政府承认的性质及其所适用的原则

罗国强

(武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072)

政府承认的性质及其所适用的原则

罗国强

(武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072)

政府的承认是指当国家领土没有发生变更,而其政府出现新旧更迭的时候,所出现的对政府的承认的问题,其与国家承认既有区别又有联系。承认的性质应当以宣告说为主,而以构成说为辅。承认奠定建交的基础、确认国家的权利义务并撤销对旧政府的承认,承认的效果溯及既往,这与“法不溯及既往”的基本原则不相矛盾。有效统治是政府承认所适用的首要原则,其中有效控制、稳定性和独立性是构成政府的一般标准和要素。新政府要获得国际承认,不仅要实现有效统治,而且应当不违反体现在国际条约、国际习惯和强行法中的国际法基本原则和国际人道主义法。不承认的条件仅仅指,国家承担了某种不得承认某些实体为国际法主体的条约法上的义务。

政府承认;有效统治;合法性;不承认

一 政府承认的界定

政府承认是国际法上的一个传统问题,属于国际法上的承认的一种类型。

所谓国际法上的承认,是指国家对于一个新的主权者,即新国家或新政府的出现以某种形式表示接受的行为。承认无论是基于其法律效果还是基于其主要功能,都算得上是国际法作为与国际政治相区别的一个部门的实质构成部分。[1]preface国际法上的承认,可以有多种分类方式,如果按照被承认的对象来区分,则可以分为对国家的承认和对政府的承认。

其中,对国家承认,是指由于领土变更(合并、独立、分离、分立等)导致新国家建立而产生的承认问题;对政府的承认,则是指当国家领土没有发生变更,而其政府出现新旧更迭的时候,所出现的对政府的承认的问题。

政府承认与国家承认,既有联系又有区别。其联系方面表现在:国家作为拟制人必须通过机构来运行,国家通过且仅通过政府行事;[2]因此当新国家产生时总是同时建立新政府,承认了新国家同时也就承认了新政府,反之,承认了新国家的政府,当然也就承认了它所代表的新国家。基于这种宽泛的、广义上的联系,在国际关系不甚复杂的时期,两者之间的差异时常被忽略或者被模糊处理。因此,在17世纪国际法学者格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)等人的论著中,政府的更迭与国家主权的变更并未被区分;直到18世纪国际法学者法泰尔(Vattel)、马尔顿(Martens)等人的论著中,才开始对有关范畴做出区分(如条约被分为代表政府订立的和代表国家订立的)。[3]即便到了现代,这种联系仍然存在。正如有学者所指出的,国家以政府为媒介,不承认政府实质上就是不承认国家及其权利。[1]4这充分说明,从国际政治操作的角度上来看,政府承认与国家承认的工具效应是相通的。

然而,在严格的法律意义上,政府毕竟不同于国家,政府的更迭与国家领土主权的变化也有差异。国家承认问题发生在因领土变更而导致新国家建立的场合,而政府承认问题发生在政权更迭的场合,这种政权更迭有可能与新国家的建立同时出现,也可能在国家领土不变的情况下单独出现;在前一种情况下,政府承认与继承问题将被国家承认与继承问题所涵盖和吸收,从而无须专门讨论,只有在后一种情况下,政府承认与继承问题才会被单独拿出来作专门讨论。因此,现代国际法上专门讨论政府承认与继承问题的时候,是在后一种情况之下取其狭义,即仅讨论国家领土主权不变而政府更迭所产生的问题。由此,严格说来,政府承认与国家承认就属于不同的法律范畴,在既存国家仅仅发生政府更迭而无领土主权变更(即国家这个拟制人没有变化但是代表国家行事的机构发生变化)的情况下,只发生对新政府的承认,而不发生对国家的承认。[4]77

政府的新旧更替,一般有两种原因:一种是依据宪法进行的正常政府更替,如美国总统选举、英国议会选举,都是依据该国宪法所进行的政府改选行为;另一种是通过非宪法的方式夺取政权,如暴力革命、军事政变,都是非常规的政权夺取方式。在第一种情况下,一般不发生政府承认的问题,因为这些都是国际社会可预期的合法政治变革。而在第二种情况下,则会出现是否对新政府予以承认的问题。*例如1789年法国革命建立了革命政府、1917年俄国十月革命建立了苏维埃政府的情况,都涉及对新政府的承认问题。参见王虎华主编:《国际公法》,浙江大学出版社2007年版,第113页。

对中华人民共和国的承认,属于政府承认的范畴,而非国家承认的范畴。因为作为一个国家,“中国”仍然存在,国家的领土主权并未被割裂,只不过执政当局由“中华民国”政府(即旧中国政府)变更为“中华人民共和国”政府(即新中国政府),属于政权的更迭而并非国家领土的变更。尽管中国政权的更迭具有一定历史特殊性,然而其基本性质并不会因此改变。

二 政府承认的基础理论

(一)承认的性质

所谓承认的性质,是指此种行为在国际法上应当被如何定性,即其是否属于一种影响相关主权者国际法主体资格及其对外关系能力的法律行为?

