论我国规范性文件附带审查制度的发展

摘要：新《行政诉讼法》确立了规范性文件附带审查的制度，人民法院在审理行政案件的过程中可以附带审查作为行政行为依据的规范性文件。在建设法治政府的背景下，规范性文件的附带审查制度能够有效的剔除违法的规范性文件，提高行政机关的公信力，符合我国社会主义法治建设的要求。虽然我国的规范性文件的司法审查经历了从无到有，新《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》对规范性文件的附带审查作出了规定，但是对审查的方法、内容、程序等问题并没有具体的规定，我国规范性文件附带审查制度还需要继续不断地发展。

关键词：规范性文件；附带审查；行政诉讼

我国的规范性文件数量众多，涉及面广，直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益，因而有必要加强对其的审查。2014年新修改的《行政诉讼法》第53条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起起诉时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”本条法律规定赋予了公民、法人和其他组织对规范性文件提起审查的诉权，确立了规范性文件的附带审查制度。通过司法机关对规范性文件审查，保证其合法性是促进依法行政，贯彻落实党的十八届三中、四中全会关于建设法治政府的要求。对由于现有规定的不确定性使司法界对该制度的适用产生担忧，目前，正是规范性文件附带审查制度的形成阶段，要想更好的发挥该制度的作用还需要不断地发展，在审查的方法、内容、程序等問题上进一步厘清、明确，为规范性文件附带审查制度的有效实施提供参考。

一、规范性文件附带审查的内涵和特征

（一）规范性文件附带审查的内涵。在建设法治政府的今天，规范性文件仍然是行政机关实施行政管理的重要举措，在一定程度上规范性文件可以弥补法律、法规、规章的可操作性、实效性不强的不足。但是，政府出台的规范性性文件的数量较多，文件涉及范围广，又缺乏有效的监督，导致公共利益和公众合法权益受到损害，国家法制统一遭到破坏。违法任性的规范性文件已经成为全面推进依法治国、建设法治政府的一大障碍。实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的。规范性文件的附带审查制度是对行政行为的合法性有争议作为前提的，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼的时候，认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，一并请求法院对该规范性文件进行审查的制度。法院认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据并由作出生效裁判的人民法院向规范性文件的制定机关提出处理建议，同时抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关、以及同级人民代表大会常务委员会。制定机关为人民政府的，抄送同级人民代表大会常务委员会。这符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题。

（二）规范性文件附带审查的特征。

1.审查方式是附带审查。规范性文件的合法性问题不属于行政诉讼的受案范围，法院不受理出于公益对规范性文件的直接起诉，只有在行政行为侵犯到公民、法人或其他组织的自身权益时才能向法院提起诉讼，这就决定了法院对规范性文件审查属于附带审查。行政机关依照规范性文件作出行政行为，相对人对该行政行为不服提起诉讼，在相对人同时提出请求法院对规范性文件的合法性进行审查的时候，法院附带审查作出行政行为依据的合法性。人民法院不能依职权主动开启对规范性文件之审查，而必须以公民、法人或其他组织的明确申请作为前提条件。

2.审查范围只能是规章以下的规范性文件。根据第53条的规定，行政诉讼对抽象行政行为进行审查的范围为国务院部门及地方各级人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件。法院可以审查的规范性文件不包含规章，规章都不在法院的审查范围之内，行政法规自然也被排除在法院审查范围之外。法院的附带审查对象仅限于规范性文件。实践中，规范性文件经常使用如“行政规范性文件”规范性文件”“其他规范性文件”“规章以外其他规范性文件”“非立法性行政规范”“行政规定”，更有非法律用语的俗称“红头文件”等不同称谓。由于缺乏立法法的规范，理论界对于规范性文件的范围、效力等级等问题存在很多似是而非甚至是错误的认识，缺乏对此混乱现象应有的理论回应，至今尚未成为一个内涵和外延基本明确的概念。笔者认为，规范性文件是国务院部门和地方人民政府及其部门的规章以外的规范性文件是指上述行政机关为了有效实施行政管理，依法制定的，除了行政法规和行政规章以外，涉及公民、法人或者其他组织等行政相对方的权利义务，并具有普遍约束力的行政规范性文件。不包括行政机关内部因明确某些工作事项而制发的文件。

