组织医疗行为中的个人过失责任

刘梦觉

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

组织医疗行为中的个人过失责任

刘梦觉

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

由于社会分工的精细化医疗行为往往以组织医疗行为的形式出现，而非单纯的个人医疗行为，分工会影响客观注意义务的内容和责任归属。不同于个人医疗行为，医务人员在“垂直型分工”和“水平型分工”中因分工而产生新的客观注意义务，在客观归责中出现不能适用“义务违反关联性”的情况，同时存在因分工导致不能主张信赖原则而免责的状况，在判断罪责中存在医务人员因组织结构缺陷而导致合义务行为不具备期待可能性的情况。因此组织医疗行为中个人过失责任的判断应当区别于单纯的个人医疗行为。

医疗过失犯罪；组织医疗行为；注意义务；信赖原则；组织结构缺陷

一 问题的提出

我国《刑法》中将医务人员的业务过失行为规定在第三百三十五条医疗事故罪中，即“医务人员由于严重不负责任，造成病人死亡或者严重损害病人身体健康的行为”。在考察个体医务人员的医疗过失时，首先应当判断其是否实施了违反客观注意义务的行为且损害结果能否在客观上归责于当事人，然后判断客观上违反注意义务的行为及其所引起的结果是否可以让具体实施医疗行为的医务人员负刑事责任。

但是由于社会分工的精细化，医疗行为一般不会由一个医务人员进行，而是由数个不同分工的医务人员组织协作进行，这种由多人以同一治疗目的分工进行的医疗行为称为组织医疗行为。在实践中分工一般有两种模式，一种为“水平型分工(Vertikale Arbeitsteilung)”，常见于治疗科室的医生与药剂科室、检验科室的医生之间或是需要不同科室的医生共同完成的手术、会诊之中，彼此间的地位是平等的，无需接受他人的医疗命令也无权指挥其他医生为一定的医疗行为。例如外科手术中麻醉科室医生与外科主治医生之间的关系。另一种为“垂直型分工(Horizontale Arbeitsteilung)”，即医务人员之间具有上下位阶关系与命令拘束的阶层性结构(Hierarchische Struktur)，在这种分工中基于医学知识的优越性和医疗地位的权威性，一般下位阶的医务人员有服从命令以及受命令拘束的义务(Weisungspflichten und Weisungsgebundenheit)且一般不具有审查上位阶医疗命令的义务，例如主治医生与住院病房巡视医生和护士的关系。[1]161

基于分工关系因个人医疗技术不纯熟或数个协作医疗行为人之间意思沟通不协调而导致损害结果产生的责任必然区别于个人医疗行为的责任。而且医务人员隶属于医疗机构，除却医务人员个人由于违反注意义务而导致的责任，组织医疗行为中还会出现由于组织结构缺陷(医务人员人手不足、设备不足等)而导致的责任，该责任是否构成刑事责任以及是否由医疗机构主管人员承担也颇具争议。

由医疗过失行为导致医疗事故的民事责任主体一般为医疗机构，因此不存在责任主体不明确的问题①，但是在考察刑事责任的归属时却会出现多个潜在的行为人，而且每个人可能仅仅只因为有限的责任却因为共同作用于病人，而造成了病人的法益侵害。因此本文主要对处于组织医疗行为中医务人员区别于个人医疗行为的注意义务以及个人责任进行探讨。

二 组织医疗中不法构成要件的确定

(一)违反客观注意义务

组织医疗中医务人员的客观注意义务应当由两个层面构成：其一是个体医务人员基于专业知识技术、医疗行业的法律法规和内部约定、医疗合同的约定而产生的注意义务；其二是基于分工而产生的注意义务。

1.个人客观注意义务的确立标准

从已知的大陆法系刑事立法例来看，个体医务人员的客观注意义务是无法通过立法予以详尽且全面的规定的，常见的疏失有误诊、医疗行为选择错误、术后照料失当、未尽详尽说明义务等等。[2]2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十六条进一步明确了“严重不负责任”的涵义，其中包括“擅离职守的；无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；未经批准擅自开展试验性医疗的；严重违反查对、复核制度的；使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；其他严重不负责任的情形”，对于这样枚举式的分类，笔者认为往往容易导致争议或是疏漏。