在这个问题上历来存在两种说法。

第一种是构成说。这一学说认为,新主权者(新国家或者新政府)只有经过承认,才能成为国际法主体。这意味着,一个新主权者,即使完全符合国际法主体的条件,如果未经承认,仍不能取得国际法主体资格。所以,承认是构成性的,它具有构成或创造国际法主体的作用。

第二种是宣告说。与构成说相反,宣告说认为,国家或政府的成立和它取得国际法主体资格,并不依赖于任何其他国家的承认。承认仅仅是一种对新国家或新政府已经存在这一既成事实的宣告。所以,承认仅仅具有宣告或确认的性质。

很多学者指出,构成说在理论上是站不住脚的:首先,新国家是先于并独立于外国的承认而实际存在的,并不是由于承认才创造出来的。其次,新国家一经出现,就享有主权和出此引申出来的基本权利和义务,并因此具有参与国际关系和承受国际法上的权利和义务的能力,也就是说,国家一经产生,就具完全的国际法主体的资格,而无须经过别国承认。再次,按照构成说,就会出现一个国家既是国际法主体、又不是国际法主体的自相矛盾的情况。因为一个新国家出现后,获得甲国的承认,对甲国而言,它是国际法主体,而对于不承认他的乙国而言,又不是国际法主体了。此外,构成说在实践上还会导致严重的后果,某些帝国主义国家可以以这个理论为借口,歧视、排斥以致侵犯新国家,使得未被承认的新国家则得不到国际法的保护。构成说盛行于19世纪的欧洲,当时欧洲各国正是利用这种理论来排挤他们所谓的非文明国家的。[5]92

尽管在20世纪中叶的国际社会条件下,宣告说避免了国家既存在又不存在的荒谬性,具有决定性优势;[6]41但这并不意味着宣告说在任何时候都必定是更好的选择。诚然,宣告说重视新国家或政府主权的独立性与自在性,顺应了尊重国家主权的大趋势,并为民族解放运动提供了充分的国际法支持;然而,宣告说对国际社会的反映及其后果采取了漠视的态度,这将难免损害新主权者参与国际关系的能力,毕竟一个新的主权者不可能在一个完全不承认它的国际社会中履行其对外关系职能;而在民族解放运动已经基本完成、但部分国家和地区民族矛盾依然激烈的21世纪,如果将宣告说推向极致,很可能为某些地区独立分子、民族分裂分子从事非法的地区或民族分裂活动提供借口。

构成说确实忽略了一个问题,那就是,主权的存在是不依赖于任何其他权威的;尽管如此,构成说强调了新国家或政府实际上的参与国际社会的能力及其获得方式。也就是说,虽然新的主权者可以自成一国或一政府,但是若得不到多数国家的承认,它就不能融入国际社会,不能与多数国家建交并发展外交关系,更不能加入主要的国际组织。

从国际实践看,这两种学说都有缺陷,同时也都有合理的一面;承认既是对被承认国存在的事实的一种宣告,也构成被承认国与承认国之间进行外交关系的前提。[7]78-79

笔者认为,承认的性质问题是一个复杂的国际法问题。不能简单地认为哪一种说法正确或者错误,而要依据时代背景和客观情况,按照有关的国际法律规范,作出具体的判断。在欧洲国际法时代,构成说占据主导地位,被列强所承认乃是加入国际法俱乐部的当然前提;在民族解放浪潮席卷全球的时代,宣告说因其有利于支持殖民地人民依据民族自决原则、反对殖民主义和霸权主义的独立运动而成为主流;在新的世纪,已经不存在任何殖民地或托管地,但地区和民族分裂运动屡见不鲜、*无论是科索沃于2008年单方面宣布脱离塞尔维亚“独立”,还是克里米亚于2014年举行公投决定脱离乌克兰并加入俄罗斯,国际社会在是否应当给予承认的问题上都存在巨大分歧,由此也导致了某种国际法上的法律困局。参见罗国强:《独立、分离与民族自决的法律困局》,载《政法论丛》2015年第1期,第10页。恐怖组织频频攻城略地建立“政权”,*无论是1996年塔利班在阿富汗建立全国性政权——阿富汗伊斯兰酋长国,还是2014年伊拉克和大叙利亚伊斯兰国(ISIS)在控制伊拉克和叙利亚部分领土后宣布“建国”的行为,均未获得国际社会的承认。这种情况下若一味坚持宣告说已经不合时宜,构成说的重要性得以再次显现——国际社会需要表明,并不是说占据一块土地并建立一个组织,就能够成为合法的国际法主体。同时还要看到,在欧洲国际法时代,构成说主要是从积极层面上起作用(确认国际法主体资格),而在当代,构成说则主要从消极层面上起作用(否认国际法主体资格),这是一个螺旋式上升的过程,表面上看起来构成说重新得到了适用,但实际上基于时代背景和国际法调整依据的不同,其作用点已然发生了变化。

可见,上述两种学说应当不再被视为格格不入,而是结合起来相互补充。不过正如陈体强所指出的,两种学说的协调本质上也是反构成说的,*陈体强还认为,构成说是实在法主义的延伸(因为以其他国家同意为条件),宣告说与自然法主义吻合(因为不需要经过其他国家同意)。See Ti-chiang Chen,The International Law of Recognition,with Special Reference to Practice in Great Britain and the United States,Frederick A. Praeger,Inc.,1951,pp.17-18.笔者认为此种关联仅仅是表面上的而非实质意义上的。因为实在法主义和自然法主义的分野,在于法律渊源而非法律主体,也就是说,这两种学说是用来甄别如何制订国际法而不是如何确定国际法主体的,是关于国际法立法而非国际法立法者的;更何况,宣告说指的是国家自己通过宣告明确自己的国际法主体资格,而自然法是指人类社会通过理性认识社会规律并将其表达为法律形式,绝不是指国家只要认为符合条件就可以自作主张地宣告某项国际法成立。这就意味着两者的协调只能是以宣告说为主,而以构成说为辅。也就是说,原则上对于符合构成要素的新国家*国际上的学者一般认为,新国家的构成要素包括:确定的领土、定居的人民、政府、独立性与稳定性。See H. M. Blix,Contemporary Aspects of Recognition,Recueil Des Cours,Vol.130,1970-II,pp.632-639.而中国学者大多认为主权乃是国家的抽象构成要素之一。参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第66页;梁西主编:《国际法》(修订第二版),武汉大学出版社2003年版,第65页,等等。不过这样一来,就似乎会产生一个“先有鸡还是先有蛋”的逻辑问题,即是先构成国家才有主权,还是先有主权才构成国家?笔者认为,从自然法与实在法相结合的逻辑来看,应当是先构成主体才享有权利;即先满足要素构成国家,国家依据自然法上的平等原则获得主权,再通过主权者之间的合意制订实在法,并反过来从实在法上确认主权的存在及其权威性。反之,如果认为国家在构成之前已经享有主权,那么这个主权从何而来就难以被很好地解释。因此,主权虽然是国家的根本属性,但却是国家构成之后方能体现,而非在国家构成之前已经存在,故而笔者倾向于不将主权列为国家构成要素之一。关于平等原则及其与主权之间的联系,参见罗国强著:《国际法本体论》(第二版),中国社会科学出版社2015年版,第192-219页。或者新政府*新政府的构成要素将在“政府承认所适用的原则”中具体论述。,各国应尊重其主权和国际法主体资格,仅将承认视为某种宣告;但对于某些团体滥用国际法上有关规定从事地区或民族分裂活动的行为,各国有权通过构成性的承认行为来否定其国际法主体资格,并对其对外交往能力实施限制。

