特定情况下用人者与被使用人的连带责任

2017-04-11刘雨桦

山西省政法管理干部学院学报 2017年1期

关键词：连带责任法用人

刘雨桦

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

【民商法研讨】

特定情况下用人者与被使用人的连带责任

刘雨桦

(西南政法大学民商法学院,重庆 401120)

我国《侵权责任法》确立了用人单位和接受劳务一方在被使用人因工作造成他人损害时的无过错责任，但并没有像《人身损害赔偿解释》一样规定在特定情况下用人者与被使用人的连带责任。在被使用人因故意或重大过失致人损害的情况下，法院可以根据案件具体情况判定由用人者与被使用人承担连带赔偿责任。这一规定既具有充分的理论基础，在我国也具备实践的现实可能性。

用人者责任;重大过失;连带责任

我国《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中规定了用人者的无过错替代责任，但对用人者责任是否是终局责任并没有做出相关规定。我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第九条规定了雇主的无过错责任，同时规定了在特定情况下雇员和雇主的连带责任，即“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”我国《侵权责任法》并未规定用人者与被使用人的连带责任，也没有规定用人者在承担赔偿责任后的追偿权，立法上也未做出禁止性的规定。对此，学说上存在不同的解释，在实践中也有不同的做法。笔者认为，应肯定在特定情况下用人者与被使用人的连带责任，以实现对受害人更有利的保护，同时平衡用人者与被使用人的利益，为实践中相关案件提供统一的判断标准。

一、用人者与被使用人承担连带责任的构成要件

(一)加害行为人为被使用人，即用人单位的工作人员或提供劳务的个人

我国《侵权责任法》第三十四条和第三十五条对用人者责任进行了区分规定，把用人者责任根据主体的不同分为单位用人者的责任和自然人用人者的责任，即用人单位的责任和接受劳务一方的责任。用人单位包括具有法人资格的用人单位和不具备法人资格的用人单位。根据我国民法上对法人的分类，前者包括机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人；后者包括合伙企业、企业的分支机构等非法人组织。用人单位的工作人员是指与用人单位存在劳动关系的工作人员，他们被纳入用人单位的组织体系之中，受用人单位的管理，接受用人单位关于工作的指示和命令。同时根据我国《公务员法》的相关规定，公务员及参照《公务员法》进行管理的工作人员也属于用人单位的工作人员，受《侵权责任法》第三十四条的调整。《侵权责任法》第三十五条规范的是自然人之间的劳务关系，2015年《全国民事审判工作会议纪要》明确指出：“要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。”提供劳务一方和接受劳务一方都为自然人主体，双方处于平等的民事地位。单纯劳务提供型合同双方当事人成立的就是个人之间的劳务关系。[1]实践中常见的家政服务合同就属于这种类型。

(二)被使用人的行为构成侵权行为并造成损害

通说认为用人者责任属于替代责任，因此被使用人的行为构成侵权行为并造成损害是用人者承担责任的前提。如果被使用人的行为并不是侵权行为，那被使用人就不用承担侵权责任，用人者自然不用替代承担；再者，如果被使用人的行为属于侵权行为但却没有造成损害，根据无损害即无赔偿的原理，自然也就没有赔偿责任的问题，不过可能会产生停止侵害、排除妨碍等其他侵权责任。我国学界对侵权责任的归责原则至今仍有诸多争论，有学者认为我国侵权责任法中的一般归责原则为过错责任原则，过错推定和严格责任属于特殊归责原则，而公平责任是辅助性的原则。[2]有学者主张三元论的归责体系，即归责原则包括过错责任、过错推定和无过错责任。[3]也有学者认为我国侵权责任法的归责原则只有过错责任原则，至于过错推定、无过错责任及公平责任都只是归责事由，而不是独立的归责原则。在侵权责任的归责原则上，不同学者有不同的学术主张，但都肯定了过错责任原则的独立地位。