首先对考察医务人员是否尽到注意义务应当从“事前角度(Ex-ante Perspektive)”进行，即医务人员是否违反应尽的注意义务必须回到医疗行为进行时，不能以事后观点、已知事实或事后医学技术标准来考察，在依事前角度考察时应当着重注意医务人员是否具备专业知识和技能；其是否履行了符合国家直接规定在法律法规中的注意义务的行为；其行为是否履行了与病患医疗合同中约定的注意义务，例如剖腹产病人提出特殊的缝针部位；其是否尽其所能关注行医领域的最新技术、文献和研究成果，从而达到医疗行为时的医疗水平。[3]

其次对于注意义务的内涵，传统的旧过失论认为注意义务的内涵在于“行为人应当预见犯罪事实、且能预见，却因精神的松懈、懈怠而没有预见犯罪事实”，其本质上将注意义务的违反等同于预见义务的违反，由于其过度忽视过失“行为”的层面，几乎等同于仅仅追究结果责任，即凡是行为与结果存在因果关系，违反结果预见可能性所形成的结果预见义务，必定成立犯罪[4]。这样的观点在医疗领域显然是不妥的，因为几乎所有的医疗行为在治疗的同时都具有一定的危险性，尤其是手术、麻醉这些医疗行为，医务人员必须履行的告知义务中就已经向病人明示不良反应和其他严重后果可能发生，那么医务人员显然是预见结果发生的可能性的，倘若最终结果因此发生便要归责于医务人员显然是失当的。

新过失论中认为注意义务的核心内涵是“结果回避义务”，将“预见可能性”作为结果回避义务的理论前提，对此仍有两种理解：

其一，认为注意义务的内容在构成要件符合性和违法性判断的阶段是“结果回避义务”，在有责性判断阶段是“结果预见义务”；

其二，认为在构成要件符合性和违法性判断的阶段是“客观的注意义务”，在有责性判断阶段是“主观的注意义务”。

第一种之所以主张将“结果回避义务”归于构成要件符合性和违法性判断的阶段是因为“结果回避义务”关系外在层面的义务因此与构成要件和违法性有关，至于“结果预见义务”关系内在、心理层面的义务，与当事人的个人能力和个人责任有关，因此区分不同阶段讨论，笔者不同意这种观点，如同前文所言，注意义务的判断本身就是从事前角度、结合行为人的具体客观注意义务进行判断的，在构成要件阶段本就应当判断注意义务的行为是否没有避免结果的发生，因此区分预见义务和回避义务是不妥当的。[5]属于通说的第二种见解认为，在构成要件符合性和违法性判断的阶段的“客观注意义务”包含“客观的结果预见义务”与“客观的结果回避义务”，且前者是后者的前提，两者皆以“一般人的注意能力”为基准，故称之为“客观的”；在有责性判断阶段则考察“主观的注意义务”，同样包含“主观的结果预见义务”与“主观的结果回避义务”，二者以“行为人的个人能力”为基准，故称之为“主观的”。在医疗过失注意义务的判断中，笔者支持第二种见解，对于结果的“预见可能性(Vorhersehbarkeit)”和“回避可能性(Vermeidbarkeit)”本就互为前提且不可区分。[4]