再回到政府承认的层面,承认就其行为性质而言,是一种可能影响政府国际法主体资格并必然影响其对外关系能力的法律行为;这种行为性质的界定也是宣告说与构成说相结合的产物;对政府的承认一般应当算作对符合构成要素的新政府国际法主体资格的宣告(这种情况下就不影响其国际法主体资格),但在特定情况下其将成为否定新政府国际法主体资格的要件(这种情况下就影响其国际法主体资格);而无论其是否影响对象政府的国际法主体资格,承认行为都将影响对象政府的对外交往能力。

(二)承认的方式

承认可以采取多种多样的表现形式,其分类方式也有多种类型,与本文直接相关的分类方式主要包括:

第一,国家承认与政府承认。这是从承认对象的角度所做的分类。国家承认与政府承认构成国际法上的承认的全部内容,上文在界定政府承认的时候已经对两种方式做了区分,在此不再赘述。本文探讨的范围主要限于政府承认问题,仅在笼统论及国际法上的承认、或者与政府承认做比较的情况下才会涉及国家承认的部分有关问题。

第二,明示承认与默示承认。这是从承认实施手段的角度所做的分类。所谓明示承认,是指国家通过直接和明确的语言文字形式表达出承认意思的承认形式。明示承认可以采取声明、函电、照会的方式,也可以采取缔结条约(条约中专门规定承认问题*如1919年《凡尔赛和约》规定,承认波兰、捷克斯洛伐克、奥地利的独立。)的方式。

所谓默示承认,是指国家不明白地表达承认的意思,而通过与新主权者的实际交往关系来表明承认与否的意图。这种实际交往包括建立外交关系、订立条约(条约中并未专门提及承认问题)、投票赞成新主权者加入政府间国际组织或者继承代表权等。

无论通过何种手段做出承认,承认的效果都不受影响,因此在法律效果上,明示承认与默示承认是一致的。

第三,法律上的承认与事实上的承认。这是从承认运作效果的角度所做的分类。所谓法律上的承认(De Jure Recognition),是指完全的、正式的、永久的承认,这种承认方式将在法律上产生正式的效果。在国家承认层面上,法律承认一旦作出,就不可撤销,只要被承认的国家继续存在,承认就一直有效,即使双方外交关系中断,也不会影响承认的法律效果。而在政府承认层面上,法律上的承认的作出、改变和撤销则可以由当事国自行决定。

所谓事实上的承认(De Facto Recognition),是指有限的、非正式的、临时的承认,这种承认方式将只能产生暂时性的法律效果。国家之所以作出事实上的承认,一方面是基于被承认的国家或政府尚无法完全证明自己对其领土的绝对掌控与权威,另一方面是出于承认国事实上的国际交往需要。这种时候,承认国往往会选择先进行事实上的承认,将双方的对外交往发展起来,以后再根据实际情况调整,可以做出不同的选择(延续事实上的承认、升格为法律上的承认或者撤回事实上的承认等)。

事实上的承认往往是基于至少对部分国家领土的掌控,即便这种掌控是不完全的、不稳定的和暂时的,也能够为承认提供事实上的土壤。相比之下,流亡政府已经失去了对本国所有领土的掌控而流亡境外,这就不存在任何产生事实上承认的空间。因此,对于流亡政府不可能给予事实上的承认,而只可能延续此前在该政府尚在代表国家之时,其他当事国对其业已做出的法律上的承认。但在这种情况下,这种法律上的承认除了能够阻碍当事国对真正掌控国家的新政府给予法律上的承认之外,已然起不到其通常所具有的法律效果,而仅仅表明一种政治上的支持态度。

有学者认为,上述分类是在过去的历史上采用的,而在现代国家实践中已经没有什么用处,因其效果基本相同且其差异主要存在于政治领域而非法律领域。[8]600-603我们认为这种说法是不准确的,或者说,其仅在不存在特殊情况的条件下可以成立。然而,事实上的承认原本就是基于特殊的情况而产生的,其与法律上的承认效果自然不同,当被承认的国家或政府存在有效统治难以完全确认的特殊情况之时,事实上的承认就有其独特的用武之地。尽管承认的运作无不是通过政治途径进行的,但对国际法将不可避免地产生影响、也将反过来不可避免地受到国际法的规制,因为这些运作即便具体操作手法和政治因素各异,但其本质上仍然属于国际法的调整和适用范围。正是基于法律效果的差异,这种分类才在讨论特殊政府承认与继承问题上具有特别的意义。或言之,法律上的承认与事实上的承认之间的区别与联系,乃是贯穿特殊政府承认与继承问题的一条主线,因为在该议题上,两种承认方式往往同时存在并且时不时发生某些冲突。

