浅议地接社的法律责任

苗真真

(苏州大学,江苏 苏州 215000)

【法学纵横】

浅议地接社的法律责任

苗真真

(苏州大学,江苏 苏州 215000)

学术界对于旅游法中地接社的责任问题研究较少，存在的争议也比较多。文章对地接社与履行辅助人的概念进行了明晰，进一步探讨了组团社与地接社的法律关系，明确了组团社与地接社的关系为委托合同关系。地接社与组团社的责任分配问题上，笔者认为两者不应承担不真正连带责任，由于地接社的过错导致的侵权，应由地接社承担责任，为了保障旅游者的权益，组团社可以承担相应的补充责任。

地接社；履行辅助人；法律关系；法律责任

随着经济社会的不断发展和进步，物质文化水平的日益提高，人们的生活水平也在不断提高，作为人们文化生活一部分的旅游，自然也成了人们首选的热门。近年来，旅游业迅速发展，由此而引起的纠纷也在不断增多，但是，我国在此方面的立法有些滞后，对于最常见的地接社与旅游营业者的责任分配问题没有规定，概念的运用也存在混乱，地接社与履行辅助人在旅游法上是两个不同的概念，但是在实践中，这两个概念存在交叉的情形，笔者看来，两个择一使用最好，能避免现实中应用的混乱，同时利于司法实践与审判。

一、相关概念的明晰

我国《旅游法》第一百一十一条对于地接社的定义是：地接社是指接受组团者的委托，在目的地接待旅游者的旅行社。同时又规定了履行辅助人的概念，履行辅助人是指与组团社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同，实际上供相关服务的法人和自然人。《旅游法》将地接社和履行辅助人并列表述，认为两者为完全不同并且相互不存在交叉的两个概念，但是，单从字面意思就可以发现地接社和履行辅助人之间其实存在重合的部分，地接社是指在目的地接待旅游者的旅行社，我国《旅行社管理条例》中指出：“旅行社是指以营利为目的，从事旅游业务的企业法人”。

《旅行社条例》第二条：本条例适用于中华人民共和国境内旅行社的设立及经营活动。本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。由此可以看出，旅行社在我国是以法人的形式存在。履行辅助人的定义是：提供相关服务的法人和自然人，一般情况下，在目的地接待游客的地接社，会进而提供相应的旅游服务，也就是此处所说的履行辅助人，在此种情况下地接社就成了组团社的履行辅助人，实践中，地接社与履行辅助人一般都会是同一人，所以通常情况下，履行辅助人是以地接社法人的形式存在的。笔者认为，旅游法中关于地接社和履行辅助人的概念保留一个地接社的概念即可，我国《旅游法》上地接社的概念与国外发达国家关于履行辅助人的理论是相符合的，纵观德国、日本等发达国家的立法现状及学术研究，履行辅助人主要是指中国旅游法中所规定的地接社，而且我国学者此前对此研究的旅行辅助人理论也都可以通过地接社的概念包括。综上所述，履行辅助人概念与地接社的概念是存在交叉重合的，而且地接社的概念可以将履行辅助人涵盖，地接社是旅游法中的专有名词，又不会与其他法律概念相混淆，具有一定专业性和识别性。所以，本文将履行辅助人的概念包含于地接社之中，使用地接社的概念，在本文接下来要论述的问题中所引用的有关履行辅助人的问题就是指本文所提及的地接社的概念。