对于医务人员客观注意义务而言，德国采取的通说是“平均医务人员标准”，即任何一个具有良知与理智而且小心谨慎的医务人员，在相同情况下，实施具体医疗行为时都会采取与保持的注意程度。[1]189*与此相对的是一般具有医学常识的普通人，此处的“一般人”指“一般医生”。该“平均标准”在具体的判断上，不应当以证书、资格证等形式标准为依据，而应当从实质层面上审查医务人员在从事医疗行为时，是否具有与此医疗行为有关的基本医学知识与专业训练。在“麻醉医士硬外麻中发生脊全麻导致病人死亡”*生效判决文号：(2000)乌中刑终字第286号，生效判决法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。一案中，乔某为麻醉医士而非麻醉医生，在无上级医师在场指导下独立实施麻醉手术，经医疗事故技术鉴定委员会鉴定证实乔的麻醉方式、穿刺部位、穿刺操作、麻醉药物及剂量均符合常规操作规程，麻醉药品误注入蛛网膜下腔引起全脊髓麻醉现象是硬膜外麻醉最严重的并发症，院方积极抢救，但限于抢救人员经验不足、技术欠缺和抢救设备老化等原因，影响了抢救效果。本案中乔某虽然没有麻醉医生的职称，但是其必备的理论知识与医疗技术与麻醉医生并无区别，其在实施麻醉过程中也并无违反规章制度和诊疗护理常规的行为，因此不能够单纯因其形式上非专科医生，就认定其所从事的医疗行为违反注意义务。

2.基于分工而产生的客观注意义务

在“水平型分工”中首先应当考察的是分工小组是否履行了制定合理的组织医疗计划的义务，在较为复杂的疾病治疗过程中，一般由不同科室的医生、护士甚至药剂师组成会诊小组，该小团队中应当由组织医疗领导人提出合理的组织医疗计划，该项义务要求小组领导人在符合“一般平均医生”的注意义务情况下制定组织医疗计划并对小组的组成人员进行谨慎的选择。

其次参与其中的各个医务人员应当履行一项义务，即对于整体计划的了解以及对于其他参与人员在小组中分工和应当履行义务的认知。每个小组成员应当对其他参与人可能造成的危险具有预见义务，但其不具备对该项具体危险的回避义务，而对于该危险进一步扩大具有回避义务。例如在“麻醉医士”案中，实施腹部探查的医生以及配合治疗的医护人员都在麻醉并发症出现时，对病人进行抢救并采取一系列应急措施，他们对于麻醉并发症的出现应当具有预见义务，并对于该结果的进一步扩大具有回避一曲，这些抢救措施目的在于回避因并发症而产生的结果，并非避免医士在注射麻醉药剂时出现并发症这一具体的危险。

在“垂直型分工”中居于发布命令地位的医务人员对接受命令的医务人员负有选择义务和监督义务，因为发布医疗命令的医务人员对该项命令导致的医疗行为负有最高的注意义务。在较为单一的医疗行为中会出现由医生开药护士给药、护士长指导护士配药但本人并不参与的情况，在这些“垂直型”小团体中，一般不订立医疗计划，而是处在下位的医务人员服从上级的指令和安排，那么发布命令的上级医务人员则应当监督下位实施正确的行为，并对于下位医务人员可能造成的风险具有预见义务和回避义务。例如在“处置不力延误病情导致病重患儿死亡”*生效判决文号：(1998)乌中少刑终字第17号，生效判决法院：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。一案中，医生丁某给患儿(8岁)开药后，并未预料到护士因交接失误而重复给药，其后患儿排脓血便检查为“菌痢”。因已重复给药，丁采用清洁灌肠及物理降温，但体温不降，患儿父母要求更换医生或转院，丁拒绝后回值班房休息。次日凌晨2时，在病人父母再次要求下，丁给予口服阿司匹林退热。晨7时，丁下医嘱以羟氨苄青霉素静滴、肌注复方冬眠灵等。由于高热不退，上午9时丁请原儿科主任医师王某诊治。王到病房后，病人发生抽搐并病危，其后抢救无效死亡。本案中，暂且不论丁某后续消极治疗(不作为)的行为，在护士由于疏忽重复给药导致患儿出现身体健康损害的时候，其就应当承担责任，因为其应当预见到护士可能出现疏忽且应当避免该疏忽的出现，丁某可以简单地通过检查病历或者安排护士之间互相监督对方实施给药行为，即可避免结果的发生。