(三)承认的效果

通常情况下,承认一经作出,就意味着承认国肯定了被承认的新国家或新政府的国际法主体地位,后者的国家基本权利将得到承认国的尊重,承认国与被承认国可以展开全面的对外交往。

具体说来,承认的效果一般包括:

第一,奠定建交的基础。国家之间和政府之间,只有相互承认,才能进行正常的对外交往。因为正常国际交往的前提在于,当事方相互之间视彼此为平等的国际法主体。如果没有哪怕是非正式的、暂时的承认,任何国家和政府之间都无法相互展开交流。一般来说,一旦承认作出,那么与被承认的主权者建立或保持外交关系就是水到渠成的事情;而反过来说,在被承认的主权者本身并未发生领土变更或政府更迭的情况下,若他国基于某些特定的原因中止甚至断绝了与其的外交关系,也不意味着承认的失效。*例如,2017年6月,巴林、沙特阿拉伯、阿联酋、埃及、也门、利比亚、马尔代夫、毛里求斯等国指责卡塔尔支持恐怖主义活动并破坏地区安全局势,分别宣布与卡塔尔断绝外交关系。但由于卡塔尔国家领土并未发生变更,政权也未发生更迭,故而上述断交行为既不意味着不承认卡塔尔是一个国家,也不意味着不承认卡塔尔政府是这个国家的代表,而只是表明了有关国家对卡塔尔政府在政治立场上的严重对立。

第二,确认被承认国所承受的一切国际权利和义务。自承认作出之日,被承认国所享有的在国内至高无上的立法、司法和行政权,均得到承认国的尊重;被承认国在国际组织的代表权,也得到承认国的尊重;被承认国的国家豁免权与外交豁免权,均得到承认国的确认;被承认政府在承认国境内接管前政府财产的权利,也得到承认国的支持。同时,作为国际法主体,被承认国所承担的维护主权平等、维护和平与安全、禁止使用或威胁使用武力等国际法义务,也得到承认国的确认。

第三,撤销对旧政府的承认。既然新政府的主权者地位已经获得了承认,那么承认国所作的对旧政府的承认就相应地撤销,因为主权不能由多个主权者享有。对于承认国来说,作出承认就意味着它选择与被承认的新政府发展对外交往而放弃与旧政府的外交关系。既然如今确立了新主权者的地位,那么过去对旧主权者的承认就失去了意义。[9]111

需要注意的是,以上承认的效果是从完全意义上讲的。对法律上的承认而言,上述效果都会得到完全体现;而对事实上的承认而言,上述效果往往不能得到完全体现。也就是说,事实上的承认这种有限的、非正式的、临时的承认方式,将使得承认的效果大打折扣。事实上的承认通常不会导致正式外交关系的建立而只能导致领事关系或者准官方关系的建立,被承认国的国际权利和义务只能在一定范围内得到确认,对于旧政府的承认也不一定撤销或者不一定完全撤销。

第四,承认溯及既往。承认的效果是溯及既往的,即一旦作出承认,无论是法律上的承认还是事实上的承认,承认国都将被承认的新国家或新政府的行为视为从其成立之日起就具有法律效力。*参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第82页;梁西主编:《国际法》(修订第二版),武汉大学出版社2003年版,第80页。

乍一看,上述结论与“法不溯及既往”的基本原则是相矛盾的,但经过仔细推敲就可以发现,“法不溯及既往”尽管是当今实在国际法和国内法上通行的基本原则,但其主要指的是有关主体(国际法主体及国内法主体)实施立法行为的效果(仅调整实在法被制订之后的社会关系);承认不是一项立法行为,尽管承认可能造成新国际条约的缔结,但这仅仅属于其后续的立法行为,其本身仍然是一项国家依据国际法并经过自由裁量所做出的单方面的*“集体承认”中的承认国因其立场一致仍可被视为一方。法律适用*在此可能适用的法律包括国际法和做出承认国家的国内法。行为,因此承认的时间效力这个问题必须回归承认的性质才能得到解答。

如果采用构成说,那么只有在获得承认以后有关国际法主体才能构成,如此一来,被承认主体以前的行为就不具有法律效力,承认的效果也就不溯及既往;但如果采用宣告说,那么在获得承认以前有关国际法主体已经构成,不论他国何时作出承认,被承认主体的确立时间均从其符合有关法律要素时起算,承认的效果就是溯及既往的。尽管国际法并没有规定必须在哪一个时间点承认某个国际法主体,这属于国家自由裁量的权利范围,然而国家一旦做出承认,就必须接受被承认主体自其确立之日起已为国际社会一员的事实,而承认本身也就意味着对这一态度的宣告。如上述,当今国际社会宣告说占据主导地位,构成说只能起辅助作用,在此逻辑之下,承认这种单方法律行为的效果,就应当是溯及既往的。

因此,尽管有的学者质疑溯及力是否属于承认的固有效果和国际法的原则,而劳特派特在面对这一问题的时候只是说承认的溯及力是政治考量的结果、[1]60倪索特则声称溯及力是承认方以行为为其背书的结果,[10]613但正如陈体强所指出的,溯及力总是承认所固有的,其源于政权现实存在与承认的时间差;只要国家继续依据要件而非存在的事实来决定是否给予承认,则溯及力应为一项国际法原则。[6]177而在实践中,国内法院对于此种效力的广泛接受,则算得上是承认溯及既往成为一项国际法原则的证明。*See Article 7,16,17 of the Resolution of the Institute of International Law,1936(30 AJIL,1936,Supplement,pp.186-187.)

