论行政公益诉讼中的“公益”概念

2017-04-10郑贤宇刘玉姿

社会科学家 2017年10期

郑贤宇，刘玉姿

（武汉大学　法学院，湖北　武汉　430070）

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应当督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度”，为检察机关提起行政公益诉讼提供了政策性和纲领性的支持。2015年7月1日，全国人民代表大会常务委员会发布《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称“《授权决定》”），检察机关提起行政公益诉讼进入试点阶段。最高人民检察院和最高人民法院随后分别发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称“《试点方案》”）和《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称“《实施办法》”），明确规定了行政公益诉讼的案件范围、诉讼参加人、诉前程序、诉讼提起要求、诉讼管辖等，力图实现公益诉讼检察院阶段与法院阶段的衔接。

“公益”概念是行政公益诉讼的核心，行政公益诉讼也正是因此区别于一般的行政诉讼，进而需要专门的授权试点。[1]行政公益诉讼制度的建立和规范离不开对“公益”概念的厘定，后者直接影响着原告资格、受案范围、诉讼权利与义务分配等制度细节。“公益”即“公共利益”，并非学理上的新鲜概念，相关论述早已数不胜数。尽管如此，作为一种价值理念，“公益”具有一定的变性，可能会随其所处语境而有所变化。一般性的“公益”讨论虽有助益，但更重要地是，应将之置于其所属的特定语境中。本文即以此为出发点，基于行政公益诉讼所处的宪法语境和行政法语境，试图确立一种理解行政公益诉讼之“公益”的路径，为行政公益诉讼制度设计奠定理论基础。

一、行政公益诉讼之“公益”概念的既有探讨及其缺失

界定“公益”是行政公益诉讼讨论绕不过的范畴性问题。通过梳理既有探讨，有助于初步明确“公益”的一般含义，为探寻行政公益诉讼之“公益”的特殊性提供智识资源。

“公益”讨论由来已久，就法学领域而言，尽管不乏将之嵌入特定领域的尝试，如财产征收制度，但界定努力更多集中于一般性讨论。学界对行政公益诉讼之“公益”的探讨也是一例，主要包括两种路径，即实体主义路径和程序主义路径。前者是一种解构式的探讨，通常将“公益”概念拆解为两个问题：谁之利益与何为利益，普遍援引的智识资源是德国学者的理论。[2]如洛厚德关注“谁之利益”问题，提出以地域作为公共利益判断的基础——公益是一个相关空间内关系大多数人的利益，尤其以国家的组织为单位。程序主义路径的产生以实体主义路径的不足为前景，事实上主要围绕“公共”概念，关注如何形成“公共”，进而确定“公益”，其所提供的路径是有着广泛参与的民主协商程序。[3]“公益”问题转向如何设计正当的公民参与程序，但其可操作性却存在疑问。

实体主义路径与程序主义路径并未有效缓解“公益”概念的不确定性，甚至增加了更多的解释和制度设计负担。当然，这两种路径初步揭示了“公益”概念的基本含义，但就行政公益诉讼而言，这一层面上的“公益”显然不够。作为行政公益诉讼的核心，“公益”概念虽使之不同于一般的行政诉讼，但对“公益”的解读仍然不应脱离其所在的行政法与行政诉讼法语境。

“公益”首先是一个宪法层次的概念，“宪政体制的法治国家，其法律体系内所追求的公益，最重要的决定因素便是直接由宪法所导源出的公益理念。”行政公益诉讼是宪法上公益理念的一种具体化方式，是国家为公民基本权利提供的制度性保障。宪法是行政法的直接渊源，[4]对行政公益诉讼之“公益”的理解，不仅要考虑到其所处的行政法语境，更要注意宪法层面的观照。

