我国保险免责条款说明义务的制度创新与立法完善——兼评《保险法司法解释（二）》的相关规定

臧开文

（郑州大学西亚斯国际学院，河南郑州450000）

2013年6月，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（下简称保险法司法解释二），其为2009年保险法修订以后第二个司法解释。在总共二十一条司法解释中单单针对免责条款的说明义务竟有五条之多。对免责条款的说明是实践中最容易引发纠纷的一个问题。保险法司法解释二对免责条款说明义务的规定进行了许多制度创新，但也存在着立法不足与遗憾，本文在总结我国保险法司法解释二立法成就的基础上，从保险实践与理论出发，对免责条款说明义务的立法提出进一步的完善建议。

一、我国保险免责条款说明义务的立法背景

近年来，在我国保险事业快速发展的同时，保险纠纷和案件也呈爆炸性增长的趋势。据最高法院统计，2012年受理的保险合同纠纷案件数量是2008年受理案件数量的2.7倍。［1］2015年前10个月的保险一审收案案件数为2009年的2.2倍。［2］所以有必要进一步填补2009年保险立法中的法律缺失，细化法律条文，以便保险人改进服务，指导法律实务。［3］此次司法解释针对的都是实践中的热点和难点问题，而免责条款说明义务是一个立法重点。

我国现行保险法首先在第十七条第一款对保险人的说明义务作出了普遍规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。”第十七条第二款对免责条款的”明确说明”义务进行了规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”保险法司法解释二之所以对免责条款的明确说明义务予以重点关注的原因在于：一方面，根据保险法第十七条第二款的规定，一旦保险人被认定对免责条款未尽说明义务，免责条款就将无效，而免责条款的效力往往能决定一个案件诉讼请求的成败；另一方面，保险人未尽说明义务（包括普遍说明义务和明确说明义务）的结果往往会导致“误导销售”，即投保人被误导购买了自己不需要的保险服务。

二、我国保险免责条款说明义务的制度创新

说明义务是指保险人在合同的签订阶段将合同的内容，向投保人解释清楚的法定义务。法律规定保险人负有说明义务的原因首先是由于保险人是保险合同的制定者，所以保险人和被保险人之间存在着天然的信息不对称；其次与被保险人相比，保险人无论是对保险合同语言的理解还是在保险知识上都处于强势地位。本次保险法司法解释，在免责条款说明义务方面值得关注的理论创新和制度突破有以下几个方面：

（一）分离出“提示义务”

保险法司法解释二第十一条第一款指出保险法第十七条第二款不但要求保险人履行说明义务还要求保险人履行提示义务，即保险人提请投保人注意免责条款存在的义务。而此前的通行观点一直认为“提示行为”是明确说明义务的一部分，例如：1997中国人民银行在《关于在机动车辆保险业务经营中对明示告知含义等问题的复函》第一条中规定：“保险公司在机动车辆保险单背面完整准确地印上经中国人民银行审批或备案的机动车辆保险条款，即被认为是履行了保险法规定的告知义务，投保人在保险单上签字，是投保人对保险单即保险条款的有关内容表示认可并接受约定义务的行为”。又如最高人民法院在2003年发布的 《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第十一条第一款规定：“保险法第十八条（当时2002年保险法中说明义务在第十八条）的明确说明是指：保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出解释”。而此次司法解释指出说明义务与提示义务的不同之处在于保险人要向投保人“解释说明”合同的条款，而变更字体等行为只能被认为履行了提示义务。最高法院这样规定有利于明确说明的范围，避免出现保险人只履行提示义务，而宣称自己履行了说明义务。因为当保险人履行了提示义务，投保人也阅读了保险人加注了特别标示的条款之后，大部分投保人仍然无法仅靠自己的阅读来理解保险条款。

同时保险法司法解释二第十条也规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”根据此条对于法律行政法规中的禁止性规定，保险人只需尽到提示义务即可，而不需要进行说明，出发点应是投保人本身应知晓法律行政性法规的禁止性义务，但同时和保险法第十七条第一款要求对所有合同条款进行说明相比无疑了缩小了说明义务的范围。

此外既然最高法院分离出提示义务，那么未尽提示义务的处罚究竟是什么呢？依据法理：未履行义务之后应当受到惩罚，否则义务视同没有规定。但此次司法解释没有给出答案，最高法院应当进一步予以规定。

（二）明确免责条款的范围

对于保险合同中免责条款的范围，保险法之前一直没有给予明确的界定。此次保险法司法解释二第九条第一款指出，不论是免除还是减轻保险人一方责任都应当属于免责条款范畴。将免赔率、免赔额等能减轻保险人责任的条款都规定为免责条款的范围有利于说明义务的规范化，使保险人不能利用制定格式条款的便利，将免责性条款规定为非免责性条款，来逃避履行强制说明义务。同时保险法司法解释二第九条第二款规定：“保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。这主要体现在投保人、被保险人违反最大诚信义务，保险人有权解除保险合同的规定。

