科学证据的主观性及其法律规制

(中国政法大学证据科学研究院 北京 100088)

科学证据的主观性及其法律规制

郭佳音

(中国政法大学证据科学研究院 北京 100088)

学界对科学证据的主观性与客观性一直争论不休，我国在2012年刑事诉讼法的修改中将法定证据种类中的鉴定结论修改为鉴定意见，体现了立法者对科学证据性质的重构。科学证据在性质上与任何证据一样，都是主观性与客观性的统一，并不必然具有客观真实性。因此，法律需从科学证据的生成程序和审判活动中法院对科学证据可采性可靠性的审查上对科学证据的主观性加以必要的法律规制，防止科学证据的滥用甚至失真。

科学证据；鉴定意见；主观性

一、科学证据的主观性

(一)科学证据是言词证据

在我国，广义的科学证据包括鉴定意见、运用科学技术取得的实物证据以及电子证据等，其外延较为宽泛。而狭义的科学证据一般不包含物证，仅指鉴定人运用科学技术或者专门知识，对诉讼中所涉及的专门性问题通过分析判断所形成的鉴别意见。

科学证据常常以书面形式作为载体，从证据的表现形式看与书证有相似之处。而且在中国的法庭审判中，鉴定意见往往都是以书面方式加以展示并接受双方质证的。但是我们应当看到，死刑案件证据规定指出：“法院对鉴定意见有疑问的，可以通知鉴定人出庭作证”。既然要求鉴定人出庭作证，那么出庭提供口头陈述的鉴定人在庭审中的口头陈述就属于言词证据。而且，证据的固定方式并不决定其证据性质和种类。鉴定意见虽然以书面形式为载体，但事实上并不是书证。正如我国司法实践中大量存在的被告人向法庭提交的书面供述和辩解仍然是被告人的供述和辩解而不是书证，证人的书面证词仍然是证人证言而非书证。同理，鉴定意见以书面为载体固定并不影响其言词证据的性质。

因此，我们应该看到科学证据属于意见性证言的范畴，是言词证据的一种。尽管它是建立在“科学原则和方法”基础之上，但是“科学原则和方法”需要人的解释和判断，这种判断不可避免地受到专家本人的科学流派、价值偏好、文化背景、经验等因素的影响。科学证据是鉴定人的判断意见，即使鉴定人是以最纯粹的科学精神的动机提出来的， 它也是人的证言，具有所有处于这种法律地位的人可能具有的一切弱点。

(二)科学证据内在包含主观性

科学并非仅凭表象或数据而不加任何主观评断就能得出正确结论，表象和数据仅是主观评断的依据，而主观评断才是最终结论的关键所在。比如医生看病, 同一名病人在不同的医生面前可能会得到不同的诊断结果；再比如“测谎”，不同操作者面对相同的测试指标可能会得出完全相反的结论。之所以如此，主要在于“人”，在于人的主观思维。

由于人的主观思维的介入，科学证据中的推理过程可能存在错误。在证明构成上，科学证据是结合了普遍定理和解释条件对于待解释现象进行的推论，因而科学证据属于推论性证据。这种推论的过程，亨普尔和奥本海姆早在1945年就提出了著名的“亨—奥”模式，即“根据什么原始条件及什么规律出现了事态E。回答是，以原始条件Aj为前提，结合普遍定律Gi，可以引申出对事态E的解释”。因此保证科学解释客观性的条件应当由以下四个部分构成: (1)推论条件，即要从解释的现象到解释条件的推论必须正确；(2)定律条件，解释条件必须至少含有一条普遍定律；(3)特征条件，解释条件必须带有经验内容；(4)真理条件，组成解释条件的句子必须真实。由此，在科学理论正确的前提下，如果在结合案件事实进行推论过程中出现错误，也会导致结论有失客观性。美国学者在2002 年发表的一项研究中也指出，绝大部分的科学专家在进行科学分析的五个阶段中都会受到偏见的影响，并且这些偏见的产生既非出于故意也非出于欺骗。

除了鉴定人无意之中的推理错误外，在鉴定活动中，鉴定人自身也往往带有各种主观性因素。人的意识具有复杂的结构，鉴定人在鉴定活动中并非仅以自己抽象的感觉和思维进行认识活动，应该承认鉴定人非理性因素对鉴定的影响，如鉴定人的资格和水平，从而认识到鉴定的局限性。有时还应当考虑鉴定人主观上可能受到偏见和利害关系的影响，这甚至与鉴定人的品格有关。