(三)被使用人的侵权行为与执行工作任务或提供劳务有关

用人者之所以对被使用人的侵权行为承担责任，根本原因是因为被使用人的侵权行为与执行工作任务或提供劳务有关。如果被使用人非因执行工作任务或提供劳务而要求用人者承担被使用人的侵权责任，这显然违背了民法上的公平原则。但出于对被使用人和受害人权益的保护，在“执行工作任务或提供劳务”的判断上应采用客观说，即先从主观上加以判断，如果是用人者的指示和命令，那当然属于与执行工作任务或提供劳务有关；如果不能做出判断，则继续从行为的外观上加以判断，如果被使用人的行为符合执行工作任务或提供劳务的形式，或在客观上足以认定其为执行工作任务者或提供劳务一方，就认定侵权行为与执行工作任务或提供劳务有关。[4]我国学界主流观点和实践中都采用客观说的认定标准。[5]我国《人身损害赔偿解释》第九条第二款规定：“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应该认定为‘从事雇佣活动’”。由此可见，我国在立法上采取的也是客观说标准。

(四)被使用人因故意或重大过失而致人损害

我国《人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该条将用人者与被使用人承担连带责任的情形限制在被使用人主观有重大过错之时。在用人者责任中，通说认为用人者承担的是无过错的替代责任，因此有部分学者认为即使被使用人是侵权行为的直接行为人，被使用人也不承担任何责任。但笔者认为在被使用人存在重大过错的场合也免除被使用人的个人责任，不符合民法的公平原则。同时，用人者责任不是完全的替代责任，基于报偿理论、危险理论和控制力理论，用人者对被使用人造成的损害有自身的过错，并不是完全意义上的替代责任。[6]因此，在被使用人只具有轻微过失的场合，不宜让被使用人与用人者承担连带责任。因此，笔者赞同《人身损害赔偿解释》的做法，将用人者与被使用人承担连带责任的情形限制在被使用人具有故意或重大过失的时候。

二、用人者与被使用人特定情况下承担连带责任的理论基础

(一)基于报偿理论、危险理论和控制力理论

用人者通过雇佣被使用人获得了更大的发展机会和更广阔的利润空间，根据报偿理论，“利益之所在，责任之所在”。因此，用人者应该对被使用人因工作造成的自己和他人的损害承担责任。[7]同时，危险理论认为用人者雇佣被使用人从事具有危险性的活动，这些危险性活动总体上对社会有益，法律不应禁止，但即使被使用人在从事这些危险活动过程中尽到了必要的注意义务，这些危险活动本身仍具有极大的致人损害的可能性，在这种情况下，作为危险源开启者的用人者应承担致人损害的赔偿责任。[8]根据控制力理论，用人者对被使用人进行指示、命令、监督和管理，由用人者承担被使用人致人损害的责任可以形成有效的激励机制，督促用人者更好履行管理、监督职能，从而预防损害的发生。以上理论从不同方面对“用人者承担被使用人致人损害的责任”进行了解释，但结合如今的社会背景，上述理论并没有否定被使用人的责任。被使用人通过从事劳动，可以从用人者手中获得劳动的对价，而且现今社会劳动力成本不断提高，特别是在危险领域，高薪成为一种行业惯例，被使用人也能从危险行业中获利。因此，即使是基于报偿理论和危险理论，被使用人也应就其致人损害的行为承担一定的责任。随着社会分工和行业专业化程度的不断发展，用人者可能会由于专业的限制而无法对被使用人进行有效的控制和监督，同时由于科学经营的需要，被使用人在工作中往往被赋予了很大的自主权。在这种情况下，用人者对被使用人的控制力就减弱，被使用人就应该对自己的侵权行为承担一定的责任。

(二)贯彻侵权责任法自己责任原则和民法公平理念的需要

用人者对被使用人致人损害所承担的责任并不是完全的替代责任，其中有用人者自己固有的责任。同时由于被使用人作为侵权行为的直接行为人，其作为一个理性个体，对受害人的损害也负有个人的固有责任，这是侵权责任法中自己责任原则的应有之义。二者对致人损害都应当承担一定的责任，但用人者毕竟是雇佣活动的主要得利者和危险活动的开启者，即使用人者在控制和监督被使用人上不能过于苛求，但并不能因此而免除用人者的选任和监督的义务。因此基于民法公平责任原则，不能在被使用人致人损害时一概要求被使用人与用人者承担连带责任。要求被使用人在只存在轻微过失的场合承担连带责任，这种做法也有失公平，同时这种做法也会限制被使用人自主能动性的发挥，不利于被使用人更好地服务用人者。因此，只有在被使用人因故意或者重大过失致人损害时，才令用人者与被使用人承担连带赔偿责任。[9]