（三）明确免责条款说明义务标准

说明义务的设定目的是让保险人来帮助投保人理解自己将签署的保险合同。而理解是被保险人的主观心理状态，非常难以量化。那么保险人做到什么程度才能算履行说明义务了呢？保险法司法解释二第十一条第二款提出保险人对保险合同中有关免责条款说明，必须达到常人能够理解的程度。保险合同一大特点就是专业术语较多，而只有用通俗易懂的语言描述保险条款的相关信息，“常人”才能理解。这种“常人”标准的确立有利于提高保险人说明义务的履行程度。督促保险人切实向投保人解释免除保险人责任的格式条款，从而保护投保人的合法权益。同时，“常人”标准的确立也有利于法官和仲裁员在司法实务中明确裁量的尺度。

（四）确立通过电话、网络履行提示与明确说明义务的效力

近年来电话保险销售和网络保险销售蓬勃兴起，成为除传统个人营销以外的保险销售主要渠道。在车险领域，电话销售已经占到整个国内市场的20%份额。［4］

电话保险销售、网络保险销售的快速发展也带来了新的法律问题，电话保险、网络说明行为的法律效力就是其中之一，如从明确说明义务的履行方式进行对比，电话保险销售和网络保险销售确有自己的特点。与传统销售方式明确说明义务的履行主要靠保险销售人员口头说明不同，电话保险销售由于通话时间短，而且通话过程中难有视频或书面文件作为辅助，往往在电话中“提醒”投保人要仔细阅读免责条款，然后由投保人自行阅读书面或电子条款完成；［5］而网络明确说明义务的履行往往由投保人自行阅读网上的保险条款，如对条款有疑义再通过网络或电话由客服人员进行解释完成。［6］

最高法院在保险法司法解释二中承认通过电话或网络进行免责条款说明的法律效力，表明其对电话保险销售、网络保险销售渠道的支持态度。同时也将对电话保险销售、网络保险销售的明确说明义务起到规范促进作用。但是笔者认为不能降低通过此两类销售渠道履行明确说明义务的标准，而最高法院负责人在举行保险法司法解释二记者招待会时也表示通过网络进行说明并不能降低保险人明确说明义务的标准，并举例如果网络保险销售者使用的网络投保程序未主动出示格式条款也未对免责条款的内容进行说明，其免责条款应当无效；或者有些保险公司所设计的网络投保程序虽然出示格式条款，但该格式条款并没有对免除保险人责任的内容采取特别标识的，其免责条款也应当无效。［7］但是笔者认为电话保险销售方式在电话中“提醒”客户自行阅读保险免责条款和网络保险销售往往由保险人自行阅读保险条款这两种履行方式都只能证明保险人尽到了本次司法解释的“提示义务”，而非明确说明义务！因为保险人虽提请被保险人注意免责条款的存在，但并未对免责条款向投保人进行解释说明，而要靠投保人自行理解免责条款，极易使消费者误认为已经理解了免责条款，而不向保险人寻求进一步的口头和书面说明。这是对明确说明义务标准的一种降低。

（五）明确说明义务的举证责任分担与证据类型认定

保险法司法解释二第十三条的标题 “保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”，将举证责任明确加于保险人。最高法院在召开记者会时指出这样规定是为了符合民事诉讼法的要求，［8］笔者认为此举证责任分配如按照标题规定虽加重了保险人的举证责任，却能保护投保人的权益。遗憾的是在第十三条条文中却只字未提保险人履行举证责任的时间或未尽举证责任的后果，反而在条文中着重规定了对相关证据种类的认定。司法解释二第十三条承认相关文书上的签字，盖章，都是对明确说明义务的确认，这种规定明显有利于保险人。因为我国保险人往往采用相关文书上的签字或盖章来证明说明义务的履行：较为常见的方式为在格式投保单签字处上方会有一处打印的“投保人声明”，大意为：“保险人已将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解收到相关条款并同意签订保险合同”。而投保人的签字或盖章被保险公司当作是投保人对保险公司已尽说明义务认可的证据。另外一种方式则在某些新型人身保险产品的销售过程中，会要求投保人在投保书签字处手写以下一段话：”本人已阅读保险条款、产品说明书和投保提示书，了解本产品的特点和保单利益的不确定性，愿意承担相关风险”，然后投保人也在签字处签字或盖章。这段投保人手写声明和签字也被保险公司认为是投保人对保险公司已尽说明义务认可的证据。

