论公立高校行政主体定位的革新

范 奇

(中共岳阳市委党校，岳阳 414000)

自1977年恢复高校招生以来作为高等教育主力军和排头兵的公立高校在法律定位上一直存在模糊性。1986年《民法通则》率先对我国组织体进行了法人划分，提出了事业单位法人概念。借此，1998年的《高等教育法》、《事业单位登记管理暂行条例》从立法层面明确了我国高等学校的事业单位法人性质，事实上确立了高等学校民事主体资格。随着大学生与母校的诉讼纠纷增多，特别是学位证书颁发这类具有公权力性质诉讼的增多，越来越多的公立高校卷入行政诉讼纠纷中。然而事业单位法人的模糊定性在解决这类纠纷中显得力不从心，在人权入宪、依法治国的政治、社会背景下，确定公立高校行政主体资格成为保护师生权益完善行政诉讼制度的现实需求。但行政主体资格确立究竟给公立高校带来了什么，出现了哪些问题，它又将沿着怎么样的趋势发展下去，针对这些问题下文将逐一探讨。

一、公立高校行政主体地位确立的得失

(一)公立高校行政主体资格确立的价值

首先，弥补事业单位法人概念的缺陷，明确公立高校公法地位。从我国现有立法层面而言，事业单位法人是高等学校的明确定位，但这一概念存在逻辑矛盾。“法人”与“事业单位”毕竟是两个相去甚远的概念，民法中的法人概念强调组织的营利性和独立财产权，而事业单位是一类以公益为目的的科层管理单元，将两个概念人为地结合在一起掺杂过多的主观意志因素[1]。因此事业单位法人概念是个历史性的错误，造成我国很多被涵盖在其概念之下的组织体属性不明。同时，事业单位法人关注的是组织体在民法中的独立人格，并没有明确以高校颁发学位证、招生及对学生进行管理处分为主要内容所进行的公权力行为体现的行政主体性质，实际上湮没了高校的公法地位。而公立高校行政主体资格确立能显现高校的公法地位，有利于明确高校在推进事业单位法人改革中的位置。

其次，纳入司法审查范畴，推进高校法治建设。法治是现代社会治权的一种重要方法，法治的核心特征是立法权与行政权分立，司法权对行政机关进行监督，是司法审查系统的存在。而传统的事业单位法人定性无法将高校纳入司法审查的范畴，这与依法治国方略相违背。高校行政主体资格的明确，顺理成章解决了行政诉讼被告资格问题，增加了教师与学生法律救济途径，在我国教育行政申诉制度不完善和行政权力“一权独大”的现状面前尤为重要。另一方面，随着我国行政诉讼理论和实践的发展，司法审查的对象不仅仅指向行政行为，规范性文件之类的法律条文、规则也逐渐进入司法审查的视野。因此从这方面而言，高校章程、校规等“软法”也一并纳入了司法审查的大门，违反上位法的高校内部管理规则将面临不予适用和撤销的危险。可见，公立高校行政主体资格确立以此纳入司法审查其价值不止于约束政府用权，而且能规范高校内部规则的制定，优化高校内外部法治环境。

最后，解决行政责任承担问题。行政主体是以自己名义行使权力承担义务的组织，从行政主体理论构造之初它就不仅仅局限解决高权管理之下的权利救济问题，其兼具有解决承担高权侵害所带来的法律责任问题，从而为与之打交道的其他主体提供全面的制度性保障。它相对于事业单位法人而言，在责任承担手段上更多元，不仅仅有民事侵权赔偿，也会涉及到行政赔偿和国家赔偿。而国家赔偿以国家公信力为后盾，它的救济能力比普通民事赔偿更可信。因此，行政主体地位的确立解决了组织体行政责任承担问题，拓宽了民众救济渠道。