根据《试点方案》的规定，提起行政公益诉讼的前提之一是：“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害。”《实施办法》规定相同。该前提可以拆分为两部分：（1）行政机关违法行使职权或者不作为；（2）国家和社会公共利益受到侵害。相对而言，前者构成“公益”判断的形式标准，后者是有待进一步阐释的实质标准。行政是一种公共性活动，公共利益的需要是“国家行政机关乃至其他行政权行使主体存在的基本依据，是其行使各种行政权的最终合理性标准，是行政权介入私人领域的最为根本的合理性理由。”[5]通常而言，部分可以由形式标准直接推导出实质标准，但只有具备一定的充分性，才能进入诉讼程序，因此，人民检察院和人民法院还需要借助实质标准强化对能够进入诉讼程序的“公益”的界定。从宪法与行政法的关系来看，这种实质标准可以具体化为基本权利与国家任务两项。

二、行政公益诉讼之“公益”厘定的形式标准

法律的目的是实现公益，“公共利益是包括私法在内任何法律的追求目标，因为法律作为一种由公权力产生的统治社会的公器，必然以公共利益为归属。”[6]违背法律意味着侵害公共利益，这尤其适用于行政法领域，因为“作为公共权力的行政权，其合法运行本身就是一种公共利益”。[7]就行政公益诉讼之“公益”而言，可以从两个角度考察：1.公共利益的具体内容仰赖立法形成；2.行政法的公共利益属性。

1.“公益”内容有赖立法形成

从宪法的根本法地位出发，宪法上关于国家权力和基本权利的规定通常具有原则性和纲领性，需借助立法的途径加以实施。就基本权利而言，立法主要发挥两种功能：一是对基本权利加以必要限制；二是形成基本权利之内容。前者旨在解决基本权利之间、基本权利与公共利益之间的冲突问题；后者源于对基本权利规范适用方式的考量，立法途径不仅有助于克服直接适用基本权利规范的消极影响，也有助于通过民主程序实现人民的动态联结，[8]进而在坚持基本权利宪法观念的前提下，促进其内容与适用的与时俱进。经由立法途径，两项功能相结合，基本权利的内容和限度得以确立，宪法规范得到实施。诸如我国宪法第十三条财产权条款就仰赖立法之功能，财产权的保护以法律规定实施，财产权的征收征用依据法律规定展开。作为具有宪法位阶的概念，公共利益自不例外，以法律来达成之宪法的价值，是公益内容具体化的最寻常及最有效的方式。在以宪法为基础规范的国内法律秩序中，宪法不仅是行政法律规范的效力来源，也是其内容依据。反过来，从行政法到宪法，由于行政法与宪法作为公法的同一性，与其他法律部门相比，其更直接地将宪法中的价值理念具体化——宪法层次的“公益”理念将在行政法层面上得到最全然的呈现。行政法对宪法上“公益”理念的具体化方式可以是直接的，如具体列举公共利益事项，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条；也可以是间接的，如围绕公共利益内容确立相应的法律秩序，如《土地管理法》、《环境保护法》等。行政公益诉讼也是行政法律规范对宪法上“公益”理念的一种具体化。根据《立法法》的规定，诉讼制度属于法律保留的范畴，即通常而言只能由法律作出规定。作为一般行政诉讼的例外形态，行政公益诉讼应具有法定性。根据《授权决定》渐次展开行政公益诉讼试点工作，即是源于此。

由立法对宪法层次的“公益”理念具体化，其正当性在于立法程序的民主性。部分学者也正因此诉诸程序主义路径来界定“公益”概念。尤其在利益日渐多元的当下中国，程序主义路径有其合理性。问题在于，“公益”争议通常并非发生于立法阶段，而是在行政实现或司法适用阶段。而且立法层面虽然确立了基本的“公益”法律秩序，但并不意味着法律适用者将一劳永逸——即使是作为具体化行动的立法活动也无法完全克服“公益”概念的不确定性，行政主体仍然可能有宽泛的自由裁量权，这就需要实质标准予以加持。尤其当“公益”争议进入诉讼阶段后，审判机关更需要实质标准来做利益衡量。

