩权限制行使的法律效果

通过对权利的行使加以规范和限制，以达到其所具有的法律效果，这是立法的初衷，同时也是立法本义之体现。从先诉抗辩权限制行使的法理依据谈起，结合其背后的立法原意对先诉抗辩权的限制行使进行分析研究，并找出我国目前立法对其规定的不足之处，我们所要达到的目的就是得出限制先诉抗辩权行使的法律效果。对一般保证人的先诉抗辩权的行使进行限制，一般保证人也就无法就债权人进行清偿债务的请求进行抗辩，基于抗辩不能，在债务人不履行债务时，保证人就必须承担起担保的责任。那么此时，就在债权人与一般保证人之间也就随即产生一种现实的，也是保证合同建立之时缔约当事人的预期的权利义务关系。

具体而言，对于债权人来说，一般保证人限制行使先诉抗辩权后，在清偿属于主债务人的债务问题上就必须由保证人来承担起清偿的责任。债权人取得对一般保证人现实清偿债务的请求权，这是一种现实的请求权。[6]而对于一般保证人而言，限制其行使先诉抗辩权则意味着一般保证人将取代债务人的地位，将代债务人清偿债务，一般保证人所享有的顺序利益也因此而丧失。如果保证人此时拒绝履行保证合同的义务，保证人还将会成为法院强制执行的义务主体，引发对保证人强制执行程序的开始。[7]因此，对于保证人来讲，终究是逃不过履行清偿债务的义务，为了债权的早日实现，保证人理应承担起履行保证责任的义务。

以上是从债权人和一般保证人的方面来分析限制行使先诉抗辩权的法律效果的，但是限制先诉抗辩权的行使不仅会对债权人和一般保证人发生法律效果，对于债务人而言，也有其独特的影响。

三、民法典编纂视角下先诉抗辩权限制的完善与发展

随着依法治国的推进，民法典的制定也将带动我国法律体系的完善，也就能够适应复杂多变的现实环境。从对民法典物权编的制定来看，《担保法》所列举的三种限制先诉抗辩权的情形，以及最高人民法院的司法解释并不能将现实中存在的各种状况所包含，这也就说明实践中的问题产生了法律的需要。因此为了担保制度的发展，维护债权人的利益，保障债权的实现，我国在民法典物权编的编纂过程中对先诉抗辩权的限制也应逐步完善，具体说来，有以下几个方面。

(一)主债务人之财产不足清偿其债务的

通过对比分析大陆法系的其他国家和地区对先诉抗辩权限制的情形，笔者发现在德国、日本以及我国台湾地区的民法也都将“主债务人之财产不足清偿其债务者”作为限制保证人行使先诉抗辩权的法定情形之一，即主债务人未受破产宣告，而债权人也未就其财产进行强制执行，但其财产状况已经显著恶化，显然已经表现出没有清偿能力，那么在此情形之下保证人不得对债权人主张先诉抗辩权，而应该履行保证责任。

“主债务人之财产不足清偿其债务”的此种情形，在司法实践中会陷入这样一个进退两难的境地，在主债务人所拥有的财产能够负担得起一部分保证债务清偿的情况下，保证人先诉抗辩权的行使也是明令禁止的，此时对保证人而言则不具有公平性，同时也会在增加保证人的责任负担，不利于保证债务的履行。同样，其也有着不可否认的优越性，即当主债务人明显的身无分文或者是财产状况显著恶化以至于仅有的一点清偿能力也丧失时，此时债权人的权利是无法获得保障的，如果允许债权人直接执行保证人的财产，就能减少债权人在主债务人和保证人之间奔走请求，防止被“踢皮球”。[8]这样就使得债权能够迅速及时地得到清偿，保障债权人的利益，实现交易的效率原则。