(二)传统行政主体理论存在的弊端

公立高校行政主体资格确立是司法实践的结果，毋庸置疑它的价值巨大，但它由于传统行政主体理论本身存在“误读”，因此它所带来的弊端也不容忽视。

第一，传统以权力为中心的行政主体理论不利于高校去行政化。上世纪80年代末，借鉴法国行政主体概念我国行政法学界努力建立了中国特色的行政主体理论，并将其界定为享有行政权力、以自己名义进行管理活动、承担相应法律责任的组织，因此行政权力或者行政职权成为界定行政主体时重要着眼点。而长期以来人们理解的行政权力是国家为管理社会对人民的一个强制支配权，它以国家强权作为后盾，所形成的是行政主体与相对人之间不平等关系，行政主体间上下级管理关系。将高校归于行政主体一列，在传统行政主体理论下政府与高校、高校与学生之间容易变成命令与服从关系，行政权力充斥于高校管理的每个角落，使得政府过度干预学校、高校组织结构行政化、高校管理者官僚化现象盛行，在中国“官本位”思想明显、教育集权管理模式下无疑雪上加霜，“去行政化”改革当然步履维艰。

第二，高校传统的行政主体欠缺其与法人间关系的考量，无法很好衔接高校的其他身份。高等学校本身是一个极其复杂的法律主体，社会生活中角色的多重性决定了高等学校的法律地位在不同方面具有不同的法律身份，因而各自具有相应的权利(权力)和义务[2]。事业单位法人、法律法规授权组织是实定法上的身份，行政主体、行政相对人、民事主体等是学理上的定位。一方面，法律法规授权组织作为行政主体组成部分，普遍认为其是公权力的代表者，而法人是“民事主体”的代名词，饱含私法性质，因此法律、法规授权组织与法人概念相去甚远，高校的法律法规授权组织与事业单位法人之间存在紧张关系[3]；另一方面，公私法的严格划分是传统大陆法系的特征，而我国传统的行政法学吸纳了这类划分，普遍认为行政主体和民事主体是两类毫不相干、性质各异的组织，并不能很好地统筹其之间的联系，与现代公共行政多元化发展趋势违背。且民法、行政法学界研究都各自占据半壁江山，没有建立起“互通有无”机制，实际造成高校在外部管理关系中等许多行为主体性质不明，而目前流行的“购买公共教育服务”行为定性模糊即是一例。

第三，传统行政主体理论容易侵害学术自由。高校因其是研究高深知识的场所使其具有与一般组织不同的学术自由权，在德、法等国一直保持着尊重学术自由的传统并写入宪法，从防御性权利变成宪法保障性权利。而在我国，无论是新文化运动北大作为爱国救亡运动阵地，还是“教育救亡”、“教育兴国”口号的提出，都可佐证我国大学受政治、权力干预较大。因此，我国传统高教体制中，高校常常被作为国家附属机关，而后虽进行了事业单位法人改造但事实并没有摆脱对行政权的依附，成为侵害学术自由的主要源头，而传统以权力为中心的行政主体理论并不能将此问题化解。同时，确立高校行政主体地位后，解决了高校高权管理行为之下权利救济问题，但附带的结果是教育行政诉讼呈现出扩大的趋势，于是避免司法审查与高校自主管理权冲突又成为了一大难题。而过度的行政介入和教育行政诉讼高歌猛进恐怕都不适宜，对此应保持一份必要的清醒。

鉴于此，有必要将传统的行政主体理论进行改造，满足现代大学发展。

二、传统行政主体理论的改造路径

行政主体是大陆法系行政法学一个重要的基本范畴，是王名扬先生的《法国行政法》一书中介绍并引入中国法的一个继受性概念，其初衷是为解决行政诉讼被告资格这一司法实务问题，因而在上世纪90年代我国建立起以“诉讼主体模式”为基础的行政主体理论。这种理论模式强调只有行政主体才能成为行政诉讼被告，它包括行政机关和法律、法规授权的组织两大类，它解决了中国转型时期确认行政诉讼被告资格的重大理论和实践问题。然而这种理论却是在实用主义指导下对西方行政主体理论一次重大的误读，论者误读的路径始于民法中的“民事主体”与“法人”理论，终结于行政诉讼被告资格的确认[4]。这个“美丽的错误”在上述中暴露的缺陷一览无余，革新势在必行。对此，学界也提出了很多改造路径和措施，但鉴于本文主要从公立高校主体地位角度探讨修正路径，因此下文进行的并不是一次全面的、事无巨细的探讨，它更多是从有利于公立高校自主发展层面进行细致分析，探索出有利于现代大学发展的行政主体理论。