2.行政法的公共利益属性

在20世纪末以降的行政法理论基础论争中，各种理论层出不穷，尽管最终平衡论成为主流，但其他理论对于理解行政法裨益甚多。其中由叶必丰教授提出的公共利益本位论，有助于对行政公益诉讼之“公益”概念的理解。因为尽管理论基础有所纷争，但公共利益对于行政法的核心性或者说行政法的公共利益属性毋庸置疑。[9]公共利益本位论认为，“法决定利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段；公共利益和个人利益是一组对立统一的矛盾，而公共利益是该矛盾体的主要方面，决定着该矛盾的性质、内容和发展方向，行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。”[10]论者进而将公共利益与个人利益的这种关系加以具象化，其在主体上表现为行政主体与行政相对人（公民、法人或其他社会组织）之间的关系。[11]这种观点遭到部分学者的批判，因为“行政主体与相对人之间的关系就显然不能直接等同于公共利益与个人利益之间的关系，因为代表者可能‘腐化’，从而并不真正代表公共利益。”[12]行政主体与公共利益的关系不同于个人与自身利益的关系，前者只是代表与被代表的关系，并不存在直接的同一性。更何况，行政主体也会有自身的利益——行政利益，行政公益诉讼之所以存在，也正是因为作为公共利益代表者的行政主体违法作为或不作为，导致公共利益遭受损害。那么在行政法语境下，公共利益的载体是什么？从行政主体的行政活动必须接受法院的合法性审查，以及行政法的合法性基本原则——法律优先原则与法律保留原则来看，行政法律规范是公共利益的更为恰当的载体。自然而然地，具有监督管理职责的行政主体违法行使职权或者不作为，即违反行政法律秩序构成行政公益诉讼之“公益”判断的形式标准。

公共利益与个人利益的关系是公共利益本位论的根基所在，但公共利益本位论更多地强调公共利益作为矛盾的主要方面，忽视了行政法保护公民合法权益的重要面向。如果说行政法律规范才是公共利益的载体，那么当法院审查行政行为的合法性时，如果行政行为被确认违法，那么个人利益与行政法律规范所承载的公共利益一致甚至同构，反之，这种个人利益很可能直接违法且与公共利益冲突。在诸多行政法律规范中，维护公共利益或行政法律秩序与保障公民合法权益均被规定为立法目的；理论上通常也将保障公民合法权益作为行政法的首要目的对待。[13]公共利益本位论如果要取得规范上和道德上的正当性，就必须重新解释公共利益与个人利益之间的关系。有学者进一步修正了公共利益本位论，通过证明公共利益与个人利益的一致性关系，重构了公共利益本位论的正当性基础——只有在公共利益与个人利益具有一致性的范围内，公共利益本位论才能成立。这种一致性关系表现在如下几个方面：（1）保障个人利益的安全；（2）法治本身；（3）国家功能与个人权利的双向扩展。公共利益与个人利益的一致性关系不仅表明了将行政公益诉讼纳入行政诉讼体系的正当性，也从公共与个人关系层面开辟了理解“公益”概念的途径。

《授权决定》以及《试点方案》均强调公益诉讼是检察机关履行法律监督职能的体现。在行政公益诉讼中，法律监督之“法律”主要指行政法律规范。基于行政法律规范的公共利益属性，行政公益诉讼这一法律监督方式所针对的首先是具有行政管理职责的行政主体违法行使职权或不作为，这正是行政公益诉讼之“公益”判断的形式标准。

三、行政公益诉讼之“公益”厘定的实质标准

宪法层次的“公益”理念仰赖立法形成，这构成形式标准得以确立的前提之一，但立法机关并不享有“公益”内容的最终决定权，继而还需要行政和司法之作为，在规范、实践、价值之间目光流转，根据语境将“公益”内容加以特定化。余军教授提出“价值填充和类型化+个案利益衡量”的“公益”概念论证方法——由一般到特殊，逐渐确定属于某个语境的“公益”内容，[14]即包含了此种意味。因而，形式标准与实质标准之间很可能并无明确地界限，反而相互蕴含，互为体现。

尽管无论公法，还是私法，法律制定的目的在于公共利益，但公法作为第一次的国家法，[15]更为直接地体现了国家法的公共利益追求。行政法的基本结构为行政主体相对于行政相对人，或者说行政权相对于公民合法权益，这实际上是对宪法中的基本关系——国家权力与基本权利的直接复制和具体化。从公共利益的法律目的地位来看，无论是行政权力，还是公民合法权益，其分配与制约都离不开“公益”考量。那么由宪法向下观照，“公益”内容正表现为基本权利和与国家权力相对应的国家任务。