(三)科学证据的主观性在实践中的体现

法医临床鉴定中对损伤程度的鉴定是法医工作的一项重要工作内容，鉴定的意见往往是追究加害人刑事责任的一项重要证据，特别是区分轻伤与轻微伤的鉴定，是确定罪与非罪的界限。鉴定损伤程度受到多因素的影响，如鉴定的时机、医疗因素的介入、伤者自身疾病、伤者自诉被加害的经过等，其中医疗因素、伤者自身疾病是有客观表现的，较为稳定。而伤者自诉被加害的经过的言词材料，往往受伤者为加重加害人责任的影响，存在夸大、虚假的情况，需要法医在鉴定活动中加以鉴别其诉说的真实性有多大。对于侦查机关询问、讯问的与案件相关的言词证据，法医在鉴定活动中是否应该釆信？如果采信应该如何把握参考的度，应当如何充分的利用言词证据，以求做出公平、公正的法医损伤程度的鉴定，都需要介入人的经验，这就不可避免的使损伤程度鉴定包含了鉴定人的主观性。

笔迹检验的对象是多种书写文件上的笔迹。它是通过两部分笔迹之间的比较鉴别，从而确定是否为同—人笔迹的一项专门技术。笔迹检验最为关键的是对笔迹特征的认识、选择、比对、分析，以及综合评判。从这个角度来讲，笔迹检验多依赖于鉴定人的专业技术水平和职业经验，主观因素占的比例很大。因此，在笔迹鉴定过程中鉴定人的感性多于理性，经验多于理论，更多的是依靠其自身的主观经验在做判断，这也最终导致不同的鉴定人依据自身阅历和经验积累会对同样一份检材作出不同的鉴定结论。

二、科学证据主观性的法律规制

科学证据是主观与客观的统一，科学证据的灵魂是其客观方面即科学性。因此必须限制科学证据包含的主观性因素。笔者认为，应主要通过法律规制科学证据的制作主体生成过程，应用的原理、方法等方面，最终落实到庭审中的有效的质证和法官自主地审查、判断、认证，使司法证明中的科学证据能够真正发挥其科学性，防止科学证据的主观性泛滥造成科学证据的失真。

(一)确保生成过程的标准化与方法的科学性

法官在审判实践中对每个具体证据的认定，主要解决的问题就是该证据是否真实，是否可靠”，所以，应当以过程的标准化和方法的科学性为主要标准，限制科学证据中介入不适当的主观因素。

1. 在鉴定机构上，要审查鉴定机构的实验室管理是否实行认证认可、质量控制，或者其管理是否规范，检材信息有无可能受到污染。

2. 在鉴定人上，审查鉴定人的知识结构与鉴定事项要求的知识范围是否相一致；审查鉴定人的受训情况、工作经历、技术职称、从事鉴定时间、以往鉴定数量、鉴定意见被采信情况;审查鉴定人是否保存中立、是否存在偏见、鉴定人的动机等。

3. 在鉴定原理和方法上，审查鉴定原理和方法的有效性和可重复性，是否适用于案件争议的专门问题，如果科学证据依赖的原理和方法不适用于案件中的专门问题，原理和方法与最终的结论之间存在分析上的空白，那么鉴定意见就不具有可靠性。

4. 在鉴定文书上，审查鉴定书的论证部分是否具有逻辑性，以及所依赖的数据或者资料是否充分，能否合理地得出鉴定意见。

(二)建立科学证据的审查标准

规范科学证据的使用，证据法上早有经验的总结。例如，美国通过弗赖伊(Frye)案确立了科学证据的“普遍接受标准”，后来又在多伯特(Daubert)案中阐释了法官“守门员”的角色，并把接收科学证据的标准修正为：科学理论的可检验性；科学理论是否已经公开出版，并经过同行的审查；科学理论已知的或潜在的错误率；在科学团体中的普遍接受程度。美国《联邦证据规则》702条不仅仅将Daubert、Kumho等案件的精神法典化，而且采用了更加严格的标准，即要求有关技术在特定案件中的适当运用。在美国联邦法院，专家证言的采纳必须达到三个标准：第一，证言基于充足的事实或数据，即专家对其证言有足够的铺垫；第二，证言是可靠的原理和方法的产物，即专家证人的方法应当具有可靠性；第三，证人将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。在可采性审查的基础上，证据法体系中还包含了一套证据保管链制度、专家证人出庭制度、交叉询问制度、补强证据规则，把科学证据约束在“科学证明”的藩篱中。

我国尚未建立起针对科学证据的可靠性审查标准，证据的保管链条审查也并不严格，法官在司法过程中对科学证据存在盲目遵从的现象。尤其是司法精神病鉴定这类对于被告人的定罪量刑具有决定性作用的科学证据，包含着大量鉴定人员的主观经验因素，而其准确性与可靠性直接影响着案件的最终判决，关键性不言而喻。由于法官普遍不愿也无力承担对科学证据的实质性审查的责任，科学证据中包含的主观性往往无法得到有效的司法审查和法律规制。

