清代强奸幼女罪溯源及其成立要件研究

2017-04-10李凤鸣

社会科学家 2017年10期

李凤鸣

（南京工业大学　法学院，江苏　南京　211810）

清代强奸幼女罪是承继宋元明三代对本罪的立法并不断加以完善的结果，在夫为妻纲的伦理时代，能够产生对幼女权益进行特殊保护的意识，难能可贵，其中所蕴含的理念和精神，很值得今人反省。虽然我国于2015年废除了嫖宿幼女罪，但此前的争论言犹在耳，并偶有不谐之回响。如果我们能够反刍清代强奸幼女罪的经验文化，此场争论也许更能契合当前的一般社会心理。目前学界对此选题尚未关注，如能深入研究，不失拓新和借鉴意义。笔者拟从历史溯源和要件解析着手，通过对本罪成立要件的分析，以揭示其所蕴含的理念与目的。鉴于清末新修刑律并未行用，在此不作考察。

一、清代之前本罪溯源

我国古代向来重视纲常伦理，因此，尊老恤幼也是我国古代法的重要原则，对于幼女的特殊保护即是恤幼的体现。由于古代婚姻在于厚远附别，是为了事宗庙和继后世，因此，婚姻又附属于纲常，违反纲常的性行为就是为人不齿而为法禁止的行为。这些不合法行为，又以对女性课以更重的义务为特征，例如有夫而与人通奸是为侵犯夫权，却并没有侵犯妻权之规定。但是，对于幼女，却实行特殊保护的原则，在其受到性侵害时，往往更立足于保护幼女权益。

强奸幼女罪究竟创自何时？由于资料散佚，目前尚无确切的证明。据笔者检索，此罪不见于已出土的秦汉简牍，现存最早的法典《唐律疏议》也不载，也就是说唐代以前应该没有这个罪名。当然，不排除此罪有可能规定于唐代的令格式敕等法律形式中，但是，如果规定于上述法律形式，作为新罪名，宋代的《宋刑统》不应该忽略。据对现有资料的检索，南宋时期的《庆元条法事类》用法律解释的形式最早明确了本罪：“诸强奸者（女十岁以下，虽和亦同），流三千里，配远恶州。未成配五百里，折伤者绞。先强后和者，男从强法，妇女减和等，即因盗而强奸者绞，会恩及未成配千里。”[1]该条括号内的解释，明确地规定对幼女即使是和奸，亦以强奸论。因此，可以假定此罪名最早出现于南宋时期，这也符合南宋理学发展的思想背景。

元代承继了宋代“虽和同强”的原则和对本罪被害主体适格年龄的限定，关于本罪的具体规则，《元典章》中的断例反映得很具体，从中还可以体会到本规则形成的明确线索，如下所示：（一）杜奴二强奸十一岁幼女赛赛一案，法官对本犯依“强奸十岁以上室女，拟断一百七下”。[2]这种处罚与宋代相比，轻重极为悬殊，为何如此？笔者推测可能与元代儒家文化的淡漠以及民族歧视有关。（二）大德元年之年老奸污幼女案。[2]此案中年七十五岁案犯李百一与潘万三有隙，将潘氏年方九岁之幼女潘茂娘诱来其家，起意奸污报复。“用右手第二指插入潘茂娘阴门内，剜破血出”，因茂娘叫喊而止。此案因系“指奸”，故并未以强奸科罪，吉州路拟判如前案，并依例罚赎。然江西行省认为该犯“败坏风俗，原情尤重”，不准罚赎。（三）大德十一年强奸幼女田菊花案。此案判决形成了定例：“今后若有强奸幼女者，谓十岁以下，虽和以同强，拟合依例处死。”[2]（四）奸八岁女断例。罪犯姚细僧年十四，奸年八岁女沈阿妹，将其比照“年十岁张拾得强奸四岁年女”之先例杖决一百〇七下。[2]此案应为和奸，且罪犯年幼，故并未判死。