(二)损害结果的客观归责

医生违反个人或者因分工产生的客观注意义务并不当然成立刑法上的过失犯罪，除医务人员客观违反注意义务以及行为与法益损害结果有因果关系外，还要求通过客观归责理论对其进行限缩，确定法益损害结果能够归责于违反注意义务的行为人。简而言之，法益损害结果能够归责于医务人员，必须具备以下条件：

(1)医务人员违反客观注意义务的行为制造法规范所不容许的风险；

(2)不容许的风险在构成要件效力范围内实现。[6]

虽然医疗行为的目的在于排除因疾病造成的机体损害，但医疗行为本身就是具有一定风险的，纵然在符合注意义务的条件下也可能出现不可预料的损害结果，手术可能导致病人因大出血而死亡、麻醉可能因为出现并发症而导致死亡，所以这些风险是法规范所允许的，法规范所“不容许的风险”是由具体的违反客观注意义务的行为所引起的。在“麻醉医士”一案中，合规范地注射麻醉药物引起不良反应的风险是法规范所容许的，因此排除了麻醉医士的责任，倘若由于其技术生疏、药物配比错误、注射部位错误而引起不良反应的风险就是法规范所不允许的。

根据德国现在的通说，客观归责理论的内涵要求具体的构成要件结果是由违反注意义务引起的法律所不容许的风险实现而造成的，即该项法律不允许的风险实现的因果流程在构成要件的保护目的之内。如果构成要件结果在行为人实施替代违法行为的合义务行为(Pflichtgemäβe Alternativverhalten)时仍然有“极大可能性”或“几乎确定”发生，即该结果不可避免的仍会发生，那么二者之间不具备义务违反关联性(Pflichtwidrigkeitszusammenhang)。在这种情况下构成要件结果并非由行为人违反注意义务引起的风险所造成，根据“罪疑从无(in dubio pro reo)”原则该结果不能归责于行为人。*德国法院判决文号BGHSt 11,1;24,31;BGH NstZ 87,505;Eisele,JuS 16,80.

笔者认为只有在个人医疗行为中才能使用这项排除责任的原则，在组织医疗行为中不能适用。对于个人医疗行为而言，在医务人员实施符合注意义务的替代行为，如果损害结果仍然发生，虽然最终的损害结果与医务人员违反义务实施的行为具有事实上的因果关系，由于欠缺“违反义务关联性”，损害结果不能归责于医务人员。但是在组织医疗行为中，由于多人参与同一医疗行为，虽然每个医务人员注意义务的内容不同，但是其实施的行为具有内在联系。

在“水平型分工”中，若数个医务人员均存在不同的违反注意义务的行为，其中一个不能主张纵然其实施了合义务的替代行为，结果仍然因为其他分工的医务人员违反注意义务的行为而不可避免地会发生，因此欠缺“违反义务关联性”而免责。在复合手术(one-stop hybrid operation)*该名词出自《复合手术室》，科技导报,2017(04):101.过程中，可能同时进行外科手术、介入治疗和影像检查，数个医生以及助理护士在治疗过程中实施了违反注意义务的行为，最终导致病人死亡。纵然事后证明其中任何一个医务人员实施了符合注意义务的行为，最终的死亡结果仍然会发生，但是任何一个医务人员都不得主张其违反注意义务的行为欠缺“违反义务关联性”而免除责任。

在“垂直型分工”中，处于下位阶接受医疗命令的医务人员如果发现了医疗命令中的错误或者发现其上位阶医务人员的失误时，在肯定其具有纠正错误(至少是指出错误)的义务的前提条件下，其违反该义务没有纠正，导致损害结果的出现，但事后证明纵使其指出错误，上位阶医务人员基于对自己水平的信任仍然实施该项医疗命令导致损害结果出现的情况下，下位阶医务人员也不得主张欠缺“违反义务关联性”，因为其应当采取尽善义务避免损害结果的出现，如向主任医生反馈、暂停或者阻止错误医疗命令的实施等。