二、规范性文件的审查方法

（一）开庭审理。规范性文件的审查因为是附带审查，因此，对规范性文件的审查在行政案件审理程序中进行，不能独立于行政案件的审理。行政案件的当事人可以在案件审理过程中表达自己对规范性文件合法与否的意见。法院应当在案件的审理过程中对规范性文件的合法性进行判断，在裁判中不将其作为行政行为合法的依据，这种合法性的判断仅限于个案。对于违法的规范性文件，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议。

（二）书面审查。法院可以通过行政机关官方网站及政府权威刊物上的发布情况来确定规范性文件的效力，如果确实存在检索困难等难以确定其效力状态，法院可以要求制定机关或者备案机关对规范性文件的效力状态作出书面说明。对于规范性文件的合法性，法院也可以采用要求制定机关出具规范性文件合法性的书面意见。

三、规范性文件的审查内容

1.制定主体是否适格。行政机关只能在自己的职权范围内制订规范性文件，如果没有法律凭据或法律授权，行政主体不得私自为行政相对人设立权利或者义务，也不得为自己设定职权。即行政一切制订行政规范性文件的行为必定要符合法定的权限，否则其制订的文件就没有法律效力。行政机关制订行政规范性文件时该当对所有理应 考虑的情况都予以考量，不能任意独断，滥用职权为了实现本单位或本部门、本地区的不当利益，滥用规范性文件制定权，其制定的规范性文件当然不具有法律效力。制定主体不适格的情况有三种情形：一是，本应由某地人民政府发布的规范性文件，政府工作部门以自己的名义发布；二是，对法律保留事项在规范性文件中进行规定，也属于无权限。三是，有权机关制定的规范性文件内容超越了其事务管辖范围的，属于越权行为。制定主体没有权限所制定的规范性文件不具有法律效力。

2.是否与上位法相抵触。规章以下的规范性文件制定目的是为了使法律 、法规 、规章规定的原则化内容具体化，从而使法律、法规、规章内容更具有实践操作性，规范性文件规定的内容与法律、法规 、规章规定的内容是一脉相承的。法院在审查过程中应当审查该规范性文件是有违背上位法的情形存在，如果规范性文件不符合法律的基本原则或与上位法相冲突，则不能作为案件处理的依据。从审判实践来看，规范性文件与上位法相抵触的情形主要有：扩大行政机关的管理权限或者减少行政机关的行政义务；增设行政相对人的义务；限制行政相对人的权利；扩大或者缩小上位法特定术语的内涵和外延几种情况。

3.制定程序是否存在明显且重大违法情形。对行政规范性文件制订的程序是不是合法进行审查，对于制止行政主体胡乱使用行政权力有非常大的促进作用。对规范性文件的合法性审查理应包含对程序的合法性审查，包括审查制定程序是否符合国务院规定的公文运行程序要求、事关人民群众切身利益或者涉及重大事项的规范性文件在起草时是否向利害关系人及社会征询意见、是否按照规定进行发布公告和备案、是否存在其他严重违反正当程序原则的情形等。《立法法》有关立法程序的规定会管制到行政范性文件的制订、修正和废除等程序，换言之，这些程序包括立项、起草、审查、通过和备 案等步骤。若在制订时，没有凭依法律的规定进行的，就是程序违法。规范性文件的制定程序是贯穿整个规范性文件的全部过程，程序违法必然会导致文件的不合理。如果人民法院在审查中发现规范性文件存在明顯且重大的程序违法事项，比如该规范性文件是秘密的，未向社会公开，则该规范性文件不具有效力，人民法院不予适用。