二、组团社与地接社之间合同关系分析

(一)有名合同关系

有学者认为在包价旅游中，组团社与地接社之间成立类似承揽合同关系，按照《合同法》的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。(《合同法》第二百五十一、二百五十二、二百五十三条。)外在看来，地接社按照组团社的要求完成相关的游客接待与旅游服务工作，组团社给付一定的报酬给地接社，在这个合同关系中，组团社看起来像是定做人，地接社则像是承揽人，所以有人认为组团社与地接社之间形成承揽合同关系。但是，组团社与地接社签订的合同，是地接社按照组团社与旅游者们签订的旅游合同的内容，按照组团社与旅游者达成的旅游合同的要求完成自己的工作，达到旅游者娱乐玩耍、放松身心、陶冶情操等的目的，此处合同的履行主要指一些娱乐项目，如爬山、滑雪、参观名胜等。可以看出，地接社承担的义务主要是提供相关的服务，让游客更加便利、安全、愉悦的完成自己的旅行，一般都是以无形的方式表现。而承揽合同中，承揽人的合同义务主要是交付工作成果，工作成果一般以有形的方式表现出来，通常情况下表现为加工定做产品，比如房屋的粉刷、家具的加工制造等。虽然在某些方面看起来像承揽合同，但是合同的内容跟承揽合同是有本质区别的，由此看来，组团社与地接社之间的合同不属于承揽合同，两者之间存在本质区别。所以，认为组团社与地接社之间成立承揽合同关系的说法是不科学的。

地接社与组团社之间的合同关系跟居间合同也有类似之处，所以有人主张成立居间合同关系。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，(《合同法》第四百二十四条。)地接社是委托人，组团社为居间人，组团社向地接社报告订立合同的机会或者为地接社与游客签订旅游合同提供媒介服务。然而现实中并非如此，组团社并非为地接社报告订立合同的机会，也没有为地接社订立合同提供媒介服务，事实上是组团社直接与游客订立旅游合同，然后又交由地接社完成，地接社并非旅游合同的直接当事人。组团社是该旅游合同的当事人，并非一个中间人，所以地接社与组团社之间并不存在居间关系，当然也不成立居间合同。

目前，不论是法学界学者、旅游界学者还是经济学界学者，大多数学者都认为地接社与组团社之间成立委托代理合同关系。组团社与地接社签订旅游合作协议，由地接社代替组团社实际为旅行者提供旅游服务，双方形成委托代理的法律关系。[1]组团社与地接社之间为委托代理关系，组团社把自己的业务委托给目的地地接社，这时组团社成为委托人，地接社成为代理人。[2]也有的学者将转团界定为委托，[3]转团中组团社与受委托旅行社的关系，在实践中跟组团社与地接社的关系存在类似之处，在有些情况下转团其实就是组团社委托地接社完成旅游合同的内容，因此组团社与地接社之间的合同关系定义为委托合同更为恰当。笔者也认为，组团社与地接社之间成立委托合同关系，这更符合合同法的理论，也更加符合实践中的实际操作，同时也更有利于协调组团社与地接社之间的关系。组团社为委托人，地接社为受托人，地接社根据组团社的委托完成组团社与旅游者之间订立的旅游合同。

(二)非有名合同的其他情况

地接社代替组团社完成旅游合同是否属于由第三人履行的合同也是学界存在争论的问题，因为地接社的加入具有由第三人履行的特征。我国《合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由第三人向债权人履行的合同是由合同双方当事人之间约定的，也就是说合同由第三人履行是经过债权人的同意，并且不发生债权债务的转移，在由第三人履行的合同中，债务并不因此移转給第三人，第三人只是合同的履行主体，而不是合同的当事人，第三人并不承担违约责任，因此发生违约状况时，债权人只能追究债务人的违约责任。然而现实情况是，在地接社与组团社以及旅游者的合同中，往往不存在组团社经过旅游者的同意将旅游合同交给地接社来履行，通常是组团社与地接社两者之间一直存在长期的合作关系，或者后来经过挑选决定地接社，但是一般情况是不会经过旅游者的同意决定地接社。所以在旅游合同中旅游者并没有同意组团社将旅游合同交由地接社来完成，没有经过合同债权人同意的情况下,由第三人来履行并不构成《合同法》第六十五条的,由第三人履行的合同，因此，组团社与地接社之间并不构成由第三人履行的合同。