1.基本权利

基本权利与公共利益的关系可以概括为两点：一方面，公共利益构成国家权力限制基本权利的正当理由；另一方面，保障基本权利为公共利益之必然要求。在第一种情况下，作为限制理由的公共利益之蕴意在于国家所保障的基本权利应当是公共利益划定范围内的基本权利，通常指涉一种个案语境，往往因为个人的权利或权益保护请求权而进入司法程序，涉及对公共利益与个人利益的衡量，从而更多地表现了基本权利的主观权利性质，而对应于基本权利的防御权功能和受益权功能。在个案审查中，法院通常需要运用比例原则确保行政主体所采用的手段是符合公共利益目的的、是必要的、均衡的。在第二种情况下，基本权利构成公共利益之内容，反映了基本权利的客观法性质，是一种宏观的、整体性的视角。由是，除了防御权和受益权功能外，基于客观法的性质，基本权利还具备客观价值秩序功能，其“要求国家应当运用一切可能的和必要的手段来促成基本权利的实现”，[16]即国家负有保护基本权利的义务。围绕基本权利所建立的客观价值秩序，可以是整体意义上的，即基本权利体系整体而言构成客观价值秩序，也可以是个别意义上的，即每一项基本权利都意味着一种客观价值秩序。这种客观价值秩序主要表现在三个方面：制度保障、组织和程序保障以及防止第三人侵害基本权利，而行政公益诉讼主要是国家为保障基本权利提供的制度保障。

问题在于，基本权利的双重性质是否导致公共利益自身的悖论？或者说公共利益的双重角色何以可能？主观权利性质与客观法性质间的关系可以类比于个人法益与集体法益，“主观权利与客观法的区分可以理解为：当基本权利涉及的是个人的生活、个人的利益时，所体现的就是主观权利的侧面；当基本权利涉及的是社会共同体的整体法益或者公共利益时，所体现的就是客观法的侧面。”[16]一方面是个人视角——基本权利保障权利主体的主观权利，另一方面是整体视角——基本权利奠定社会整体的价值基础，[17]从个人到整体，这种双重性处于不同时空和层面，不仅得以可能，而且首先，基本权利的客观价值秩序功能补充和强化了主权权利功能；其次，反过来，基本权利的客观价值秩序功能也是新的主观权利的“助产士”——“客观规则正是主观权利的前提和基础，一旦客观规则被确立，相应的总会有新的主观权利产生，而客观规则在一般情况下，最终也都会转化为主观权利。”[18]从主观权利到客观价值秩序，再从客观价值秩序到主观权利，个人的基本权利从权利向制度过渡，而客观法本身也可能再主观化，这种转化进而表明了公共利益与个人利益之间的一致性。

相应地在行政法语境中，行政主体只能基于公共利益理由限制公民合法权益，且行政主体应当保障公民的合法权益。围绕公民合法权益保障所确立的行政法律秩序本身即是公共利益的体现，其所应蕴含的基本权利理念正是形式标准力有不逮时，应当予以填充的价值内容。行政公益诉讼之“公益”莫不如是，尤其与基本权利的客观价值秩序功能相关。有学者将行政公益诉讼所对应的基本权利框定为权利救济基本权，虽有道理——行政公益诉讼作为一种权益救济途径而存在，但却有失偏颇。且不说权利救济基本权或者说获得权利救济的权利“可视为宪法权利为了自我保障而衍生出来的一种权利”，[19]如果不确认这种权利救济基本权所旨在救济的基本权利，那么以权利救济基本权的客观价值秩序功能作为行政公益诉讼的根基，可能更多地揭示的是为什么通过“诉讼”方式，而对于理解“公益”概念仍然助益不多。诚如前文所述，不仅仅是基本权利整体构筑了客观价值秩序，每项基本权利本身也都意味着一种客观价值秩序，这些都构成了公共利益的基本内容。公共利益具有一种整体性的特征，不与特定个人相勾连。当行政机关违法行使职权或者不作为，侵害公共利益时，也就无法通过一般的行政诉讼获得救济，行政公益诉讼由此而来。