据《元史·刑法志》：“诸强奸人幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下。诸年老奸人幼女，杖一百七，不听赎。诸十五岁未成丁男，和奸十岁以下女，虽和同强，减死，杖一百七，女不坐。诸强奸十岁以上女者，杖一百七。”[3]当然，这样明确的规则是逐渐形成的，如《元典章》中有关此罪的断例，其处罚一开始极为悬殊，在经过御史台、中书省、刑部等衙门间的咨议请驳后，皇帝才使之明确和统一。[2]元代对于本罪被害主体的适格年龄定限很低，而且一岁之差，刑罚则有天渊之别，这些是对幼女保护的不足之处。

明代规定：“凡和奸，杖八十。有夫，杖九十。刁奸，杖一百。强奸者，绞；未成者，杖一百，流三千里。奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论。其和奸、刁奸者，男女同罪。”[4]此处所指的“虽和同强”论，有其特定的含义：“按幼女十二岁以下者指成奸者言，故虽和同强论。若和而未成奸者，当坐不应从重。或谓以强而未成者论，甚非律意。”[5]也就是说，如果和奸未遂，则坐“不应”罪，从重处罚，不再以强奸论处。与宋元二代不同，明代本罪的幼女适格年龄标准提高了，从十岁增为十二岁。这反映了随着社会发展，人们对此罪的认识更为深化，因此也更符合人性与情理。因为对此年龄的判定，除掉生理因素外，心理因素、社会可接受度以及生活方式、生活习俗等皆须一并考虑。

上述是对清代以前强奸幼女罪规则的简单梳理，此罪的构成，犯罪主体为一般主体，年龄上要求为成年。适格的被害人主体为十岁或十二岁以下的幼女，其主观意志在所不问，即“虽和同强”论。这种立法意旨，体现了其着力点在于维护幼女权益的社会目的。

二、清代本罪的构成要素

清代强奸幼女罪承袭了前朝的规定，但在具体构成要素等方面规定得更为细致。此罪本条之规定与明代如出一辙：“奸幼女十二岁以下者，虽和，同强论。”“强奸者，绞；（监候）。未成者，杖一百、流三千里。”[6]从上节立法溯源可以看出，该条对本罪的实质内容并没有拓新，但法有限而情无穷，由于我国古代立法不体现抽象和综观能力，几乎一事一罪，显得十分琐碎，这种碎片化的立法形式虽然可以体现具体化和明确化，但也不可避免地影响认知的深化和逻辑上的条理化。当然，在古代的政制环境下，碎片化在客观上也能强化法官的责任，增加认知的精细度。

（一）主体。强奸幼女罪的主体可分为犯罪主体即罪犯和受害人主体即被害之幼女。犯罪主体，限一般男性，但对等级有别的主体也体现差别对待的原则。如主体为职官则加重处罚，按《大清律例》：凡军民本管官吏奸所部妻女者，加凡奸罪二等，各罢职役不叙。为维护伦理，强奸有亲属关系的女性也加重处罚：强奸“子孙之妇、兄弟之女者”，“奸夫决斩”。[6]强奸幼女，旗人与民人亦有别。如嘉庆九年定例：民人发往为奴，旗人发往当差。[7]还有一些特殊主体，如僧道犯奸，除依律惩治外，还应于本寺门首枷号两个月。[8]共同犯罪也分主从之不同：“如一人强捉，一人奸之，行奸人问绞，强捉问未成，流罪。”[6]此外还有团伙作案的情况，详见下文。

受害人主体按强奸幼女罪本条规定，为十二岁以下幼女。但是，清代对于被强奸之幼女又按年龄段作出进一步区分以细化其罪刑：“强奸十二岁以下幼女，因而致死，及将未至十岁之幼女诱去强行奸污者，照光棍例，斩决。其强奸十二岁以下、十岁以上幼女者，拟斩监候；和奸者，仍照虽和同强论律，拟绞监候。”[6]按此条规定，十岁、十二岁分别为定罪轻重的标准线，强奸十二岁以下幼女者，通常为绞。但强奸未至十岁幼女，罪至斩决。如直隶大名府开州王二格赖奸五岁幼女，“直抚赵拟绞罪具题，部覆照光棍例拟斩立决。”[9]这从刑罚上提升了对幼女的保护力度。也就是说，侵害的主体越年幼，所定的刑罚即越重。清代对强奸适格年龄之上的女性，其刑罚幅度也与本罪相应，改变了元代截然悬殊的非理性规定。