三 政府承认所适用的原则

长期以来,学术界都存在某种观点,认为国际法上的承认不由法律规制而是一项政策问题(但在政府承认中政治因素已经不再是主导);而无论是关于承认的构成说还是宣告说,均否认承认是国家的一项法定义务。[1]1可见,关于是否作出承认以及作出何种承认的问题,具有明显的政治性,属于国家自由裁量的范围;但同时,上述问题涉及国际社会关系的产生、发展与变动,而国际法作为调整国际社会关系的有拘束力的规范,不可避免地要调整这些问题。

可以说,政治上的立场、国家利益的博弈和政策的权衡,与法律上的标准和规范,都是国际法上的承认与继承所需要考虑的问题。在政府承认的问题上,如果他国的政治立场是不作出或者不改变承认,此时从法律上来看国际社会关系并未改变,那么确实这仅仅是一个国家政策的问题,可以在权衡利弊之后作出自由裁量;但若他国决定作出或者改变承认,此时就将改变既有国际社会关系,那么政府承认的作出及其效果的判断,就必须依据有关的国际法原则来进行,即便他国仍然可以做出自由裁量,但这种自由裁量无疑需要在法律框架内进行,以违反国际法原则的方式作出、不作出或者改变政府承认,都将带来相应的国际法律责任。正是在这个意义上,劳特派特指出对新政府的承认是法律准则下的自由裁量,[1]5可谓是将承认问题中的法律因素和政治因素很好地结合并概括了这一问题的本质。因此,对于新政府是否作出以及作出何种政府承认的判断和裁量标准,应当遵循以下的几项原则。

(一)有效统治原则

所谓有效统治(Effective Governance),是指一个新政府已经在事实上有效地、长期地、稳定地控制住了其所辖领土内的局势,并可以独立自主地实施全面的、正常的统治。只有实施了有效统治的政府,才能获得承认;而没有实施有效统治或者已经丧失对其领土的有效统治的政府,原则上是不能获得承认的。

有效统治是政府承认所适用的首要原则。之所以说它是首要的原则,乃是由于该原则直接针对新政府的客观构成要素来考量,只有符合该原则,才能算得上符合了新政府的构成要素,才能够为作出政府承认提供基本的前提条件。国家只有在确认有效统治已经实现的基础上,才能够结合其他原则,裁量是否作出政府承认;反之,如果没有实现有效统治,即便作出政府承认,也难以实现其应有的法律效果。

从这个角度上说,对于失去领土、流亡在外的流亡政府(Government in exile)的承认,往往仅具有象征性的政治支持和宣示意义,而不具有法律上的意义;只有当流亡政府重回领土并实施有效统治的情况下,才产生政府承认与继承的法律问题。*流亡政府的资质能力在国际实践中未获得支持。See Stefan Talmon,Recognition of Governments in International Law: with Particular Reference to Governments in Exile,Oxford: Clarendon Press,1998,p.115.而对于尚在争取实现有效统治过程中的政权予以承认的情况,则属于很多国际法学者所指称的“轻率承认”(Premature Recognition),其不仅与国际法不符,并且很容易构成干涉和对给予承认权力之滥用;[1]7-9而显然,轻率承认对于国际法的违反,主要就在于不符合有效统治原则,以主观的政治倾向代替了客观的法律考量。

从上述有效统治的定义中可以推出,有效控制、稳定性和独立性乃是构成政府的一般标准和要素。在适用有效统治原则来处理政府承认问题的时候,需要考量这三个标准。

有效控制(Effective Control),是指新政府基本控制了其所辖领土内的局势并能够顺利施政,这是有效统治原则中最为重要的考量因素。在考量这一标准的时候,对领土的控制程度、控制范围以及控制的主观意图,都是值得注意的因素。[8]640就控制程度而言,尽管很多情况下并不能完全排除一些干扰因素(包括外部的敌对势力和内部的旧政府残余势力)的存在,但新政府应当至少能够基本控制大局;*用陈体强的话说,就是该政权在其控制范围内具有得到习惯性遵从的能力——即便这是不情愿的。See Ti-Chiang Chen,The International Law of Recognition,London: Stevens & Sons,Ltd.,1951,p.123.就控制范围而言,尽管国际法上没有一个确定而具体要求必须控制百分之多少的领土,但根据国际实践,新政府的控制范围通常需要涵盖多数人口所在区域以及首都;就控制的主观意图而言,新政府应当至少具备建立政权实施全面、正常而稳定统治的主观意愿,而不仅仅是为了执行某种特定政策或达成某项特定目的。*比如,中国历史上所称的“流寇”、“倭寇”等者,其袭击、攻占某地的主要目的是掠夺财富而不是在当地扎根立足并实施正常统治,故而不被列为朝代(即便是地方割据王朝)。再如,塔利班虽然于1996-2001年间控制了阿富汗包括首都在内的90%以上领土并宣称建立“阿富汗伊斯兰酋长国”,ISIS虽然自2014年以来占领了伊拉克和叙利亚的大片领土并宣布建立“伊拉克和黎凡特伊斯兰国”,但其建立政权的主要目的是实施伊斯兰原教旨主义而不是实施正常的统治,故而这两个政权均被认定为宗教极端组织而非政府。

稳定性(Stability),是指新政府的统治具有可预期的延续性,其统治能够被预见得到有效的维持,这是有效统治原则中仅次于有效控制的考量因素。对于这种可预见的有效维持,究竟应该达到何种程度,国际法上并没有明确的规定。劳特派特主张应该达到“一种合理的长久预期”,[1]88笔者认为这种表述方式尽管能够成立,但仍然是比较模糊的,实际上对于这个问题也很难设立某种整齐划一、具体明确的标准,而通常需要针对具体个案作出具体分析。有学者认为民众的普遍支持(尤其是通过真实选举所获得的支持)能够强化稳定性,而且在实践中很多国家的确要等到新政权获得民众普遍支持方才予以承认;*See Ti-Chiang Chen,The International Law of Recognition,London: Stevens & Sons,Ltd.,1951,p.122;Hersch Lauterpacht,Recognition in International Law,Cambridge University Press,1947,p.130.但正如其他学者所反驳的,民众的普遍支持并非满足稳定性标准的必备要件,相反,以管制方式实施统治的政府也能够——并且的确都能够得到长久维持。[9]642可见,新政府在民众普遍支持上的缺失并不会妨碍其他国家作出承认,这不过是有关国家在自由裁量是否承认新政府的过程中所考虑的一项因素而已。