(三)对深口袋理论的现实修正，更有利于侵权责任法的补偿功能

深口袋理论认为，在大多数情况下，用人者的经济实力强于被使用人，令用人者承担侵权责任更有利于实现对受害者的保护。同时由于用人者作为市场经济活动者，可以通过责任保险、提高产品和服务的市场价格来实现风险的社会化。但应该认识到我国责任保险制度并不完善，我国用人者保险主要针对的是被使用者的工伤，而并没有将用人者责任保险作为单独险种。我国《保险法》第六十五条对责任保险只做了比较原则性的规定，缺乏具体的操作标准，同时也没有规定用人者特别是用人单位的强制保险义务，用人者往往无法通过保险分担被使用人造成的侵权损害赔偿。[10]同时，深口袋理论认为的“用人者的经济实力强于被使用人”的情况在个人劳务关系中具有很大的不确定性。个人劳务关系主体双方都为自然人，个人劳务关系属于民事合同关系，与用人单位与其工作人员的关系相比，更具有平等性。因此，接受劳务一方的经济实力未必强于提供劳务一方，这种情况下免除被使用人的个人责任，而完全由用人者承担赔偿责任不利于实现侵权责任法的补偿功能，不利于为受害人提供充分的救济。

(四)有利于实现侵权责任法的预防损害功能

在被使用人致人损害时完全免除被使用人的个人责任，不利于强化被使用人的责任心。尽管被使用人因故意或重大过失致人损害时可能需要承担用人单位内部如降职、减薪、开除等责任，但这种责任与损害赔偿的直接经济责任相比，无法对被使用人形成足够的威慑。在被使用人因故意或重大过失致人损害的场合，要求被使用人与用人者承担连带责任，这一方面可以督促被使用人在工作中更为小心谨慎，避免因造成他人损害而使自己陷入承担赔偿责任的境地，有利于实现侵权责任法的预防损害功能，同时也间接避免对用人者利益造成不必要的损害，有利于被使用人更好地服务于用人者。

三、用人者与被使用人承担连带责任的现实可行性和制度设计

(一)用人者与被使用人承担连带责任的现实可行性

1.我国《侵权责任法》并没有规定禁止用人者的连带责任和追偿权，我国《侵权责任法》第三十四条和第三十五条规定了用人单位和接受劳务一方单独承担侵权责任，并没有对连带责任和追偿权做出规定。但《侵权责任法》没有对连带责任和追偿权做出规定并不等于否认特定情况下的连带责任和追偿权。这属于法律漏洞，需要法官在具体案件中进行自由裁量。根据立法资料可以看出，我国《侵权责任法》未规定用人者与被使用人的追偿权并不是因为反对追偿权，而是由于社会实践中适用追偿权的情况比较复杂，法律难以做出一般规定，因此需要法院在审判工作中根据具体情况进行处理。《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉审议结果的报告》指出：“法律委员会经同有关部门反复研究认为，在什么情况下可以追偿，情况比较复杂。根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。哪些因过错、哪些因故意或者重大过失可以追偿，本法难以作出一般规定。用人单位与其工作人员之间以及因个人劳务对追偿问题发生争议的，宜由人民法院在审判实践中根据具体情况处理”。这一解释为特定情况下由用人者与被使用人承担连带侵权责任留下了法律空间。