我国《担保法》对于这种情况没有做出特别的规定，虽然最高院的《担保法》的司法解释中将此情形包含在内，但是在现实的实践当中，债务人的财产不足以清偿全部债务的情形却经常发生。所以，建议在民法典物权编中的先诉抗辩权限制部分的编纂中将上述情形作为限制先诉抗辩权行使的情形之一。这样既可以将不足清偿限制在全部债务上，另一方面又可使债权人负举证责任，两者的结合可以有效地避免其弊端，从而可以高效的实现债权维护债权人的利益。

(二)人民法院受理以保证人为破产债务人的案件

《担保法》第十七条对债务人破产这一情形，限制保证人行使其所享有的先诉抗辩权，究其原因是，此情况下人民法院受理债务人破产以后，对于主债务人的财产，保证人就没有先于强制执行之权利，这种情况之下保证人如果基于先诉抗辩权向债权人主张权利，显然已无任何意义，也就失去了存在的基础，因此应当限制保证人在这种情况下单独行使其所拥有的先诉抗辩权，而不能造成权利滥用。但是对于保证人申请破产是否可以继续行使先诉抗辩权的问题历来存有争议，根据目前学界的通说观点，应当限制其先诉抗辩权的行使。破产申请受理后，限制保证人先诉抗辩权的行使对保证人的债权人抑或是作为破产人的债权人都会有着积极的影响效果。同时根据我国《破产法》条文可以分析得出，债权人在知道保证人申请破产并且进入破产程序的情况之后，债权人拥有将债权作为破产债权进行选择的权利，在此情况下若债权人选择参加破产程序参与清算，则应以破产宣告时所其对保证人所享有的债权额来作为破产债权参与到最后的破产清算之中，在清算完毕以后其依然可就未受清偿的债权向主债务人进行求偿。[9]如果在破产债权申报时债权人没有去参与申报，抑或是放弃申报，则保证人的保证义务自此终止，未收清偿的部分也不得请求保证人清偿。通过裁判文书网的相关案例以及现实中的一些操作难题分析得出，一般保证人进入破产程序后其先诉抗辩权的行使会受到限制，确切地说是不能向债权人主张先诉抗辩权的，同时债权人有权以其破产宣告时拥有的债权额向管理人申报债权，因此在此种情况下对保证人先诉抗辩权的行使加以一定的限制，在保障债权人权益的实现方面显得格外重要，所以说在民法典分则各编的编纂过程中同样应当关注此类问题，这类问题一般牵扯的范围都比较广，由此可以得出人民法院受理保证人破产案件的，无论是从法理亦或是实践操作都有必要对保证人的先诉抗辩权行使加以限制。

(三)以默示的方式放弃先诉抗辩权

从一些国家和地区的立法来看，如果保证人没有以明确的意思表示作出放弃先诉抗辩权的，也就是保证人没有表明其愿意与主债务人共同承担连带责任的，法律上则将此种情况推定为一般保证，保证人基于保证责任所拥有的先诉抗辩权，同时也是一般保证和连带保证的一个重要区别。[10]法律把先诉抗辩权规定为保证人本身当然享有的权利，也是为了重在保护保证人的利益，同时也有助于鼓励担保行为，并在一定程度上保护弱者的利益。但是与此不同的是，依照我国《担保法》第十九条的规定，如果当事人之间对保证的方式没有明确的约定或者约定不清楚的情况，则应当以连带责任的保证方式履行其担保责任。从民法解释学的原理和方法出发，可以分析如果保证人与债权人没有明确约定保证人享有先诉抗辩权，则将其推定为连带保证责任方式，在此情况下就不享有先诉抗辩权。这同时也说明保证人享有先诉抗辩权的一个前提条件就是要事先约定保证方式为一般保证，在没有此项约定的前提下，实际上也就意味着保证人放弃了先诉抗辩权。在此基础上，分析《担保法》第十七条第三款第三项，应该是专属于在事先已经明确约定保证人享有先诉抗辩权的情形下，而事后又以书面形式作出放弃先诉抗辩权的情形。