本罪中的十二岁以下是否包含十二岁？对此清律中未有规定。据清人笔记载：有二童子，一年十二，一年十三，两人相戏鸡奸。十三岁童论强奸，瘐死狱中，十二岁童子因其对象为十三岁，故科以奸罪（非强奸）以薄责发回。[10]观其文意，十二岁以下是包含十二岁的，由此还可推见，十二岁童作为人犯，并不因其年幼而免责。但如两者皆为十二岁以下，是否皆以强奸罪论处？法律未作明文，不得而知。虽此罪为鸡奸，并非强奸幼女罪，但在类推比附的古代中国，其参照意义是明显的。再有，两女性能否构成本罪？法无明文，难以推测，不过既然两男性只论鸡奸，女性应该不为本罪适格的犯罪本体。

（二）情节。强奸幼女罪本条对犯罪情节并没有具体规定，但因为古代允许类推论罪，故强奸罪的情节也可视为强奸幼女罪的情节。清代规定：“其强奸妇女，除以手足行强，并未执持凶器伤人者，已成、未成，仍照本律定拟外；其因强奸执持金刃凶器戮伤本妇，及拒捕致伤旁人，已成奸者，拟斩监候；未成奸者，拟绞监候。”[6]此处的强奸罪明确了执持凶器、拒捕等加重处罚的量刑情节，对于强奸幼女罪也必定有比附的意义。

此外，犯罪主体的人数，也影响该罪的量刑。此种情况虽然不见于清代强奸幼女罪本条之规定，但从鸡奸幼童罪中可推其影响力。清代对鸡奸幼童罪是比附强奸幼女罪来论定的，由此可以反推鸡奸幼童罪的相关规定也可适用于强奸幼女罪。关于鸡奸幼童罪，清代规定：恶徒伙众，将良人子弟抢去强行鸡奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者，拟斩立决；为从，若同奸者，俱拟绞监候；余犯，问拟发遣。“其虽未伙众，因奸将良人子弟杀死，及将未至十岁之幼童诱去强行鸡奸者，亦照光棍为首例斩决。如强奸十二岁以下十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女，虽和同强论律，拟绞监候。”[6]此外，“凡有轮奸之案，审实，俱照光棍例，分别首从定拟。”[6]如果将轮奸不视为独立的罪名，则此亦可作为一加重情节。清代虽然规定“和奸同强”论，但毕竟是两情相悦，故量刑减等为绞监候，此可视为一减刑情节。综上，执持凶器、拒捕、聚众、轮奸等，皆可为强奸幼女罪的加重情节。和奸，则视为减轻情节。

（三）后果。强奸幼女罪只要有强奸行为发生即可定罪，但是，如果出现特定的后果即可作为加重处罚的要素。按上述主体中的规定：强奸十二岁以下幼女，因而致死者，斩决；因强奸执持凶器戮伤本妇者，已成奸者，拟斩监候。再如关于鸡奸的规定，可作类推：“若止一人强行鸡奸，并未伤人，拟绞监候；如伤人未死，拟斩监候。”[6]因此，致死致伤，皆为法定加重刑罚的后果。鉴于清代对于既成与未成的理解与现代刑法的既遂与未遂有别，故而既成与未成亦可视为影响量刑的法定后果。如上文戮伤本妇，如系未成者，则绞监候，已成者，则为斩监候。虽同为死刑延期执行，但在古代绞斩有别。古人以孝立身，以斩刑为绞刑的加重刑。