独立性(Independence),是指新政府能够独立自主地实施统治而不受其他势力的操控,这是有效统治原则中不可或缺的考量因素。那种由外国势力扶植上台并代理其实施统治的傀儡政权,历来因不具有独立性而无法构成新政府。*比如1940年在日本扶植下成立的汪伪南京国民政府,就是代理日本侵略者统治其在华占领区、执行日本对华军国主义政策的工具,属于无法构成真正政府的、不具有独立性的傀儡政权;而同年成立的法国维希政府,虽然并非纳粹德国所直接扶植建立,但其成立后与纳粹德国合作并协助其在法国境内实施法西斯统治,也属于不具有独立性的傀儡政权。当然,接受他国的援助和支持、甚至借助外国势力的干涉上台这一事实本身,并不等于没有独立性,关键还是看新政府成立与运作,是其自我意志的体现还是执行外部势力既定政策的体现。*比如,尽管利比亚全国过渡委员会能够于2011年推翻卡扎菲的统治很大程度上是借助了法英美等国对卡扎菲武装力量的空中军事打击,但该政权的组建和运作是基本独立的,并且法英美等国的军事干涉得到了联合国安理会1793号决议的授权,故而不妨碍其成为一个新政府。

(二)合法性原则

所谓合法性,是指新政府取得政权不违反国际法。这是在适用有效统治的基础上,国家需要进一步予以适用以考量是否作出政府承认的原则。

新政府夺取政权,必定是违反之前的国内法的行为,但这是一国内政,国际法一般不予干涉,更何况,在夺取政权后,新政府将制订宣布自己政权合法的新法律,因此,新政府上台是否违反国内法不是考查合法性的标准。当然,在不干涉内政原则在国际社会上被广泛确认之前,对于这个问题也存在争论。在1907年,厄瓜多尔外长托巴曾经提出,凡是以违反宪法的手段掌握政权的政府都不应该得到承认,这被称为“托巴主义”(Tobar Doctrine),并在同年的缔结的中美洲《五国条约》中得到了体现。[11]然而,这种严苛的、可导致干涉内政的承认标准将使承认成为一项评判他国内部事务的冒犯行为,故而没有得到国际社会的普遍支持。1930年,墨西哥外长埃斯特拉达宣布,墨西哥今后仅限于保持或不保持与外国政府的关系,而不做明示的承认;他主张,外国国家应尽可能与发生革命的国家继续保持外交关系,而不必在乎它的政变因素,这被称为“埃斯特拉达主义”(Estrada Doctrine)。[12]由于埃斯特拉达主义倾向于不干涉他国内政,因而更加符合主权原则,在国际范围内获得了更多的支持,由于不必考虑新政府上台是否违宪这一因素,政府承认在很多情况下几乎成为“多此一举”,以至于20世纪60年代以来很多国家都放弃了明示承认新政府的方式。*比如,自从1932年第一次军事政变之后,泰国至今已经发生了20次军事政变,颁布过17部宪法。最近的两次政变分别发生在2006年和2014年,尽管这两次政变从国内法上看均存在违宪问题,但国际社会并未提出这一问题,也没有对新上台的军政府作出明示承认,而是通过继续保持与泰国的外交关系表达了对其新政府的承认。由此可见,对新政府取得政权所作的合法性考量,并不包括国内法,而仅仅涵盖国际法。

那么针对新政府夺取政权的行为而言,需要适用何种国际法呢?尽管国际法上有很多规范调整主权者(国家或政府)的种种行为,但这里讨论的主题仅限于是否承认夺取政权的新政府上面,故而上述规范大多数并不适用于此。在这个问题上,国际法并没有规定新政府夺取政权应当具备何种资格、采取何种方式、经过何种途径或者履行何种义务——这些都属于国际法所不予调整的一国内部事务。也就是说,新政府夺取政权过程中的多数问题都不涉及国际法规范。然而,在两个必要的层面上,新政府夺取政权的行为仍然受到国际法的规制且不能违反相关的国际法规范。

第一个层面,是每个主权者作为国际法主体都必须遵守的国际法基本原则。

每个国家作为国际社会一员,都应当承担某些最为普遍和基本的国际义务,不论是国家本身抑或是代表该国的政府,都不能违背这些义务。这些最为基本和普遍的国际义务集中规定在国际法基本原则之中,而国际法基本原则又体现在普遍性国际条约、国际习惯和强行法的有关规定之中。*实在国际法的基本原则是国际社会制订的作为建立和发展实在国际法体系基础的具有根本性的准则,具有普遍性、抽象性和全局性等特点,对实在国际法具体规范起着指导、评价和解释的作用。目前国际社会普遍公认的实在国际法基本原则包括:主权平等原则、善意履行国际义务原则、和平解决国际争端原则、禁止使用武力或武力威胁原则、集体协助合法行为原则、共同遵循国际法原则以维护国际和平与安全原则、不干涉内政原则。这些原则主要体现在《联合国宪章》第2条,以及相关的国际习惯法和强行法之中。参见罗国强:《国际法本体论》(第二版),中国社会科学出版社2015年版,第115页。因此,新政府不能违反那些直接体现了国际法基本原则的国际法规范——无论这种规范是条约法、习惯法、强行法抑或兼具多种性质。