(三)信赖原则的限缩适用

信赖原则最初于1935年出现在德国关于交通事故的判例中，其理论内涵在于通过分担“被法规范容许的风险”的存在而限制过失犯罪的成立，信赖原则也成为客观归责理论中判断“风险”是否被允许的标准。[7]176其具体内容是，参与交通的行为人如果根据法规范所要求的参与交通时，该行为人信赖其他参与交通的人能够实施合乎法规范要求的行为，只要该种信赖具有明显的社会相当性，由于其他人的不当行为引起与该行为人存在事实上因果关系的损害后果时，该损害结果不能归责于行为人。笔者同许多学者一样认为信赖原则的适用不应局限于交通运输领域，可以扩张到大多数需要共同作业且具有多个共同参与人的领域中，尤其是在医疗领域，因为正如在交通领域中一样，如果法规范科以每个行为人对参与同一作业的其他人之工作均有互相注意和互相监督的义务，那么社会生活将无法顺利进行。[8][9]对于医疗行为来说，其共同参与人涉及众多，诸如医务人员、医疗辅助人员、病人、病人亲属等等，不仅医疗机构的工作人员，有时没有经过医疗培训的护工、甚至病人本人及家属也被分配到一定的医疗行为例如换药、注射胰岛素、举高输液瓶、压迫出血点等等。一旦医疗行为被分配，无论是在具备专业知识的人之间分配，还是与不具备专业技能的病人、家属之间分配，必然导致注意义务的增多，因此必须根据信赖原则的核心对于被法律容许的危险进行合理分配，才能够保证医疗活动达到其预设的目的。

在组织医疗行为中，不同医务人员的注意义务和注意能力根据其分工和个人能力不可能完全相同，无论是“垂直型分工”或是“水平型分工”在一个医疗小组中，均有处于领导、组织地位的医生，那么首先在医疗小组的协调及其责任分配中，该医生由于信赖其小组内其他人员应当具有一个认真、谨慎、理性的医务人员应当具有的能力而选择其成为团队成员。那么，信赖原则的使用基础是小组的组织者尽到了谨慎的选择成员的义务，如若不能或者没有完全尽到选择义务而导致医疗事故的出现，主持该项选择的医务人员应当承担刑事责任。例如：妇产科医生基于产妇产后需要退奶的要求，给产妇开出了15g的维生素B6，但其交于一名未曾参与过退奶行为的实习护士并医嘱为“交于16床病人”，该实习护士误以为该维生素B6是给新生婴儿服用的以致婴儿误服需要进行胃部手术，在此妇产科医生就没有尽到审慎的选择医疗小组成员的义务，应当对其承担责任。

其次，在遴选完成后医疗小组中的人员均处于可以被信赖的地位，德国学说与实务认为不得主张信赖原则的情形主要有：

(1)其他参与者有显然无法胜任期专业工作之情形，例如处于醉酒、生病等不适合从事医疗行为之状态；

(2)有特定的实施证明，可以合理怀疑其他参与者未依常规完成医疗行为的前置作业。[10]医务人员也因为分工不同，存在不同的信赖可能性。

在“水平型分工”中，各个医务人员在专业领域中实施具体的医疗行为，其地位一般是平等的，互相之间不存在监督和检验的义务，医疗风险被分担在各个医务人员的专业领域中，各个平等的医务人员在责任分配上采用责任自负的原则，即各个医务人员只需要控制自己职责范围内的风险不通过法规范不允许的因果流程实现。各个医务人员只需要履行自己的职责，同时信赖分工中的其他医务人员也能够履行自己的注意义务，而无需再次检查、监督其他分工的医务人员行为是否符合法规范的要求，这在最大程度上提高了医疗效率。*德国法院判决文号BGH NJW 1980,649ff.诊断医生在基于检验结果作出判断时，可以信赖检验科医务人员符合法规范要求的进行了检查并制作正确的检验报告；诊断医生开具处方后，可以信赖药剂科的配药人员按照处方给药；主刀医生可以信赖麻醉医生符合规范对病人进行了麻醉，其不对因麻醉失误导致的损害结果负责。但该项信赖原则在“水平型分工”的医务人员出现了显而易见的错误时不适用[11]，虽然在“水平型分工”中各个平等医务人员间没有审查他人行为是否违反法规范要求的义务，但是如果其中一个医务人员做出了明显违背注意义务的行为，那么分工中其他能够认识到该错误的医务人员至少具有明确指出的义务，在这种明显错误的情况下，其他医务人员不得主张信赖原则。例如药剂师在配药时，发现诊断医生的处方中有明显的配伍错误或者剂量错误，其不得擅自更改处方，但至少应当及时向诊断医生指出，如果在发现明显的错误后仍然按照处方开药，其不得为因此导致的损害结果主张信赖原则而免除责任。