如果强奸幼女造成受害人以外的人死伤的后果，清代亦有规定：如广东省民人何长子诱奸幼女何大妹案，因案发而致该犯何长子之母廖氏服毒图赖身死。该抚将何长子拟以斩决具题，奉谕：何长子只应照子孙过失杀父母例科断，着改为绞决。嗣后有案情似此者，均照此问拟，着为令。[11]此案当中涉及二罪，但由于古代并合论罪时，对于数罪大多采取重罪吸收轻罪的原则，并不累加量刑，故致第三人死伤亦可视为本罪加重之后果。

三、清代本罪的证据与目的

证据关系到罪名是否成立，在古代虽然重视口供定案，但法官在审案时还是注重多种证据间的相互印证，以求发现真相，故证据如何、证明标准如何，也是影响本罪成立与否的要素。至于设置本罪的目的，除社会安全的要求外，重要的还在于对于幼女的特殊保护，这也影响到对本罪的量刑。

（一）证据。清代证据可分为人证、物证与供证。人证为证人之证言，物证为人证之对称，包括现代的物证与书证等，供证则是两告特别是被告的口供。古代的口供虽为证据之王，但其他证据也是印证的重要根据，故为法官所重视。如都察院奏文安县民王敏和遣妻王吕氏呈控高扶格强奸幼女一案，“有官媒供单可证”，故以高扶格强奸王吕氏十一岁幼女未成，按律拟发烟瘴充军。[12]因为无论强奸还是和奸，多处于隐秘状态，故欲获取相关证据，十分不易。对于多数妇女而言，本身居于体能上的弱势，在古代证据科学不发达的环境下，取证就非常困难，幼女尤其如此。清律规定：其非奸所捕获及指奸者，勿论。[6]没有现场性或没有人指控即无法定罪，这无疑增加了难度。又规定：“凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体，毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合，以和成，犹非强也。”[6]此种规定虽有不得已的社会背景，但是不可否认其证明的难度对于受害人而言是不公平的。

清代曾有这样的例案：十二岁幼女爱凤供称被俞贵香从背后抱住，“将我裤子后面扯下了，裤子不曾破，前面也不曾扯下。”法官由此反问：试问世有强奸妇人而只从后扯裤者乎？虽由后而前，可以次弟而及，然既曰强奸而又如此之从容，殊不可信。“况前面之裤，既未扯下，后面之裤又未破裂，则血衣从何而来，此中真伪不待智者辨也。”爱凤又称自己下楼告知其母其被强奸之事，试问世上又岂有楼上强奸，而楼下之人可云不知者？[13]此案法官的认证和推理，虽有符合经验法则之处，但在逻辑上也不排除被害人供述真实的可能性。强奸案的证据，在认证过程中通常因两性伦理而受到严格的质疑。实际上，本案中受害人为幼女，即使是和奸也会被定为强奸，和奸举证则容易得多。当然，和奸有损名节，故受害人竭力要证明被强暴的事实。

（二）关于目的。强奸罪除保护社会安全之法益和维护受害人身心健康和意志自由外，还有维护纲常伦理的一般目的。强奸幼女罪其目的也是如此，但是因为幼女的心理和生理特点，其中还有更特殊的目的。明代律家有言：“十二岁以下幼女，未有欲心，故虽和同强论。成奸者亦坐绞罪。”[5]明代律学家雷梦麟的解释更为合情：“奸幼女，十二岁以下幼女本无淫心，又易欺易制，虽有和情，亦被其诈欺耳。故虽和同强奸论。”[14]这实际上是鉴于生理和心理因素对幼女进行的特殊保护，虽然此类解释出自明代，但由于文化的延续性，清代也不例外。