(一)理论依据从权力标准向任务标准转变

行政权力(公共权力)是传统公、私法区分的一个重要标准，也是我国判定行政主体资格确立的最重要因素。长期以来，我国的行政主体都被理解为采取命令和禁止方式发布意志的权力机关，命令与服从成为行政主体与行政相对人双方关系的主旋律。这种以权力为中心的行政主体理论暗合了我国传统文化对权力崇尚的心理，促使权利附庸、等级观念丛生，成为推进中国法治行政过程中的一个骨鲠；同时以权力为标准的行政主体理论在新公共管理理论兴起后缺点逐渐暴露，一个最明显的方面是限制了行政机关适用行政法的范围，将许多“非权力”行为如给付行政、福利行政排除在公法约束的范围之外，让“遁入私法”大门洞开。而就词义本身逻辑而言，权力(权利)与义务相对，隐含了行政主体是权力(权利)主体，相对人是义务主体这层意思，不符合现代法治理念同时也将不发生行政法律效果的事实行为排除在外。因此权力标准已成阻碍，它需要向行政任务标准转变。

行政任务又可称为行政职能，是国家满足社会发展需要以公共利益为目的的一切活动，它的涉及面较广，涵盖教育、交通、医疗等。20世纪西方国家的行政职能经历了一个大幅度的扩张，即常所说的从“警察国家”到“法治福利国家”的转变。这个过程中经历了一场波及面极广的变迁，不仅仅局限于公法，私法范围内的家庭法、契约法、物权理论也被卷入其中，正如狄骥所言：“我们正身临其境的并不是一场范围狭小的变迁，所有的法律制度都已经卷入其中，而贯穿公法变迁的脉络便是主权理论的衰落、公共服务理论的兴起。”[4]由此以狄骥为代表的学者将法国行政法与私法区分标准从公共权力发展为公共任务，并将公务观念发展为行政法的基本观念，它有力地满足了20世纪法国行政活动领域出现的大量非权力行政情况[5]。而我国目前公私合作过程中也出现了大量类似情形，大量的给付行政任务是通过私法方式完成，导致执行行政任务手段和方式的多元化。因此将行政主体理论标准从行政权力向行政任务转变既与西方国家公法变迁有契合点，又是顺应国情的需要。它比行政权力标准能更清晰地界定出行政主体的目的和行政法的调整范围，更加明确地强调实施行政行为方式的多样性，与引入市场竞争机制后以绩效为特征的新公共管理理论相衔接，有效地化解了前文所阐述的弊端，也为公务法人的引入奠定理论基础。

(二)重新认识行政主体与法人间的关系

就大陆法系行政主体理论而言，其与法人有着密不可分的关系，其理论创立的初衷并非为解决行政诉讼被告资格问题，而是实现独立分权的一种手段，其与法人的关系可用一句话概括：行政主体以法人的姿态存在，法人的独立人格是保证行政主体分权、自治的重要内在品质。而在我国，法人概念长期被民法学界所把持：“我国的民法学者一般将法人界定为‘民事主体’的一类，具体定义为享有‘民事权利能力’的组织，或者享有‘私法上法律人格’的组织。民法学上承认机关法人(行政主体)这样的依照公法而设立的法人是民事主体；但是，一般认为‘法人’地位仅仅是针对这些组织参与民事关系时的主体地位而言，而并不认为它们在公法上的权利义务关系也是基于‘法人’地位而承担的。”[6]因此，国内所认识的法人作用只体现在私法领域保护交易自由和财产独立，而基本否定法人在公法领域的独立、分权特性，即使行政主体以法人的身份存在也只是在私法领域，也只不过是保证在民事交易安全而确定它的民事主体资格。这样一来，法人便被冠之“民事主体”的头衔，人为地割裂了法人与行政主体的关系，使得国内行政主体理论偏离了本有的功能而忽视了其内在的分权、独立价值。

因此，改造行政主体理论首先得打破民法学界的对法人的“独占”地位，对法人理论进行廓清。其实，法人本身并不带有“公”或“私”的色彩，也不能简单地认为法人仅仅是一种民事主体，它和自然人一样都是独立享有法律权利和承担法律义务的主体，只不过法人是被拟制的“人”。法人既可以是私法上权利义务的承担者，也可以是公法上权利义务的承担者，因此对它最为概括的称呼是“权利义务之主体”，或者简称“权利主体”，进而，在每个部门法中，为了特别说明该部门法上之权利义务承担者，可以使用下位概念，比如在行政法上，将行政法律关系的主体统称为“行政法上权利义务之主体”，而“行政主体”则是这个概念的更下位的概念；而“民事主体”概念则可以作为“权利主体”概念在私法领域的下位概念[7]。这一举例使得法人与其他主体间的关系骤然变得清晰，而法人这个上位概念又逐渐在以公私法划分明显的大陆法系中出现了分野，形成各自的价值特点，在私法领域强调市场交易安全，法人更多指向独立财产和责任承担，在公法领域强调公权力意志行使，法人更多指向自治与分权制衡。这才是法人制度的本来面貌。