除此之外，还有学者基于“无权利即无救济”的观念，追溯行政公益诉讼所旨在救济的“权利”，其所框定的权利主要与第二代和第三代人权有关。根据卡雷尔·瓦萨克的划分，第一代人权指的是公民权利和政治权利，形成于美国和法国大革命时期；第二代人权指的是经济、社会及文化权利，形成于俄国革命时期；第三代人权指的是和平权、环境权和发展权，形成于全球化时代。李步云教授将“集体人权”区分为国内集体人权和国际集体人权，囊括了第二代与第三代人权。[20]以这种观念为根基所构筑的行政公益诉讼制度，其尤为典型的例证是以环境权为基础的环境公益诉讼与以弱势群体权利为基础的保护弱势群体的公益诉讼。从权利主体的角度看，第一代人权关注作为个体的公民个人；第二代人权关注社会中的个人，开始对第一代人权作一些集体主义式的修正；第三代人权关注处于全球连带关系中的个人，其超越了第一代与第二代人权所存在的国内范围，强调由个人组成的国家、民族整体在全球社会中的地位，具有浓厚的集体主义色彩。三者之间虽然具有形式上的时间先后关系，但内容上却具有根本意义上的一致性。从三代人权的权利主体关系来看，这些“集体人权”本源仍然在于公民个人所享有的基本权利，事实上可以经由解释从公民个人的基本权利中推导出来，以特定概念区分的原因部分在于其所处的社会经济乃至全球化语境，以及人权保护实效的需要。

从基本权利的双重性质及其关系出发，公共利益与个人利益具有宏观上的一致性和微观上的差异性。然而，公共利益本身具有层次性，而且在个案中对公共利益与个人利益的衡量，最终也是为了实现更高层次的公共利益。可以说，公共利益与个人利益在最终意义上是一致的，这也就为行政公益诉讼的正当性提供了理由。值的注意的是，公共利益一方面与基本权利关联，另一方面与国家权力相关，在作为基本权利限制的同时，反过来则是国家权力据以行使的正当理由。事实上，依赖于国家权力实现的国家任务同样是公共利益的重要内容。

2.国家任务

社会契约论强调人类社会的整体性，认为正是因为公意之达成，政府或国家才得以存在，维护公共利益则是政府能够行使人民所让渡的权利的正当理由。经由社会契约，公共利益成为“事物和人的一种存在状态，对于社会治理体系而言，它就是本质。作为一种价值理念，公共利益由人类纯粹喜恶之取舍升华为规范国家制度及国家行为之目的所在。”[21]政府权力行使的目的即为达成相应的国家任务，国家任务构成公共利益的主要内容之一。在无法界定“公益”之“公共”的情况下，政府或国家是典型的“公共”代表者。“公共利益”就是指政府可以做的事情。在纽曼对公共利益的界定中，作为最重要的一种类型，客观公益指的正是国家任务，其尤其仰赖行政主体以合乎目的的方式达成公共利益需要。尽管行政主体与公共利益之间并不像个人与其自身利益之间存在强一致性，但相对于其他主体，由于其自身的强公共性，行政主体通过履行国家任务更能实现公共利益。行政主体的公共性一方面根植于行政主体的权力来源——行政权“是政府为实现公共利益的目标而进行活动的工具，它来源于人民，是人民将自己固有权利的一部分让渡的结果，是人民权利的派生物”；[22]另一方面则呈现为其所从事的活动以公共性为根本特征——“公共性是行政的生命力所在，是其存在价值所在；没有公共性，就没有行政。”[23]正是因为公共性特征，行政才能够以其直接性、执行性和主动性区别于立法和司法，成为国家任务实施的主要表现。

不同的时代，国家任务有所不同，公共利益内容也会发生变化。公共利益的动态性直接体现为行政活动的历史变迁——从“守夜人式国家”到“行政国家”，再到新自由主义理念下的行政。国家行为辅助原则渐受认可，强调行政主体的介入以社会上的个人或组织凭借自己的努力无法获得其利益，且因之导致公共利益无法实现为前提。国内以“政府购买公共服务”为典型，行政改革尤其表现为自上而下的放权，正是国家行为辅助原则的具体适用。国家行为辅助原则有助于防范行政权力的恣意运用，强化了作为代表者的行政主体与作为被代表者的公共利益之间的一致性，同时也从另一个角度反映了公共利益与个人利益的一致性关系。