强奸幼女，行为恶劣，后果严重，清代对此惩治向为重视。如在秋审案中，乾隆将其与谋杀、故杀、拒捕、诬良致死、威逼致死、奸民悍卒聚众不法、邪术迷拐、羞忿自尽、连砍数人、殴死服制尊属重罪等重罪并列，并对刑部将此类罪由缓决改入情实很是认同，认为此类犯罪为“伦常风化所系”“情罪较重、万无可贷”。[15]再如总督那彦奏强奸幼女迟二姐案，因其并未迅即委办，致迟缓八月之久，被视“因循疲玩”，交部议处。[16]此案迟二姐被贾克行强奸已成，伊妹坤姐年仅十岁，复被贾克行诱令伊侄贾九儿强奸。嘉庆帝怒责：“此等淫凶棍徒，将良民幼女横加奸污，若不加以惩创，何以彰法纪而安良懦？”[16]又如下述强奸幼女案：生员某因苟合孀妇李氏，复奸淫李氏十二岁女孙，法官在判决中称此为“巨凶剧恶、淫纵匪类”，“奸淫孀妇已玷行止，又并乱其女孙，何其淫若老猿也？”[17]此类评价性语言，所维护的是特殊的社会伦理，即保护幼女的特殊利益。

四、清代本罪之比附

由于我国古代法律条文缺少弹性，加上我国古代没有罪刑法定的传统，也即凡有不法行为则必须要定罪。因此，我国古代在司法实践中，如有法无明文的情况，就必须要进行比附论罪。强奸幼女罪亦然，即法无明文时，将其与犯罪的行为、情节、后果等因素类似的罪名进行比较，依据最大公约数原则择取最贴近的条文来定罪。

（一）主体间比附。主体间比附是为寻求同类相比中的“人同”，如上文奸淫幼女幼童案中即为主体间比附。这种情况在清代司法中极其常见，如乾隆十四年刑部审拟廖以仪强奸十一岁幼女未成一案：因案情特殊，故法官在裁判后附请作为定例，即凡强奸十二岁以下幼女幼童未成审有确据者，发黑龙江给披甲人为奴。为何此处将幼女幼童归并？除为免两歧外，主体间相似应是主因。故薛允升按：此条原例只有强奸幼女并无幼童字样，以强奸幼童未成另有流三千里例文故也。乾隆三十二年添入幼童一项与幼女一例同科。[7]上案为性别相近之比附，如下为年龄相近之比附：吴奇绿哄诱十三岁之陈氏行奸，吴犯闻其喊痛犹恣意奸污，致陈氏死亡。审理本案的巡抚未照“因奸威逼人致死律”拟以斩监候，而以强奸十二岁以下幼女致死，照“光棍斩决例”量减为斩监候。刑部认为，虽有未协，但罪名尚属平允。[18]

此种比附在下案中更显意味：道光四年步军统领衙门咨送僧人幅山将年甫十岁之幼徒何招儿哄诱鸡奸一案中，因何招儿先经被人奸过，是该犯并非首奸之人，故法官认为似乎未便照“虽和同强”律拟以绞刑。但是，此等淫徒，若仅照僧道犯奸例，加等拟徒，未免情重法轻。“遍查律例并无鸡奸十二岁以下曾经犯奸幼童作何治罪明文，自应酌减问拟。”最终结果是：此案比依强奸十二岁以下幼童并遵照奸淫幼女“虽和同强”例，于绞监候律上量减一等，判处杖一百流三千里。[8]此案实际上是综合比附了两种罪名。再如乾隆五十四年案：杨大娃强奸九岁幼女未成，然强奸未成例内只言十二岁以下，并无另有分别十岁上下治罪明文，刑部认为，“照例拟遣，似亦止可照覆。”奉批：照办。[18]从此案的比附中，可以具体照观古代立法的特点，十岁并非清代成立本罪的适格年龄，但清律当时只有强奸十二岁幼女未成的条例，强奸十岁幼女未成如何判决，并无规定，故法官请示比附强奸十二岁幼女罪论处。实际上，强奸幼女罪的幼女适格年龄为十二岁，十岁当然适格，但因此案的“未成”没有明确条例，法官即不能自由裁量。