在理解了上述观点之后,我们不难发现,前已述及的傀儡政权不能构成新政府的例子,其实也与之有关,因为这种政权的建立明显从根本上违反了最为重要的实在国际法基本原则——主权平等原则。而对于新政府借助外部势力干涉上台是否违反不干涉内政原则的问题,则需要具体分析,因为不干涉内政原则存在例外,国际法上允许某些合法的干涉(包括安理会授权的干涉、受邀请的干涉以及人道主义干涉*关于人道主义干涉的条件与方式,参见罗国强:《试析人道主义干涉的条件与方式》,载《时代法学》2011年第3期。),只有借助不合法的干涉上台才违反国际法。

第二个层面,是调整国内武装斗争(内战)中战争受难者保护问题的国际人道主义法规则。

除了作为任何主权者均不得违反的体现国际法基本原则的国际法规范之外,新政府夺取政权的行为还受到一个国际法专门部门的调整。在新政府以武力夺取政权的情况下,该国将处于内战状态,对于新政府在内战中的某些行为,国际法上则有相关的部门予以明确的规定——这就是战争法中的战时人道主义保护规则(又称国际人道主义法)。这就意味着,如果新政府以非武力的方式夺取政权,就不会违反国际人道主义法的规定;但若其以武力方式夺取政权,则存在一种内战的情势,需要适用国际人道主义法。

战争法是传统国际法的首要部门,*被誉为“国际法之父”的格老秀斯,其奠定整个国际法学基础的著作就是出版于1625年的《战争与和平法》,书中首先探讨的就是战争法问题。可见在国际法发展的初始阶段,战争法是较之和平法更为重要的部门。See Hugo Grotius,De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres,Francis W. Kelsey Translated,Oxford: Clarendon Press,1925.由于当代国际法发展到了以“禁止使用武力”为原则的阶段,战争法的优先位置已经被和平法所取代,*当前国内外国际法教科书的通行做法,都是先探讨和平法,最后探讨战争法。但其仍不失为国际法的重要部门。战争法是调整战争或武装冲突中交战国之间、交战国与中立国之间关系的和有关战时人道主义保护的原则、规则和制度的总称,主要包括关于战争或武装冲突本身的规则,以及关于战时人道主义保护的规则。[4]80尽管原则上战争法是调整国际战争和武装冲突的,但其中的国际人道主义法也适用于内战。国际人道主义法属于战争法的一个特殊部分,其主要由1949年《日内瓦公约》和1977年该公约的两个《附加议定书》构成。其不涉及战争的法律地位或交战国间的关系,亦不涉及交战国使用的作战方法和手段,更不涉及交战国和中立国间的权利义务,而只是从人道主义的原则出发给予战争受难者(武装部队的病者、伤者、战俘和平民等)以必要的保护。[7]640根据《日内瓦公约》第3条、公约《第一议定书》第1条以及《第二议定书》(这是一个专门关于保护非国际性武装冲突受难者的国际法律文件),国际人道主义法适用于内战。并且根据公约第2条,国际人道主义法对于非缔约国同样适用;加之国际社会对于战时人道主义保护的规则给予了普遍认同,上述规则已经发展为国际习惯法和强行法。因此,任何国家的内战都将受到国际人道主义法的调整和规范,任何新政府在以武力夺取政权的过程中都不得违反国际人道主义法。

由此可见,尽管国际法对于新政府如何崛起、如何通过包括武装斗争在内的国内斗争来夺权基本不问,但却要求新政府尊重国际法基本原则并且不能忽视对战争受难者的保护。相应地,新政府要获得国际承认,不仅要实现有效统治,而且应当不违反体现在国际条约、国际习惯和强行法中的国际法基本原则和国际人道主义法。

(三)不承认原则

原则上,实现了有效统治且不违反国际法的新政府,就能够得到有关国家的承认了。在一般情况下,对于符合构成要素的新政府,国家是否选择属于其自由裁量的范围,也就是说,国家有权承认新政府,也有权选择不承认。但在特定的情况下,国家却由于负有不承认的国际义务,而不应对特定的新政府作出承认。因此,即便满足了有效统治和不违反国际法的要素标准,还需要适用不承认原则,来考察是否存在有关国家有义务不予承认新政府的情况。

所谓不承认原则,是指国家在某些条件下承担了不承认新主权者的国际条约义务,因而有关国家应当对该新主权者不予承认。

不承认的条件,是国家承担了某种不得承认某些实体为国际法主体的条约法上的义务。这种条约法上的义务,构成了对国家自由裁量权的限制。也就是说,原本国家可以选择是否承认某个已经符合构成要素(有效统治且不违反国际法)的主权者,但在适用不承认原则之后,国家不能再自由裁量和选择,而只能不予承认。当然,这种义务的产生,仍然是基于国家之间的合意,因为国际条约是国家意志协调的结果。如果一国不愿意加入任何可能施加不承认义务的国际条约,那么该国只需受其他一般国际法的约束,能够对任何符合有效统治原则以及合法性原则的新政府行使自由裁量权,决定是否予以承认。而国家之所以愿意加入有关的国际条约并接受这种额外的不承认义务,当然也是基于其国家利益的考虑。从这个角度上说,不承认不是一项强制适用的(Compulsory)、基本的(Basic)原则,而是一项选择适用的(Optional)、附加的(Complementary)原则。对国家施加不承认义务的国际条约,可能是缔约国众多的普遍性条约,*比如,针对1965年南罗德西亚的史密斯种族主义政权宣布“独立”的情况,联合国安理会于1970年在其第288号决议中要求“所有国家勿对南罗德西亚之非法政权予以任何方式之承认”,由于安理会决议乃是执行《联合国宪章》的产物,故而该不承认义务本质上是由《联合国宪章》所施加的。也可能是缔约国有限的多边条约,*比如,1815 年俄国、奥地利、普鲁士在巴黎签署《神圣同盟宣言》,约定参加国不得承认以不符合王朝法统的方式建立的政府。尽管“神圣同盟”的组建有干涉他国内政之嫌,但对于成员国本身而言,确实承担了一项多边条约所施加的不承认义务。甚至可能是双边条约,*这通常体现双边建交公报中。如1972年《中国和英国关于互换大使的联合公报》规定,联合王国政府承认中国政府关于台湾是中华人民共和国的一个省的立场,决定于1972年3月13日撤销其在台湾的官方代表机构;联合王国政府承认中华人民共和国政府是中国的唯一合法政府。根据上述双边法律文件,英国就承担了不承认“台湾当局”的双边条约义务。故而难以一一列举之。但是对于特定的当事国而言,其所加入的施加不承认义务的条约则是可以确定的。