(三)质证与认证的实质化

在实践中，尽管法官明确知道科学证据存在主观性可能出现错误和滥用，法律也赋予他们对鉴定意见等科学证据进行形式审查和实质审查的责任。但法官在实务中却大多仅对科学证据进行程序性审查，很少进行实质审查。法官们在审查认证科学证据方面存在着知与行的差距，不能做到知行同一。在实践运作中，鉴定人的角色由法官的仆人变成了法官的主人，大陆法系证据法所奉行的自由心证证据制度不得不被重新认识。

在实务工作中, 法官往往仅通过审查鉴定对象、鉴定启动程序、鉴定资料保全程序、鉴定委托与受理、鉴定人回避、鉴定文书规范等程序性问题是否合法来决定鉴定意见的。经审查，如果认为这些程序没有问题，法官就把鉴定结论当作科学证据直接采用；如果案件中有多份有争议的鉴定结论，法官就遵循若干“优先采用”的潜规则。常林教授称之为“法定证明力僵化症”，主要“临床表现”包括：首先，少数遵从多数原则，又被称为“鉴定意见数量多少比对原则”。法官通过多次启动司法鉴定，直至奇数(2k+1)次止；将结果分成两组(通常会出现不同的两种结果，偶有三种结果)；法官采信数量更多的一组鉴定意见，作为定案依据。其次，机构行政等级原则，又被称为“鉴定机构印章大小比对原则”。多次鉴定重复鉴定的乱象大大冲击了鉴定意见的科学性与可信性。

法官不对某一具体鉴定的科学原理、操作方法和结论论证进行实质审查的原因，主要有两个方面：第一，由于专家辅助人制度尚不完善，法官缺乏实质审查所需要的专业知识，无力审查实质性问题。第二，法官往往在审判中以鉴定意见来推卸责任，将鉴定人强行推上科学审判官的风口浪尖之上。即使鉴定结论错了，那也是鉴定部门的事，跟自己无关。尤其是在当事人上访比较严重的地区，法官更不愿针对鉴定意见发表实质性看法，以避免当事人抓住所谓把柄上访申诉，给自己的工作带来麻烦。这就变相的造成了科学证据的主观性无法得到司法审查和规制。

笔者认为，对于科学证据的质证，鉴定人在庭审中首先需要正面陈述其鉴定意见的内容及其形成过程，更重要的是回答、解释鉴定意见不利方提出的质疑，或者对自己的鉴定意见予以进一步说明。在诉讼中鉴定人回应围绕鉴定意见依据的科学原理、方法，鉴定的具体操作过程、检验结果的质疑，对于争议、纠纷的解决更为关键，否则，由鉴定人出庭而不是由举证方宣读鉴定意见就丧失了其应有的意义。因此，如果在法庭上对于鉴定意见的质证能够切中要害地质疑鉴定意见的核心和实质，就有利于鉴定人就其质疑予以解释、说明。更重要的是，鉴定人需要尽可能用清晰和简化的语言进行解释和说明以说服裁判者，令其形成可靠心证，进而最终采信其鉴定意见。而对于外行的法官和律师，显然难以在质证中切中要害地质疑鉴定意见的核心和实质，从这种意义上，笔者认为鉴定人出庭和聘请专家辅助人应当互为前提。一旦鉴定人出庭作证，就相应有专家辅助人能够对鉴定意见切中要害地质证。

三、结语

总而言之，虽然科学证据不可避免的包含主观性因素，但是无论从结果的真实性还是程序的公正性而言，科学证据都有着显著的优势。法官应做好进入科学证据时代的准备，有效的利用科学手段查明案件事实，自主的审查判断科学证据，防止科学证据主观性泛滥，还原其科学的本来面目。正如何家弘教授所言，证据永远是真伪混杂，只有用客观的方法才能检验证据的真伪。科学证据同样也不例外。因此，法院应慎重对待诉讼中的科学证据，法官应成守望者，清醒地看到科学证据光明之下的阴影，用公正、合理的证据规则才能驱除司法的阴霾，让科学证据的运用回归理性，与其它证据携手共同维护司法的公正。

[1]波塞尔, 李文潮. 科学:什么是科学[M]. 三联书店上海分店, 2002.

[2]常林. 论法医学鉴定意见与案情的关系[J]. 证据科学, 2007, 14(4):311-315.

[3]苏曼曼. 浅谈笔迹检验中鉴定人的主观思维正确发挥[J]. 价值工程, 2011, 30(32):282-284.

[4]房保国. 科学证据的失真与防范[J]. 兰州大学学报(社会科学版), 2012, 40(5):107-113.

[5]达马什卡. 漂移的证据法[M]. 中国政法大学出版社, 2003.

[6]刘建华. 让科学证据走下神坛[J]. 中国司法鉴定, 2011(5):15-18.

郭佳音(1993.03-)，男，汉族，北京人，中国政法大学证据科学研究院，硕士研究生，研究方向证据法学。