组团社擅自将旅游业务转交给地接社履行，同是也具有债务承担的特征。债务人将合同的义务转让给第三人的应当经债权人的同意。(《合同法》第八十四、八十五、八十六条)广义的债务承担，包括免责的债务承担和并存的债务承担又称债务加入，并存的债务承担虽然在我国法律上并未予以直接的规范，但在学理上与司法实践中，并存的债务承担却得以充分地发展与适用。叶金强教授认为，因为在并存的债务承担中，加入者承担清偿债务之义务，同时原债务人仍然负有清偿义务，其效果类似于保证，并存的债务承担可依承担人和债务人之间的契约成立，无须债权人的同意即可发生效力。这样擅自转让旅游业务的行为，可定性为并存在的债务承担，[4]组团社与地接社之间也存在擅自转让旅游业务的行为，根据此论证也可以将组团社转让旅游业务给地接社的行为定性为并存在的债务承担。但笔者认为，此种观点是不正确的，组团社和地接社之间的关系并不能定义为并存的债务承担，实践中，并存的债务承担往往因第三人以担保债的履行为目的加入债的关系而成立，[5]并存的债务承担与保证的性质并不相同，第三人加入债的关系而成为主债务人之一，与原债务人承担连带债务。但在实践中，第三人加入债的关系往往是为了担保债务的实现，然而地接社代替组团社完成旅游合同并不具有担保债的实现的目的，而且组团社通常情况下是将全部的合同义务转让给地接社，一般不会存在组团社与地接社并存的履行旅游合同的情形，所以组团社与地接社之间不能构成并存的债务承担。关于是否成立免责的债务承担，我国《合同法》上规定的免责的债务承担需要有债权人的同意，方才发生效力，而且法律构成要件限定为原债务人退出债的关系，受让人承担同一债务，显然组团社将旅游合同交给地接社履行并没有经过旅游者的同意，并且组团社也没有完全退出旅游合同关系，不符合我国《合同法》规定的构成要件。

综上所述，笔者认为组团社和地接社之间的关系定性为有偿的委托合同更为恰当。受托人根据与委托人签订的委托合同处理委托人的事务。[6]我国《旅游法》中也承认了组团社与地接社的委托合同关系，在旅游法附则关于地接社的定义中，地接社是接受组团社的委托，在目的地接待旅游者的旅行社，这当然是对组团社与地接社是委托合同关系的承认。据此，组团社将旅游合同委托给地接社处理，地接社根据其与组团社之间的委托合同履行旅游合同义务，组团社并没有退出债的关系。

三、地接社与组团社之间的法律责任问题

(一)违约责任的承担

组团社违反合同约定应承担相应的违约责任此属无异，但是关于地接社是否应承担违约责任是存在争议的。此处所说的违约责任仅指组团社或地接社的行为违约并且不存在侵权的情形，关于构成侵权的情形在下文侵权责任部分进行讨论。旅游给付人造成的违约行为应当由旅游经营者来承担责任，原因是基于旅游营业者提供旅游服务应当承担给付瑕疵担保责任，应当由旅游营业者承担合同不完全履行的责任，还基于合同的相对性原理以及旅游合同的特点决定好了旅游给付必须是整体的。组团社与旅游者签订旅游合同，又与地接社存在委托合同关系，组团社将旅游合同交由地接社完成，在与旅游者的旅游合同中组团社和旅游者为合同的双方当事人，根据合同的相对性理论，地接社履行旅游合同义务的行为不符合旅游合同约定的，旅游者应当向与其签订旅游合同的组团社请求其承担违约责任，而不是向地接社请求承担违约责任，组团社在承担违约责任之后，根据其与地接社的委托合同，地接社的行为不符合委托合同规定的合同义务的，组团社有权向地接社就其承担的责任向地接社追偿。因此，综上所述，根据合同的相对性原理以及合同给付的整体性原理，还有组团社所负有的瑕疵担保责任的分析，违约责任的承担应当由组团社负责。