有的学者认为,国际习惯也能够为国家施加不承认义务,从而也是一项不承认的条件。[9]114但笔者认为,国际习惯不同于国际条约,其作为具有普遍性的一般国际法渊源,不可能直接而具体地指明对于哪一个或哪一种新政权应当承认或不承认,而只能从其规范内容的侧面来推导——即实施了哪些违法行为的新政权不应被承认,唯有从这个意义上讲国际习惯才会施加某种不承认的义务。但在这种情况下,不能认为所有涉及主权者行为的国际习惯都与之相关,而只能考虑涉及是否承认新政府这一问题的国际习惯。因此,这一项条件如果能够成立的话,那么其主要涉及的就是作为国际习惯的国际法基本原则和国际人道主义习惯法,实际上已经与合法性原则相重合。应该说,在对政府承认所适用的法律原则未能建立一个逻辑体系的情况下,将国际习惯单列为一项不承认的条件是可以理解的;但在此,笔者的意图就是构建一套适用于政府承认的国际法原则体系,对于作为第二项原则的合法性原则已经涵盖的内容,自然就没有必要再列入作为第三项原则的不承认原则之中。

还有的学者认为,不承认原则还存在一项条件或曰“理由”——违反一般国际法。[7]85然而事实上,此项条件或者与合法性原则重合,或者被涵盖在普遍性国际条约所施加的义务之中。所谓“一般国际法”,其所指的只能是普遍性国际条约、国际习惯以及作为自然国际法的强行法。*关于强行法的性质与适用,参见罗国强:《国际法本体论》(第二版),中国社会科学出版社2015年版,第108-139页。我们在适用合法性原则考查新政府夺取政权的合法性的时候,本来就需要考查作为条约法、习惯法和强行法的国际法基本原则和国际人道主义法,此种考查是先于不承认原则的。至于其他可能施加不承认义务的普遍性国际条约,也在上一项条件中得到了考查。尽管涉及主权者行为的其他一般国际法还有很多,然而正如笔者所指出的,国际法对于新政府夺取政权的行为除了从两个必要层面上予以调整并要求不得违反之外,对于其他问题不予调整,其他的国际法(无论是条约法、习惯法还是强行法)均与是否承认夺取政权的新政府这一主题无涉,适用不承认原则并不需要考查这些不涉及主题的一般国际法规范。因此,此项条件也没有必要被单列出来。

可见,在笔者所表述的适用于承认的法律原则体系之中,不承认的条件仅仅指,国家承担了某种不得承认某些实体为国际法主体的条约法上的义务。

[1]Hersch Lauterpacht.Recognition in International Law[M].Cambridge University Press,1947:Preface.

[2]Bin Cheng.General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals[M].London: Stevens,1953:184.

[3]D P O’Connell.Recent Problems of State Succession in Relation to New States.Recueil Des Cours,Vol.130,1970-II:105-106.

[4]梁 西.国际法[M].修订第二版.武汉:武汉大学出版社,2003.

[5]端木正.国际法[M].北京:北京大学出版社1989.

[6]Ti-chiang Chen.The International Law of Recognition,with Special Reference to Practice in Great Britain and the United States[M].Frederick A. Praeger,Inc.,1951.

[7]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995.

[8]H M Blix.Contemporary Aspects of Recognition.Recueil Des Cours,Vol.130,1970-II.

[9]王虎华.国际公法[M].杭州:浙江大学出版社,2007.

[10] Nisot.Is the Recognition of a Government Retroactive? 21 Canadian Bar Review,1943:631.

[11]Hackworth.Digest of International Law.Garland Pub.1973,Vol. I,p186.

[12]Ti-Chiang Chen.The International Law of Reconition[M].London:Stevens & sons,Ltd.,1951:128.

OntheNatureofGovernmentRecognitionandPrinciplesApplied

LUO Guo-qiang
(InstituteofInternationalLaw,WuhanUniversity,Wuhan430072,China)

Government recognition happens when the government changes while the territory remains,which is both related with and different from state recognition. The nature of recognition should be mainly based on the declarative theory and supplemented by the constitutive theory.Recognition lays the foundation for diplomacy,confirms the rights and obligations of States and cancel the recognition to the former one. The effect of recognition is retroactive,which is not a violation of “lex prospect non respect”principle.Effective governance is the dominant principle,in which effective control,stability and independence are basic elements of constituting government.To gain international recognition,new government need realize effective governance,and follow fundamental principles of international law and humanitarian law which are embodied in international treaties,customs and jus cogens. The condition for non-recognition refers only to that governments have undertaken the obligation imposed in treaty to recognize some entities as international subjects.

government recognition;effective governance;legality;non-recognition

2017-06-10

2015年国家社科基金一般项目“特殊政府承认与继承的国际法理论与实践”(15BFX199); 2016年教育部人文社科重点基地重大项目“构建人类命运共同体与中国国际法理论创新”(16JJD820011); 2017年武汉大学法学院“双一流”建设项目

罗国强(1977-),男，四川成都人，武汉大学珞珈特聘教授,武汉大学国际法研究所博士生导师,国家“万人计划”青年拔尖人才，主要从事国际法研究。

10.13451/j.cnki.shanxi.univ(phil.soc.).2017.05.014

DF93

A

1000-5935(2017)05-0097-10

(责任编辑 魏晓虹)