（二）事之比附。事之比附可视为对犯罪事实较为类似的进行比附。此类比附可参看如下三案：（一）此案中孙老乔与十三岁处女杨卯英和奸，杨喊痛即止，然杨氏此后却因阴户受伤内溃而死。依照清律并无和奸十三岁幼女致死之明文，故拟照和奸之案，“奸妇因奸情败露羞愧自尽之例问拟满徒”。[19]此案受害人虽为十三岁，并不符合本罪的适格主体，但由此可参看比附之具体情形。（二）此案中年十五岁李有新邀十二岁幼女黄覃氏和奸，黄喊痛即止，也因内溃身死。此案因没有强暴情节，故不能依强奸致死律拟斩决，也不能照强奸例拟斩监候，也就是说律无和奸“致死”十二岁幼女明文，也即是，虽然本案应以“虽和同强”论，但因为致死之后果，故不能遵强奸幼女本罪论处。此案的结果是：“应比照因奸威逼人致死律问拟斩候，方为情法之平。”[19]（三）嘉庆二十一年迟柱儿等与十二岁之迟坤姐通奸一案，因该女此前已先与迟梦龙通奸，业已破身，与犯奸妇女无异，故将迟柱儿等比照轮奸妇女已成，为从同奸例，拟以满流。[18]

（三）情之比附。情有情节、人情等复杂的含义，很难精确化，故颇有自由裁量的意味。具体情形，可参看如下案例：（一）嘉庆二十二年，贾六先与顾氏通奸，嗣见顾氏年方十二岁之幼女四姐在炕睡卧，故用手拉被摸其下身，因四姐喊嚷未成，法官“将贾六于强奸十二岁以下幼女未成拟遣例上量减一等，杖一百，徒三年”。[18]之所以如此，可能是考虑到犯罪未遂前的行为还限于猥亵，故不以强奸未成本条论处。（二）嘉庆十二年，仲林与十四岁处女章四毛和奸，导致章氏内伤身死。河南巡抚将其比照奸妇因奸情败露羞愧自尽拟流，但刑部认为不确：因章氏身死为思虑所不及，故照过失杀人律科断。[18]此案与上述“事之比附”中第一个案例极为相似，但刑部却不认同河南巡抚的判决，亦可见比附之不确定性。（三）乾隆四十一年武云诱奸十二岁刘学姐内伤身死案，该抚以因奸威逼人致死拟以斩监候具题，但刑部认为，强奸十二岁以下未致身死者即应处绞，故应照例拟绞，请旨即行正法。[18]此案本系诱奸（诱以制给衣饰），但因被害人为幼女，故以强奸论。之所以请旨即行正法，可能出于其他加重情节之考虑。（四）段四强奸王三之八岁幼女王金姐一案，段犯因王氏负痛哭泣即行中止。直督以与前例苏旺诱奸八岁幼女舍儿事同一辙，请援案减轻处罚，但刑部认为：幼女已被奸污，如宽则人知诡避，段四忍心害理，应予严惩。考虑到该犯年止十六，尚属年幼无知，又与光棍有别。刑部于此进退两难，故恭请圣裁。奉旨：依拟应斩，着监候秋后处决。[18]

（四）比附之限制。比附的前提相关度和合法性，相关度已如前述，合法性是作为参照的规则的合法性。如上述段四案中，督抚声请援引之苏旺案，“经九卿两议，题请奉旨改拟斩候者，乃皇上法外之仁，并非着为成例。”因此，不得概引。[18]也就是说虽经皇帝批准的判例，但如果不是成例则不可比附，否则即不合法。有意思的是，段四本案的效力亦是如此，此案在韩大保子鸡奸赵二保子案中曾提及：韩犯经地方审理按律问拟斩决，但在附案声明中又称该犯年仅十五，素性痴傻，希援照旧案听候部议。但乾隆认为：该犯知识已开，既能起意将赵二保子诱按行奸，岂得谓之素性痴傻？况即如各省愚夫愚妇，问拟死罪者，亦非尽皆知法。至于段四强奸幼女王金姐一案，将段四改为拟斩监候，亦因九卿议覆时，不免意存姑息。“段四当日虽经予勾，已属稍稽显戮，又岂可引以为例乎？”实际上，段四案本经乾隆批准，在此却又委责于九卿。乾隆又说：况此例亦惟直隶引之，并非各省通行者，着传谕将段四一案旧例删除。[20]此种限制虽有防止法官越权之考虑，但重要的目的还在于维护皇权，能否比附，最终还是取决于皇权，这种出尔反尔并且永无错误的权力，本身即维护了皇权的至高无上。