但是在担保司法实践中，以默示的方式放弃先诉抗辩权的情形又大量存在，常常出现一般保证的保证人虽然没有用书面的形式作出放弃先诉抗辩权的意思表示，但保证人仍然以实际的行为承担了保证责任的情形，该种情况下应该认定为保证人放弃了先诉抗辩权。例如实践中就发生过以下案件，在保证合同中，双方当事人约定为一般保证，在主合同履行期届满后，保证人未经债权人通过诉讼或者仲裁的程序向主债务人请求履行债务时，保证人主动清偿债务，在这种情形下就应当认定其以默示的方式主动放弃先诉抗辩权。同时，保证人以默示的方式放弃先诉抗辩权的，保证人不得以未以书面形式放弃先诉抗辩权为由向债权人重新主张抗辩权，这样显然对债权人不公。基于此，笔者认为假如在债权人有充分证据证明保证人是以默示的方式放弃先诉抗辩权的情况下，则可以同样起到放弃先诉抗辩权的法律效果，基于这种情形，债权人请求保证人承担保证责任，履行债务人尚未清偿的债务，则同样可以得到支持。

四、结语

通过对先诉抗辩权的行使作出一些法定情形的限制，不仅有利于防止保证人滥用权利的事情发生，而且有利于保障债权人债权的实现，维护债权人的利益。从另一方面来讲，通过对权利的限制，其本身也就是一个利益均衡的过程，立法的本意并不是要对哪一种权利或者利益进行倾斜，而是在各种利益对立的过程中寻找其中平衡的支点。对先诉抗辩权的行使作出一定的限制，从而使得先诉抗辩权的价值不仅仅倒向保证人一方，也在一定程度有保护债权人的法律效果，对于平衡担保法律关系中各方当事人的利益均衡具有重要的促进作用。同时结合其他大陆法系国家对先诉抗辩权限制行使的立法规定，立足我国的国情，在民法典的编纂过程中应借鉴一些符合我国国情的做法，对我国立法对先诉抗辩权规定的情形适时的做一些补充，从而为我国的现代化建设特别是经济建设做出一定的贡献，也将成就一部科学的民法典。

[1]唐德华.最新担保法实用问答[M].北京：人民法院出版社，2005.

[2]高圣平.担保法论[M].北京：法律出版社，2009.

[3]王利明.民商法研究[M].北京：法律出版社，2014.

[4]韩松.民法分论[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[5]张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，2007.

[6]郭明瑞.担保法[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[7]汪渊智,侯怀霞.论保证人的先诉抗辩权[J]，中国法学，1997，(2).

[8]曹诗权.保证人之专属抗辩权初探[J].河北法学，1998，(4).

[9]邹海林,常敏著.债权担保的方式和应用[M].北京：高等教育出版社，2011.

[10]李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2009.

(责任编辑：杜婕)

Legislative Perfection about the Limit of Guarantor 's Prelitigation Demur Right
in the View of Civil Code Compiling

XI Zhen-bo

( School of Civil and Commercial law, Northwest University of Politics and Law, Xi'an 710063, China )

In the context of the current formulation of the Civil Code property rights, the right to sue the right of counterfeiting as a general guarantor , can safeguard the legitimate rights and interests of the guarantor, balance between the interests of the parties to play a pivotal role. Through the analysis of the limitation of the right of preemption in the current legislation, the paper expounds the shortcomings of our legislation on the limitation of the right of precedent defense, and draws lessons from the legislative experience of other countries about restricting the guarantor's prelitigation demur right and then offers recommendations, all of which can promote the operation of the normative requirements, safeguard the interests of creditors.

right of first defense；guarantor；general guarantee

2017-01-12

席振波(1992-)，男，山东枣庄人，民商法学专业硕士研究生，主要从事担保法、土地物权制度研究。

D923

A

1008-7605(2017)02-0098-00