(二)侵权责任的承担

当然，组团社的行为构成侵权行为的应承担相应的侵权责任，但是当地接社侵犯旅游者权利时，因为组团社和地接社之间存在委托合同关系，组团社直接承担合同的主要义务，地接社只是根据组团社的委托履行合同的义务，侵权责任在组团社和地接社之间该如何分配，组团社应该承担怎样的责任，地接社的侵权责任该如何承担，这在理论和司法实践当中都是存在争论的。旅游辅助人对游客履行义务时，旅游营业人与辅助人在同一时间对游客负有安全保障义务。虽然没有共同的故意，但其行为的共同作用促成损害后果的发生，应当认定为共同侵权行为，承担共同侵权的连带责任，此时，应根据各侵权人的过错大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。在旅游辅助者加害给付的情况下，基于旅游营业者的安全保障义务，旅游营业者承担补充责任。笔者认为，上述观点有些过于强调组团社的安全保障义务，在地接社履行义务时，当然是地接社负有更高的安全保障义务，因为组团社已经将旅游合同委托给地接社履行，一般情况下根据组团社的选择，地接社都会是有履行能力且能独立承担责任的与组团社能力相当的法人，因此，即使组团社不承担如此重的安全保障义务，旅游者的权益也能得到保障。如果组团社与地接社没有共同的故意或者过失，就不能成立共同侵权，组团社并不承担共同侵权的连带责任。如果组团社在选任地接社时存在过错或者故意，明知该地接社资质不合格，或者应当认识到该地接社资质不合格而没有认识到的，基于其审查的义务，应当因其过错承担相当的侵权责任。当然，如果组团社与地接社存在共同故意或者共同过失的，那么就构成共同侵权，组团社和地接社承担连带责任，各侵权人根据其过错大小各自承担相应的赔偿责任。

地接社对于旅游者在其履行旅游合同的过程中遭受损失的，应当按照侵权责任法一般的原理，承担的是过错责任(《侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任)。当因地接社的原因造成旅游者的损失人身、财产损失的，地接社应当向旅游者承担侵权责任，此时组团社并不存在过错，不承担责任。

四、我国旅游法的规定是否符合当下立法趋势

我国《合同法》第七十一条规定了地接社的违约责任和侵权责任，由于地接社的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社追偿，此时，组团社跟地接社承担的是不真正连带责任，这跟上文所论述的合同的相对性等原理是相一致的。同时，也规定了地接社的违约责任，由于地接社的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，组团社承担赔偿责任后可以向地接社追偿，因为地接社的过错旅游者人身或财产遭受损失的，此处也规定了组团社和地接社的承担不真正连带责任，笔者认为这是不妥的。旅游者的损失是由于地接社的过错造成的，地接社就应当承担相应的侵权赔偿责任，首先，这符合侵权责任法的关于侵权责任的一般构成要件；其次，地接社是具有相应资格的旅行社，并不存在其赔偿能力低于地接社的说法；再者，地接社与组团社是独立存在的两个法人，并不存在隶属关系，地接社通过委托合同接受组团社的委托，在委托合同的范围内履行义务接受报酬，对于其在履行义务的过程中因其过错给旅游者造成损失的，当然应当承担相应的侵权责任，地接社并不是组团社的隶属单位，也不存在领导关系，所以组团社不应当承担地接社的责任，构不成不真正连带责任。但是，为了更好地保护旅游者的合法权益，基于组团社的安全保障义务，可以规定组团社承担相应的补充责任。

组团社将旅游合同交给地接社履行，是一种委托合同关系。关于地接社责任的承担问题，根据合同的相对性的原理以及组团社瑕疵担保责任，与旅游者之间的担保责任由组团社承担，对于侵权责任问题，笔者认为，地接社承担的应是侵权责任法上的一般责任即过错责任，当下旅游法规定地接社与组团社承担不真正连带责任，笔者认为，由于地接社的过错导致的旅游者的损失应当以地接社承担为原则，组团社承担相应的补充责任更为合理。

[1]林守霖，周训彬.海峡两岸互涉交通事故人身损害赔偿法律问题研究[J].福建法学，2010(1).

[2]杨 丽，张志勇，兰卫国.基于委托代理理论的国内旅游市场利益冲突[J].中国流通经济，2012(8).

[3]傅林放，阙杭平.论包价旅游合同相关问题[J].旅游学刊，2015(9).

[4]叶金强.旅游纠纷中的连带责任—以“焦建军与中山国旅等旅游钱权纠纷案”为参照[J].法学,2015(2).

[5]张广兴.债法[M].北京：社会科学文献出版社，2009.

[6]王惠静，汪立宏.包价旅游营业人的违约责任[J].政治与法律，2015(1).

(责任编辑：苏 涵)

2016-12-25

苗真真(1991-)，女，山东临沂人，苏州大学民商法专业硕士研究生。

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