投保人的“签字”或“盖章”是否能够证明保险人已经尽到了明确说明义务呢？对于第一种情况：许多投保人在签字之时自认为了解免责条款和其中的各种专业术语，殊不知自己理解的只是保险销售人员的宣传，而非真正的保险合同内容。例如“单目失明”，“单腿股骨头坏死”这些老百姓心目中毋庸置疑地大病都不在重大疾病险条款之列，很多投保人反映他们在投保之前并没有理解条款，而这些超出常人理解范围的定义也未被保险公司的销售人员说明。［9］对于第二种情况：由于有书面说明文件，而非仅仅对保险合同中免责条款的阅读无疑优于第一种主要靠口头说明的方式。但是第二种方式也存在适用范围太窄的弊端，根据保监会《人身保险新型产品信息披露管理办法》的规定，所谓的“新型产品”指的是投资连结保险、万能保险、分红保险，而绝大多数类型保险都不适用文件告知这一做法。

最高法院此次在司法解释中对于上述证据类型予以肯定，使保险公司举证变得非常便利，无形中更为保险公司胜诉提供了保证。因为任何一份保险合同在销售过程中，保险公司都要求必须是投保人（或被保险人）本人在投保单上签字或书写声明，留作证据。虽然司法解释上有“另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外”的规定，但是此类证据被保险人一方更难以收集。所以除非代理人或经纪人违规销售（如代签名、伪造签名等），被保险人在法庭上将处在一个非常不利的境地。

三、我国保险免责条款说明义务的立法不足与完善

总体上看，最高法院在保险法司法解释二免责条款说明义务部分试图平衡保险合同双方的利益，如上文所述，在明确免责条款内容时既将减轻保险人责任的条款规定为免责条款的内容，又规定“法律法规的禁止性规定”只需尽提示义务而无需尽到明确说明义务；又如在举证责任分担方面将举证责任加于保险人，但在证据类型方面给予保险人支持；再如分离出提示义务并指出提示义务和明确说明义务的不同，却又承认保险销售者现行网络免责条款说明义务履行方式。

笔者认为立法的平衡性并无助于解决免责条款说明义务甚至是整个说明义务履行不利的“病症”。我国保险人说明义务之真正“病因”在于保险人履行说明义务怠于形式，说明义务的实际执行者多为保险公司的一线销售员工，而在实务中保险公司对销售员工的培训主要注重销售策略。对于销售人员的考核主要看业绩即保险产品的销售成绩，所以销售人员往往害怕将条款含义、理赔限制等全面说明之后，将会失去即将签约的潜在客户，因而故意避重就轻，多讲保险覆盖的风险之广和赔偿金额之高，而对于理赔限制等事项轻描淡写或只字不提，使得说明义务“有名无实”。

此外，对于保险人未尽说明义务的处罚太轻。根据保险法第十七条的规定，只有在免责条款未尽说明义务的情况下，对保险人一方才有处罚（即该免责条款无效）；而对于保险合同的非免责条款未尽说明义务，竟无任何处罚。此次司法解释只针对免责条款说明义务，会加重一种误解—即保险人只需对免责条款履行说明义务。但是从1995年我国保险法第一次出台到现在，说明义务针对的都是整个合同内容。而这也符合保险在我国的发展历史短，且保险业尚未深耕，投保人对保险合同的性质和内容尚显生疏的实际情况。加之保险合同专业术语较多，例如：相对免赔额与绝对免赔额，复效期、终了红利等专业术语，对于专业的法律人士来说尚且生僻，更何况对没有受过专业训练的普通投保人呢？

现在需要的是给予投保人一方更多的保护。因为保险人较之被保险人无论在人力、财力各个方面都处于相对优势的地位，更遑论保险人和被保险人之间存在着“信息不对称”。而保险法司法解释二第十三条对于说明义务证据种类的确认更将使被保险人在维护自己权利时处于不利境地。因此笔者提出以下立法建议，这些建议不但针对免责条款的说明义务，也针对包括非免责条款在内的保险人说明义务。

（一）给予被“误导销售”的被保险人解除保险合同的权利

前文已述，未尽说明义务将导致“误导销售”，而在现行保险法体系之下，投保人或被保险人对未尽说明义务的误导销售的救济方式就只有免责条款无效一途！这显然是不够的。而同样是最大诚信原则之下的子义务，对投保人违反告知义务的惩罚就显得十分严厉：一旦投保人违反告知义务，保险人可以宣告合同无效，对已发生的保险事故不承担赔偿责任；甚至在被保险人有欺诈意图的情况下还可以不退还已经缴纳的保费。由于最大诚信原则从成立之初就是针对保险双方要求，而我国对于违反告知义务处罚之重和违反说明义务的处罚之轻形成了鲜明的对比，这样的不公平规定对投保人或被保险人带来的伤害显然不利于我国保险业诚信环境的建立。