国家行为辅助原则意味着，公共利益的达成也可以通过国家任务以外的途径实现。有学者将这种关系表述为公共任务与国家任务的关系——国家任务构成公共任务的内容但并非其唯一内容，进而根据公共利益的重要性程度及其对应的国家权力的介入程度，从弱到强将公共任务划分为六个等级，其中属于国家任务的范畴是第五等级和第六等级。第五等级指的是公私合作的情况，其条件是社会中的个人或组织无法完全胜任某一具有重大公共利益的任务而国家又不必完全接管该任务，从而一部分公共任务转化为国家任务；第六等级完全属于国家任务，其前提条件是“社会个体或团体无法或不愿接管的具有重大意义的公共任务须由国家完全接管”。[24]

在行政公益诉讼中，“公益”主要指的是国家任务，而非普遍的公共任务，从而限定了能够进入行政公益诉讼的“公益”事项范围。其部分原因也在于形式标准，即只有当行政主体违法行使职权或者不作为导致公共利益受到侵害时，检察机关才可能启动行政公益诉讼。国家任务标准与基本权利标准之间并非截然分离。国家任务的实现以国家权力为手段，国家权力的行使应当被框定于基本权利体系所确立的法秩序中，这要求国家任务应随公民实现基本权利的需求而不断变化。但无论如何，在利益多元化、公共利益实现主体多元化的现代社会，国家仍然是公共利益的主要实现者，就此而言，行政公益诉讼作为基本权利客观价值秩序的重要组成部分，其价值与意义更为凸显。

四、结语：“公益”厘定对行政公益诉讼制度的影响

“公益”概念的厘定有助于化解对行政公益诉讼的部分质疑，尤其是有学者认为行政公益诉讼与行政诉讼的目的相冲突。[25]根据现行《行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼的目的依次可以分解为三部分：（1）保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议；（2）保护公民、法人和其他组织的合法权益；（3）监督行政机关依法行使职权。理论上通常认为第一项为行政诉讼法与其他诉讼法相同的目的，并未体现行政诉讼制度的特殊性，似乎不足置喙，分歧主要在于第二项与第三项何者才是行政诉讼法的真正目的。从行政诉讼目的理论的发展来看，这经历了从监督行政职权依法行使到保护公民、法人和其他组织的合法权益的转变。问题仍然在于如何安排三项子目的之间的关系。合理的解释是，解决行政争议是初级目的；监督行政机关依法行使职权是中级目的；保护公民、法人和其他组织的合法权益是根本目的。[26]前两者相对于根本目的，都具有一定的手段性。行政公益诉讼所面临的质疑主要在于其维护公共利益的目的是否与行政诉讼的根本目的相悖。答案当然是否定的。从形式标准的论证来看，维护公共利益反过来意味着维护行政法治，也即监督行政机关依法行使行政职权，这构成实现根本目的的手段性目的。从基本权利的论证来看，基本权利构成公共利益的实质内容之一，其所具有的客观价值秩序功能直接表现为公共利益，而尤其基于客观价值秩序功能的主观化，即通过运用诸如诉讼制度等出于保障基本权利所建立的制度和程序来救济个人权利，维护公共利益就意味着保障公民、法人和其他组织的合法权益。从国家任务的论证来看，国家任务的正当性基础在于宪法、法律授权，但诚如芦部信喜所言，“这种组织规范、授权规范并不构成宪法的核心，是为了效力于更为基本的规范，即作为自由之规范的人权规范而存在的”，作为公共利益之内容的国家任务最终也不过是为了保障公民、法人和其他组织的合法权益。因此，从目的角度看，行政公益诉讼与既有行政诉讼制度具有高度一致性。综上，从以行政法律秩序的安定性为内容的形式标准到以基本权利和国家任务为内容的实质标准，两项标准之间递进相关，最终框定能够进入行政公益诉讼的“公益”事项范围，可对行政公益诉讼实践提供有效的指引。

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