在“垂直型分工”中居于上位的医务人员对于下位阶的医务人员具有任务交付义务和监督义务，即发布医疗命令和指导的医务人员首先应当判断下位阶医务人员具有被交付任务的能力，前文中提到的“退奶”案例，妇产科医生并未审查实习护士的个人能力，并未明确药剂的使用对象，所以其不得主张信赖实习护士而免除责任。

其次在“垂直型分工”中随着医务人员“交付任务”危险的升高，医务人员对于处于其下位医务人员的信赖可能性应当降低，应当判断在“交付具体任务”时以及“完成任务”过程中是否尽到的“或多或者的进一步监督，或者说这样的监督对于任务交付过程中出现的危险避免而言是必要的并且其亦实际履行的这样的注意义务”[9]，只有这样才能够主张信赖原则，这样才能避免出现“地位越高、离现场越远，越没有责任”的现象。

最后，在组织医疗行为中如果前置医疗行为或发布医疗命令的医务人员实施了违反注意义务的行为，是不能主张信赖小组中的其他人员应当发现错误并弥补错误而免除责任的，例如消化内科的医生在治疗“绦虫病”病人时，本应该开具病人服用0.3g甘汞，之后注射5ml三氯甲烷，再服用0.45g甘汞，但由于其过失将注射与服用写反，一名从未治疗过该病症的实习护士按照医生要求对病人采取治疗导致病人需要血液透析，该医生不能够主张信赖本科室的护士能够通过其个人专业知识纠正他的错误而免责*本案例根据德国法院判决文号BGHSt. 3,91改编。。

三 组织医疗中罪责的确定——因组织结构缺陷导致注意义务履行不能

正如上文所说，根据新过失论，对于组织医疗行为中医务人员罪责的考察应当集中在行为人主观的注意义务及其期待可能性上，即通过其个人能力判断行为人是否能够预见到具体的因果流程并避免因果流程的发生，还需要判断行为人实施这样符合规范的行为是否具备期待可能性。值得注意的是医疗行为的特殊性，医务人员隶属于医疗机构，除了根据自己的专业知识和法规范要求进行医疗行为外，仍然需要执行医疗机构的命令、使用医疗机构的器械和设备、接受医疗机构的组织人事安排，那么在判断医务人员的罪责时必须考量组织结构对其医疗行为的影响。由于组织结构中不可更改的缺陷，要求医务人员承担刑事责任显然是不公平的，因为医务人员无法选择更好的设备和仪器，在人手不足的情况下过度疲劳而不具备履行注意义务的可能，那么医务人员履行符合注意义务的行为就不具备期待可能性而应当免除责任。

笔者通过对下面这个案例对组织结构缺陷进行具体分析：在一场并不复杂的手术中,病人并没有被完全固定在手术台上就被实施了半身麻醉*半身区域麻醉的主要特点是，可保持病人清醒与自发性呼吸，能避免全身麻醉时，由于气管插管及呼吸器所造成之并发症。且半身麻醉所需要的麻醉药物种类及其用药量较少，对身体内的心、肺、肾、肝等器官造成影响较小。(Dämmerschlaf)。在手术即将完成时麻醉师从手术台上离开去隔壁房间配制降血压的药物，并命令协助手术的护士照看病人。与此同时主刀医生到手术台边准备光电图像仪器。协助手术的护士由于个人原因过度疲劳在手术间的椅子上短暂地睡着了几秒钟。就在这短暂的时间里本该无意识的病人却突然直立起来并从手术台上摔了下去，导致了颅骨骨折伴脑内出血，最终因脑部缺血而死亡。该医院手术科室的主任医生之前就向院长和管理委员会提出手术科室人员严重不足，需要进行人事招聘。尽管主任医生已经预料到在可预见的时间里由于人手不足会导致病人出现损害，但是其并未采取进一步措施。主任医生也没有拒绝接受病人就诊，只有通过更高的病人数量这样才能够扭转医院的亏损。医院管理委员会在知道这些情况后并未采取任何措施。*本案例根据德国法院判决文号AG München,Urt. V. 9.1.2003-824 CsJs 10463/01改编。