四、我国法院审查规范性文件的程序设计

（一）法院的审理。

1.审理的对象。基于司法的被动性，法院审理的范围应限于原告的诉讼请求。但是行政诉讼的目的在解决行政争议，保护公民合法权益的同时，还兼有监督行政机关合法行使权力，因此在行政诉讼中的诉判关系与民事诉讼的诉判关系不同，法院判的范围可能会超出诉的范围，除了对原告的诉讼请求进行判断之外，还有对行政机关的相关行为进行审查判断。在附带审查之诉中原告可能只申请某行政规范性文件中与具体行政行为相关的某些条文违法，但法院可以对未申请的部分予以审查裁判，或者对规范性文件整体进行审查裁判。

2.审理的深度。法院对规范性文件审理的深度为合法性。规范性文件是行政主体为执行上位法、上级机关命令，或针对在本机关行政管理职权范围内的事项作出的一种抽象行政行为，基于法治理念，规范性文件要符合宪法、法律。一般来说，行政自由裁量权针对具体的行政法律关系， 主要存在于具体行政行为中。而规范性文件在执行上位法，进行细化规定时如果存在裁量的话，范围与上位法规定不一致，就已经构成了违法。因此，对规范性文件不存在合理性审查的问题。

（二）对违法规范性文件的处理。人民法院不能撤销认定为违法的规范性文件。因为根据《立法法》、 《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定，有权撤销规范性文件的机关是县级以上人大常委会、上级行政机关或制定机关。如果规范性文件被认定不合法，不作为认定行政行为合法的依据，并由作出生效裁判的人民法院向规范性文件的制定机关提出处理建议，同时抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关、以及同级人民代表大会常务委员会。制定机关为人民政府的，抄送同级人民代表大会常务委员会。请求附带审查规范性文件的合法性是行政案件一项具体的诉讼请求，人民法院有义务对该诉讼请求作出审查结论并进行详细阐述，人民法院有权就不合法的规范性文件作出否定性评价，另外，审查结论和评述要在裁判理由中予以详细阐释，以积极回应原告一并提请附带审查的主张和理由。

对于认定违法的规范性文件人民法院应当提出处理建议，抄送有关机关根据《行政诉讼法》第64条和《适用解释》 第21条的规定，经审查认为规范性文件不合法的，人民法院应当向制定机关提出处理建议。向规范性文件制定机关提出的处理建议本质上是一种司法建议。从《最高人民法院关于加强司法建议工作的意见》第7条规定来看，司法建议并非仅针对案件当事人，且人民法院本身有监督依法行政的职能，其对行政机关提出的建议理应看做是一种司法建议。其中可以不提出处理建议的情形有：作出行政行为时规范性文件违法，但因上位法或规范性文件被修改，规范性文件在法院裁判时已经合法了的；人民法院作出裁判时规范性文件已经被撤销、废止或者失效的；被诉行政行为以调解结案的；其他不宜提出处理建议的情形。

结语

规范性文件的附带审查制度的设立既吸收了《中华人民共和国行政复议法》、《最高人民检察院司法解释》的相关制度，又充分考虑了司法机关的实际承受力，是司法权对公共利益的重新理解和调整。现阶段我国法律对行政规范性文件审查制度作出的规定还不是太完善，也 未能形成严密的体系以及详细且具体的操作制度。完善我国行政规范性文件附带审查制度，解决目前实务中存在的一些问题，是当前需要做的一些事情，文章就审查方法、审查内容、审查程序做了论述。规范性文件的附带审查制度是我国司法审查的一大进步，但是，由于该制度实施的时间还尚短，在今后的实施过程中还应该继续不断完善，为行政机关的依法行政建立更好的基础。

参考文献：

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作者简介：陶颖，1992年10月24籍贯山东省德州市齐河县，昆明理工大学法学院法学理论专业2014级硕士研究生。