笔者认为最大诚信原则的特点就是如果任何一方没有遵守最大诚信义务，另外一方可以宣布合同无效。既然这一特点已经在保护保险人利益的告知义务中体现出来，为什么不在说明义务中体现出来呢？所以笔者建议下次修改保险法或出台保险法司法解释（三）时规定：“保险人在订立保险合同之前未履行说明义务并误导投保人签订保险合同的，被保险人选择解除合同的，人民法院应当予以支持。”从而明确保险人未履行说明义务并误导投保人签订保险合同的，被保险人也有权主张合同无效，这样将大大加强保险代理人与保险人说明义务的驱动力，因为一旦在保险合同开始之后，无发生保险事故之时，被保险人若能以保险人不履行说明义务为由解除合同，将会对销售该份保险合同的保险代理人业绩造成影响。同时笔者也建议修法之时明确规定，此法条的效力不溯及既往，避免对我国保险业造成太大冲击。

（二）改进说明义务的证明方式

上文已述，最高法院承认保险人通常做法的证据效力将使被保险人在法律的抗衡上处于非常不利的境地。所以笔者建议取消“签字”、“盖章”的证明效力，转而要求加强保险人说明形式。

笔者建议增加音频的说明证据。因为说明义务在我国目前主要通过口头说明进行，所以笔者建议保险人在口头说明之后，在正式签订合同之前，应当保留音频证据。实际上保监局2007年已经规定对于电话保险销售过程，各家保险公司必须“全程录音”。

虽然视频和音频的同步证据从证据效力来说证明力更强，例如2013年上海银监局《关于加强商业银行代销业务管理的通知》就要求到2014年1月1日前，上海地区银行销售理财产品就必须有音频和视频的证据。但是根据我国保险实践，保险产品的销售不像银行销售银行理财产品大多在银行内部，大量保险合同的销售不是在保险公司内部进行销售，所以进行销售时设备难以像在公司内部一样齐备，而录音设备显然要比录像设备更易携带和操作。所以笔者建议将来保险法修改或出台司法解释三时，取消保险法司法解释二第十三条中对于保险人以“签字”、“盖章”来证明履行说明义务确认的规定。同时建议保监会下发通知，要求保险公司在无论销售何种保险产品之时，一旦履行说明义务，就保留音频作为证据，这样可以督促保险从业人员履行说明义务，避免误导销售；又可以保留证据，以便解决纠纷。

四、结 论

最大诚信原则是保险合同的基础，一旦最大诚信原则被抛弃，道德风险便接踵而至。而从源头上改变保险业诚信的现状，自然就会对保险人的说明义务提出更高的标准。由于利益驱动和制度漏洞，我国保险人说明义务在现实生活中并没有被正确的贯彻，特别是针对免责条款的明确说明义务履行不利，以致争议四起，被保险人与社会大众对此十分不满。所以保险法司法解释（二）对明确说明义务予以重点关注，应当是准确把握了实践“焦点”。而且此次司法解释中还明确了说明义务的“常人”标准；区分“提示义务”与“明确说明义务”都将对保险人履行明确说明义务起到促进作用。但是笔者认为保险法司法解释（二）并没有准确的“对症下药”，其中第十三条的关于证据类型的规定更将使被保险人陷入难以维权之境。笔者认为若期保险人说明义务有所改善，应当进一步给予保险人更多的的压力与动力使之主动履行说明义务，不但要求其履行明确说明义务，也应要求其加强普遍说明义务的履行；另一方面应当给予被保险人更多的维权空间，切实保护其权益。中国保险业的进一步发展和中国保险企业的做大做强的关键在于给国人更好的保险服务，而诚信说明亦是其中的重要环节。

［1］［3］［7］［8］ 最高人民法院民二庭负责人就“保险法司法解释（二）”答记者问.［EB/OL］.最高人民法院网站，http：//www.gov.cn/jrzg/2013-06/07/content_2422263.htm，最后访问时间 2016-05-03.

［2］ 最高人民法院发布保险法司法解释（三）.［EB/OL］.最高人民法院网站，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-16101.html，最后访问时间2016-05-03.

［4］参见张云.招兵买马险企二度发力电话车险［N］.经济观察报，2010-11-29.

［5］林晓君，沈竹莺.电话营销保险模式下对保险人明确说明义务的认定［J］.人民司法，2011.（18）：35.

［6］刘冬.家财险网上投保中存在的问题及对策——从保险人履行说明义务的角度探讨［J］.中国保险，2011.（7）：39-41.

［9］谭人伟.友邦重疾险官司庭外和解收场 六保民基本满意.［EB/OL］.南方都市报网络版，http：//news.southcn.com/dishi/shenzhen/shehui/200604040227.ht，最后访问时间2013-12-26.