原案例中并未提及组织结构缺陷，根据当时法院作出的判决，麻醉师应当承担主要责任，因为“对于麻醉病人而言其具有最高级别的照管义务”，在麻醉开始到病人完全脱离麻醉状态期间，麻醉师应当监督注意使病患正确地躺在手术台上，以及在手术中的正确姿势，并应当预见到麻醉病人可能出现的体征变化，因此麻醉医生在手术中不能离开病患[2]362，麻醉师显然违背了麻醉过程中的注意义务，但是配伍药物也需要具有资质的麻醉师进行，因此由于人手不足其对护士发出命令，要求护士照管病人。护士由于过度疲劳而没有恰当地履行义务，即随时观察病人状况并防止病人脱离手术台，其可以在手术前说明自身的状况不适宜参加高强度手术并要求换人，就可以避免结果的发生，因此根据德国刑法第十三条和第二百二十二条以不作为的形式构成过失致人死亡罪。

在这个改变的案例中，对于手术科室的主任医生而言，德国学者Beck认为其应当承担刑事责任，[12]原因在于，其能够预见到因组织结构缺陷导致的医务人员不能正确实施符合注意义务的情况，且通过不收治病人或者对病人进行转诊就能够避免该死亡结果的发生，但是其在经济利益面前选择批准对该病人的手术。对于院长和医院管理委员会而言，德国的通说认为其不承担刑事责任，但是在民事上因组织结构缺陷至少共同作用于损害结果应当承担损害赔偿责任。[13]

这个具有代表性的案例凸显了医事刑法领域中的一个颇具争议的问题，即医务人员均隶属于医疗机构，并接受本科室主任医生的领导，实施具体医疗行为的医务人员与主任医生和医疗机构领导层之间属于“垂直型分工”，任医生与领导管理层面具有排除组织结构缺陷的义务，其在分工中属于前置医疗行为，例如保证充足的人力资源、防止医务人员过劳、提供足够的医疗器械设施等。本案中，麻醉师和护士因其无法避免和改变的组织结构缺陷而导致的损害结果负刑事责任，显然是不公平的，因为其没有能力履行注意义务。

在过失犯理论中，注意义务规范在阻止法益侵害结果发生的同时也必然容许某些法益侵害危险的存在。当危险处于注意义务规范既不想、又不能加以避免的法益侵害范围内时，就无法将由此导致的结果归责于违反注意义务的行为。[14]在认定医务人员的行为引起的风险是否是被容许时，不可避免的要用到假定因果关系来判断结果的避免可能性，即医务人员如果没有违反注意义务，主刀医生没有去准备器械、麻醉师没有去配药、护士没有睡着，那么损害结果就不会发生。但是，我们必须对假定因果关系中可资考虑的实施以及用于替代违法行为的合义务行为(PflichtgemäBe Alternativverhalten)进行严格的限定，即这种合义务行为必须被限定在行为人行为的控制领域之内、可能影响规范效力发挥的事实因素。本案中，由于医院的人手严重不足，主刀医生、麻醉师和护士并没有其他的选择，且法规范也不能够期待他们在手术前主动提出不参与这场手术，因为他们都是医院的员工，必须服从上级的命令而参与手术，所以在本案中，麻醉师与护士实施合义务行为是不具备期待可能性的，因此应当免除责任。反过来再看主任医生和医院管理层，其注意义务在于避免组织结构缺陷，且通过招聘人手或者减少收治病人就能够避免损害结果的发生，且这种合义务的替代性为在其控制领域之内。所以笔者认为，在组织医疗行为中，不能片面地考虑直接参与医疗行为的医务人员是否履行的注意义务要求的行为，而应当将组织结构是否有缺陷考虑在内。