五、余论

强奸幼女，对幼女身心和社会伦理影响极大。幼女被强奸，本身即遭无情之痛，但此后还要无端地背负道德枷锁甚至残忍的伤害。如下案中：幼女因无知被奸，且并未成奸，但在实告父母后，被其父勒毙。[18]此种后果有其深厚的社会土壤，也就是绝非特例，因此，重惩罪犯就是被普遍接受的方式，也有其实质的威慑力。如史载：程江蛋船中有雏女年十一岁，一夕窥见其母与所欢横陈榻上，不觉欲心顿炽，比晓告母欲人梳栊，母笑其稚年无识，谕止之。然女不听，或有讦之者曰：汝知奸幼女之律乎，是欲诱我以蹈法纲也。[21]小说中反映的情况，正反映人们的日常认知。再如：有七十余岁老翁，爱邻女幼慧，胜于己出。一日因其父母奔亲戚之丧，托翁照看，该女适见幼妇与其夫欢合，闻而慕之。归与义父即该翁同榻求合，翁辞之不能。事发鸣诸官，依奸幼女者“虽和同强”律，论拟大辟。有同情者言：如果当初辩作以指试探，因喊即止，则可依强奸十二岁以下幼女未成例，改发烟瘴充军。然后再开导其父母，让其考虑到女儿名节，“将来择配，不至为人所弃”，则两全矣。[22]名节沉重，幼女何堪？

从上述案例来看，如此之多的幼女因奸内伤身死，生理上的伤害更可想而知。正因如此，清代对强奸幼女之罪犯往往打上印记：强奸十二岁以下幼女幼童未成，审有确据者，左面刺“奸犯”二字，右面刺“改发”二字。如强奸幼女致死，斩决，左面刺“凶犯”二字。[23]强奸犯“恣意宣淫”，对受害人来说“玷辱一生”。[19]故即遇有可矜情节也难宽免，如下案：案犯年甫十五，幼稚无知，地方官声请援减，刑部却以“例无量减之条”咨复。[19]

因为名节攸关，古代对于奸案十分在意罪犯的主观恶性。如下列两案：有一人便溺于路，为妇人所见，其人手指其阳物对之而笑，致该妇归而自缢。刑部以调戏虽无言语、勾引甚于手足，判处立决。另一案中一塾师偶至僻处便溺，对楼适有少女俯窗下视，师见之莞然一笑，致女子自经死。刑部认为虽无勾引威逼实情，但其心可诛，论绞决。[24]如此判决，当然不符合罪刑相适应的原则，但清代法律为何如此不通人情呢？这是因为，名节和伦理，在当时的社会无论对于女性本人还是家族的生存状态，都有至关重要的影响，更何况生理和心理皆不成熟的幼女呢？虽然，清代法律对于幼女也存在身份上的歧视，但是，其立法意旨和实践经验还是值得嘉许的，这些传承既久的经验法则，正如萨维尼所言的“民族精神”，是当代立法的重要基础。检讨近年因嫖宿幼女罪所引起的争论，如果我们注意到这些“精神”，也许很多维护此罪的论调会大有改观。

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[8]许梿.刑部比照加减成案续编[M].清道光刻本.卷28；卷28.

[9]定例全编[M].康熙54年京都荣锦堂刊本.卷36.

[10]梁恭晨.北东园笔录[M].光绪21年刻本.卷3.

[11]张廷玉.皇朝文献通考（二）[M].上海：商务印书馆，1936.6652.

[12]清宣宗成皇帝实录（二）[M].北京：中华书局，1986.135.