三、我国公立高校行政主体定位相应之革新

(一)主体定位理论依据变更

长期以来，“法规授权的组织”的说法就更易给公民造成“拥有和行使行政权力的组织若非本身是行政机关，就需经行政机关授权”的印象，这种印象暗含的理论前提仍然是行政权力的最终掌握者是行政机关，这与行政主体理论发源地将行政权力的最终掌握权归属于国家和地方团体是完全不同的[8]。这种理论容易造成现行高校教育职权(职能)是国务院、教育部等教育管理部门将自身权力的一部分下放给高校的误解，实际造成教育管理部门成为高校的上级行政机关，高校的独立地位俨然无存。

实际上就理论层面而言，高校为了从事教育育人、科学研究、文化艺术创作等活动，需要有必要的场所、人员配置和充足的资源经费，而对这些场所、人员进行管理时又会碰见诸如招生、专业配置、缴费、师生管理等问题，需要配置相应的权力进行处理，从这个意义上讲高校权力来源于完成教育行政职能(行政任务)的内在需要，是国家让渡出来的一部分权力，从而形成高校团体权利。而教育行政部门的权力是基于监督、服务高校所获得的社会管理职能，本质上与高校的教育职能不同。因此，高校的权力生成本质上与行政机关的权力无理论和逻辑上的必然联系。

而将行政权力标准向行政任务转变能够避免“法律法规授权组织”授权(权力)定位所带来的困惑，划清政府与高校间二元结构关系。这一转变后公立高校行政主体身份的获得依据也相应发生了变革，从着眼于行使行政权力向完成教育行政职能转变，亦即说高校行政主体身份的获得是基于高校是教育行政职能(行政任务)的承担者。而就教育行政职能而言现行立法也给出了明确的依据：我国《宪法》第十九条明确规定了国家发展教育事业，《教育法》第二十八条用明确列举加兜底概括的方式阐明了学校的具体职能，《高等教育法》第一条点明：“为了发展高等教育事业制定本法”，这些规定说明高校承担者重要的国家行政职能——教育。

这种依据的转变在高权行政向服务行政迈进的今天意义非凡，不仅从理论上化解了某些行政任务承担者主体资格不明问题，而且扩大了高校行政主体达成行政任务的方式，包括以私法手段达成行政任务，也有效缓解高校主体身份多元之间的紧张关系，符合以非形式审查加基本权利为救济模式的司法审查路径，符合现代法治。

(二)主体定位目的进行调整

传统的行政主体观所确立的“主体即被告”理论对解决高校权利救济问题功不可没，但由于它人为地割裂了行政主体与法人间的关系，因此并没有认识到公法人这类行政主体的一个更重要的价值——以法人化的方式实现行政分权下的自治，以法人化的方式应对科层制的弊端[9]。因此，传统以救济为中心的初衷应向用公法人所具有的自主与独立功能来实现高校的自治与绩效目的上倾斜，从而满足现代大学去行政化与法人化建设。具体而言，体现在两个方面：