四 结语

社会分工的精细化是无可避免的，在医患矛盾不断攀升的今日，为了平衡“医疗行为除罪化”和病人权利的保护间的矛盾更加应当明确医务人员的法律责任边界。刑事责任以个人责任为原则，组织医疗行为已经成为现代医疗的常态，其不同于个人医疗行为的本质对确定个人责任带来了更多的难点，增加了因组织分工而产生的客观注意义务，对处于分工中医务人员违反注意义务的行为进行归责时，也应当限缩性的适用客观归责理论和信赖原则，才能够避免医务人员承担连带责任，也避免出现“离现场越远，责任越小”的状况出现。由于组织医疗行为在医疗机构中进行，处于机构组织的管辖之下，医务人员也不应当为组织机构缺陷而导致的注意义务履行不能而承担责任。

[1][德]Ulsenheimer.Arztstrafrechtind der Praxis[M].5. Auflage,2014.

[2]黄丁全.医事法新论[M].北京:法律出版社,2013.

[3][德]Laufs/Kern.Handbuch des Arztrechts[M].4. Auflage,2010,§139,Rn. 18.

[4]陈子平.过失犯理论与医疗过失初探[C].海峡两岸暨内地中青年刑法学者高级论坛2010年文集.

[5]王效文.过失犯的犯罪构造与相关问题[C].海峡两岸暨内地中青年刑法学者高级论坛2010年文集.

[6][德]Wessels/Beulke/Satzger.Strafrecht AllgemeinerTeil[M].46. Aflage,2016,Rn. 950 ff.

[7]赵 慧.刑法上的信赖原则研究[M].武汉:武汉大学出版社,2007.

[8]舒洪水,贾 宇.信赖原则在医疗事故罪中之适用[J].法学,2008(10):140.

[9]刘跃挺.论医疗过失犯罪中信赖原则法理之适用[J].河北法学,2015(10):65.

[10]王皇玉.德国医疗刑法论述概说[J].月旦法学,2009(170)122.

[11][德]Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil[M].4. Auflage,§24,Rn. 25.

[12][德]Susanne Beck.Problem eind ivid ueller strafrech tlicher Veran twor tlichkeit in Kliniken[J].MedR,2011:472.

[13][德]Gabriele Zwiehoff.Strafrechtliche Aspekte des Organisationsverschuldens[J].MedR 2004:364.

[14]陈 璇.论过失犯的注意义务违反与结果之间的规范关联[J].中外法学,2012(4):691.

NegligenceinOrganizationalMedicalBehavior

LIU Meng-jue
(SchoolofCriminalJustice,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China)

Medical behavior often appears in the form of organizational medical behavior,rather than purely individual medical behavior,because of the fine division of labor in society.The division of labor will affect the content in duty of care and the application of objective ascription theory.Different from individual medical behavior,medical personnel in the “vertical division” and “horizontal division”should have new kind of objective duty of care. There should be also exceptions for the use of “relevance in the breach of duty of care” in objective ascription theory,as well as in the principle of reliance. Medical staff can be exempted from liability caused by structural defects in clinic for the lack of probability of expectation.Therefore,the judgment of individual negligence liability in organizational medical behavior should be distinguished from the individual medical behavior.

medical negligence;organizational medical behavior;duty of care;principle of reliance;structural defects

2017-06-08

中南财经政法大学刑事司法学院研究生创新教育计划(2016BX04)

刘梦觉(1991-)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，主要从事刑法学、比较刑法学及医事刑法学研究。

10.13451/j.cnki.shanxi.univ(phil.soc.).2017.05.015

D922.16

A

1000-5935(2017)05-0107-08

(责任编辑 魏晓虹)