2.我国司法解释对特定情况下用人者与被使用人的连带责任和追偿权有明确规定。在《侵权责任法》颁布之前，我国《人身损害赔偿解释》第九条第一款就规定，雇员因雇佣活动致人损害，原则上由雇主承担赔偿责任，只有在雇员有故意或重大过失时，才由雇员和雇主承担连带赔偿责任，雇主承担责任后可以向雇员追偿。《侵权责任法》虽然对连带责任与追偿权没有做出明确规定，但并不能因此当然认为《侵权责任法》否认了以往司法解释的做法。如果该规定合理且符合《侵权责任法》的立法原则，“可以作为对侵权责任法的有益补充，继续适用”。[11]在《侵权责任法》颁布后，我国实践中也存在用人者与被使用人承担连带责任的相关案例。如记载于2014年第4期《最高人民法院公报》的“上海市松江区叶榭镇人民政府诉蒋荣祥等水污染责任纠纷案”。在该案中，法院认为被告董某虽然是被告蒋某雇佣的驾驶员，但其对损害后果的发生具有重大过错，应当与其雇主蒋某承担连带赔偿责任。审判法院认为：“被告董胜振虽为被告蒋荣祥雇佣的驾驶员，但其对未经处理的废酸倾倒至雨水井可能造成的危害后果应当具有明显的预见能力，然其并未能对此不法行为及时予以提醒或制止，而是盲目的听从蒋荣祥的指派，故意将废酸倒入雨水井中导致红先河严重污染，因此，董胜振对于损害后果的发生具有重大过错，应当与其雇主蒋荣祥承担连带赔偿责任”。

(二)用人者与被使用人特定情况下承担连带责任的制度设计

1.在《侵权责任法》中明确规定特定情况下用人者与被使用人可以适用连带责任。依据《民法通则》第八十七条的规定，“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”连带责任产生的原因为法律的规定或当事人的约定。我国《人身损害赔偿解释》是最高人民法院所做的司法解释，不属于狭义的法律，无权对连带责任做出规定。因此，有必要在《侵权责任法》中明确肯定特定情况下用人者和被使用人的连带责任以及用人者承担责任后的追偿权。至于立法资料中提到的由于现实情况的复杂性难以对追偿权做出统一规定，可以将“应当”改为“可以”，赋予法院一定的自由裁量权，由法院在审判中根据案件的具体情况作出合理的裁判。

2.根据用人者的差异对“故意或重大过失”的认定设置不同的标准。对单位用人者，由于其与被使用人相比，经济上往往处于优势地位，其对被使用人的控制力较强，管理和监督较为严密，因此在被使用人“故意或重大过失”的认定上应从严把握，不轻易认定用人者与被使用人的连带责任，以平衡用人者与被使用人双方的利益；而自然人用人者与被使用人之间成立的是民事合同关系，双方地位平等，在经济上不存在明显的强弱差异问题，同时由于二者建立的是提供劳务的关系，接受劳务一方对提供劳务一方的控制力较弱，因此在被使用人“故意或重大过失”的认定上应从宽把握，以更好地实现对受害人利益的保护。

3.承认用人者与被使用人的连带责任实际上是承认用人者的追偿权，但对追偿权的行使范围应进行一定的限制。在追偿范围上，学界有全额追偿和部分追偿的观点。由于用人者责任部分包含了用人者自身固有的责任，而不是完全意义上的替代责任，因此用人者的追偿只能是限额追偿，具体追偿数额应结合双方过错程度、经济状况、职业风险等因素予以考量。[12]如果用人者不存在过错，则不应对用人者施加过重的赔偿责任。同时也要考虑用人者与被使用人双方的经济状况，特别是被使用人的经济状况，以免因巨额赔偿影响被使用人的生存权益。

[1]程啸.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2015.

[2]王利明.侵权责任法研究(上卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2010.

[3]杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2012.

[4]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[5]王利明.侵权责任法研究(下卷)[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[6]张丽君.论用人者的追偿权[D].重庆：西南政法大学，2014.

[7][德]克里斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上卷)[M].张新宝,译.北京:法律出版社,2005.

[8]张民安.侵权法上的替代责任[M].北京:北京大学出版社,2010.

[9]刘士国.侵权责任法重大疑难问题研究[M].北京:中国法制出版社,2009.

[10]杨倩昕.雇主替代责任的内部追偿问题研究[D].成都：西南财经大学,2011.

[11]最高人民法院民一庭.民事审判指导与参考[M].北京:人民法院出版社,2011.

[12]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004.