1.廓清政府与高校的权力边界

行政分权是法治建设的必然产物，在已成熟的大陆法系中地方团体和公务法人是分权制度下产生的两类典型公法人，这两类公法人是建立在自治的基础上代表团体内集体意志，它能有效地避免国家和其他组织的过度干预，公立大学因其享有学术自由权而被普遍归为公务法人的行列。我国是单一制国家，虽没有地方分权作为实践的制度性保障，但从理论上讲政府与高校应存在分权的事实，具体而言，可做这样的理解：政府作为高校的投资者所享有的监督和管理权是执行社会行政管理的需要，而高校享有的教育管理权力既是团体内部让渡出的权利也是基于完成国家教育行政任务而获得的一部分国家权力，因此它与政府的一般行政管理权并无上下级隶属关系，这两种权力的形成正是国家统一主权下对教育行政权力在不同组织、团体间的一次分权。因此，公法人的行政分权功能恰有利于廓清政府与高校之间的权力关系。而这样的分权又需要国家通过立法来予以保障，包括《宪法》、《教育法》、《高等教育法》中对权力(权利)归属作出明确划分，但不包括法规及其以下的规范性文件，因为它们从本质上而言只涉及到政府间的行政权力配置。但目前我国现行的这些立法却很少在这方面有所考量，立法理念和技术上存在缺陷。以《教育法》为例，本法28条明确列明了学校及其他教育机构的八类权利(权力)，而对政府权力范围却作了模糊规定，这看似合理，其实隐藏着一个很大的漏洞：作为一部配置政府与高校间权力的法律，它应保有“有限政府”的立法理念，亦即立法应将政府享有的权力进行列明而留给高校一个相对宽松的权力空间。如此，不仅划清了政府与高校权力界限，也给高校提供了自治空间。

2.落实高校自主权

公法人这类行政主体的另一价值是革除科层制弊端，这一点对长期冠名为“单位”的我国公立高校落实高校自主权尤为重要。在这种传统体制下，每一个社会成员并不以个体的方式而存在，任何人都必须皈依于一定的“单位”(即与某种基层“公共”组织保持从属关系)，从而获取其社会身份，“单位”的这种属性使其处于国家与个人的联结点上，并成为构成中国社会的基本单元[10]。因此，整个社会调控体系就是通过国家—单位—个人这一链条得以实现的，造成个人对单位的强烈依附，形成一种高度隶属、上令下行、层级明显的组织单元，基本排挤了市场调节机制在传统体制下社会生活中的生存空间，也使得社会个人的自主性和创造性荡然无存。当然，在这种环境下高校被压抑得毫无生机，而出于自治和绩效的法人化改造正是对它的有力回击。总体而言，法人化所带来的优势是突破传统人事、会计、审计等科层式束缚，引入竞争机制，增加高校效率、弹性和应变能力，增强高校自主能力。具体而言，对高校内外部治理环境进行优化。首先，高校的治理结构上可尝试多元化设置，类似于公司制度中的董事会、委员会、监事会等都可有条件地借鉴。其次，办学经费方面可谋求多元化的融资渠道，通过市场淘汰选出更有竞争力的高校。至于在学科与专业上，法人治理增加了自主选择权，可有条件地放开一批专业和课程选择权，尊重教师和同学在选择学校、老师、专业、学习时间上的自由。最后，在人事管理方面，合同、聘任等方式更有效地促进人才流动和高校学术交流。总之，新的高校行政主体观并非用将高校套上行政机关单位的科层治理模式，恰恰相反，它是用法人的自治与绩效来革除科层管理弊端，以此落实高校自主权。

四、小结

近日在中共中央制定的十三五规划中对高校提出了一个总体的目标：“提高高校教学水平和创新能力，使若干高校和一批学科达到或接近世界一流水平”，既凸显党中央、国务院对高等教育的重视，也预示着推进一流大学、学科建设的成为高等教育未来发展战略的一个重要方面。可喜的是，过去几年国内一批高校正践行着新的行政主体观，前有南方科技大学的自主招生试点，后有《深圳大学条例》的颁布出台，无不都是对现代大学建设的有益探索。而在新的高校主体观的指引下我国高校必将向着世界双一流大学大步迈进。

[1] 任中秀.“事业单位法人”概念存废论[J].法学杂志，2011(7)：118-120.

[2] 湛中乐.公立高等学校法律问题研究[M].北京：法律出版社，2009：2.

[3] 李萌萌.行政法视野下我国高校的法律地位研究[D].合肥：安徽大学，2014：21-22.

[4] 章剑生.反思与超越——中国行政主体理论批判[J].北方法学，2008(6)：68-76.

[5] 狄骥.公法的变迁[M].北京：商务印书馆，2013：21.

[6] 王名扬.法国行政法[M].北京：北京大学出版社，2007：20.

[7] 葛云松.法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点[J].中国法学，2007(3)：77-99.

[8] 张芳.高校在行政法上的法律地位[J].现代法学，2002(10)：14-15.

[9] 李昕.法人概念的公法意义[J].浙江学刊，2008(1)：19-25.

[10] 李昕.论公法人制度建构的意义和治理功能[J].甘肃行政学院学报，2009(4)：4-19.