“法治引领改革”视野下的法律与改革关系<br/>——以自由贸易试验区建设为例

“法治引领改革”视野下的法律与改革关系
——以自由贸易试验区建设为例

2017-03-28吴雨珊黄晓辉

长春工程学院学报（社会科学版） 2017年4期

吴雨珊，黄晓辉

(福建师范大学法学院，福州 350117)

党的十八大以来，尤其是党的十八届四中全会以来，在法治与改革的关系上，“法治引领改革”已经成为党领导人民全面深化改革的重要指导思想。这是我们党总结党的十一届三中全会以来改革的经验教训的基础上得出的重要结论。根据中共中央有关规定和习近平总书记有关讲话的精神，“法治引领改革”的关键是处理好法律与改革的关系。如何处理好二者的关系，习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第六次会议上的讲话中指出：“实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止。要加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据。”[1]那么，如何理解和把握这“四点要求”呢？本文仅以目前在上海、广东、天津、福建开展的自由贸易试验区建设(以下简称自贸区建设)为例，谈一点笔者的拙见。

一、“实践证明行之有效的，要及时上升为法律”，为全面深化改革建立法律保障

“实践证明行之有效的”，是指已经经过实践证明是正确的、行之有效的改革措施。这是针对以往的改革实践来讲的。属于这种情况的，“要及时上升为法律”。这一要求的提出在于强调要及时总结以往的改革经验，及时将改革措施上升为法律，为全面深化改革建立法律保障。将实践证明行之有效的改革措施及时上升为法律，既是立法适时性原则的要求，也是改革稳定发展和深入推进的需要。

立法的适时性原则是由法律本身的社会属性决定的。一个国家的法律创制，必须不断地适应历史发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，创制符合时代需要的法律[2]217。西汉初期著名思想家贾谊曾提出“变化因时”的法制观[3]，伟大的民主主义革命者孙中山先生也提出“最宜之治法”[4]，德国法学家约瑟夫·科勒说得更明白：“法律必须与不断变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。”[5]这些古今中外的思想家都共同表达了一种顺时治世的法律创制的适时性原则。对于正处在全面深化改革新时期的中国而言，立法的适时性是“实现立法与改革决策相衔接”的必然要求，是保证改革取得成功的必要条件。因此，全面深化改革要遵循立法的适时性原则，提高立法的时效性，针对改革实践对法律提出的要求，及时总结以往的改革经验，及时启动相关的立法程序，在全面评估和科学论证的基础上将实践证明行之有效的改革措施上升为法律，完善相关法律，为改革的稳定发展和深入推进建立起必要的法律保障。

将改革措施上升为法律，在当代中国，也就是上升为国家意志、人民意志，这是改革得到国家肯定、人民支持的重要表现；同时，将改革措施上升为法律，不仅明确了改革方向，而且设置了改革规范，有利于防止改革偏离轨道，误入歧途。实践证明：改革只有得到国家的肯定、人民的支持，才能够稳定发展；改革只有在法治的轨道上运行，才能够深入推进。在改革开放初期，中国的法制建设处于起步阶段，相关法律不够完善，人们的法治意识比较薄弱，曾经出现过改革突破法治，法治附随改革的情况[6]。这样的改革，尽管也取得了一些突破性成果，却客观上损害了法律的权威性，消减了政府和公民的法治意识，不仅不利于法治中国建设，也有损于改革名声。这给中国社会带来了诸多问题，影响了改革的稳定发展和深入推进。这样的教训我们应该牢记。在我国已经形成了中国特色社会主义法律体系，人们的法治意识普遍提高和全面推进依法治国的今天，我们绝不能再走改革开放初期的老路了。

“法治引领改革”，将实践证明行之有效的改革措施及时上升为法律，在我国自贸区建设中已经得到很好的体现。其典型例子是《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)的出台。2013年9月29日，中国(上海)自贸区正式成立。在不到一年的时间里，上海市政府就根据党中央、国务院关于建立自贸区的精神和有关政策规定，总结以往的改革实践经验，结合上海实际制定了《条例》，于2014年7月25日经上海市第十四届人大常委会第十四次会议表决通过，自2014年8月1日起施行。《条例》共9章57条，涵盖自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监管、法治环境等领域，是指导和规范上海自贸区建设的最重要的地方性法规，被誉为上海自贸区“基本法”[7]。《条例》的及时出台，凸显了“法治引领改革”的改革指导思想。我们认为，其他地区的自贸区建设也应该这样做，即以中央精神为指导，总结以往的改革经验，结合本地区的特点，经过法定程序，尽快制定出台本地区的《自由贸易试验区条例》。

二、“实践条件还不成熟，需要先行先试的，要按照法定程序作出授权”，为全面深化改革创造法律空间

“实践条件还不成熟”，是指将改革措施全面推开的实践条件还不成熟。这是针对新出台的改革举措而言的。这类改革举措未经实践检验，其效果如何尚无把握，不宜马上全面推开，需要先在局部地区试点，然后总结经验，再全面推开。这是习总书记讲话分析的法律与改革关系的第二种情况。属于这种情况，又确实需要突破现有法律的规定或者需要在法律没有规定的情况下进行改革的，可以先行先试，但要按照法定程序由有权机关作出授权。先行先试，体现了事物发展的一般规律；法定授权，赋予了先行先试的法律依据，是法律与改革关系的一种特殊形式。这种特殊形式，为全面深化改革创造了必要的法律空间。

“法律制度形成过程是一个从个别调整发展为一般调整的过程。”“在法律调整的实践中，随着偶尔的个别行为演变成比较常见的行为，个别调整所临时确定的规则便逐渐发展成为经常的、反复适用的，不只是针对个别行为而是针对同一类行为的共同规则。共同规则的形成把对行为的调整类型化、制度化为一般调整，即规范调整。”[8]44这是法律形成的一般规律。把改革措施上升为法律同样也有一个从个别调整到一般调整的发展过程，从局部试点到全面推开的发展过程。在改革初期，虽然改革的方向和决策确定了，但某些具体措施和制度设计可能还不成熟，需要在局部地区先行先试，即个别调整。在个别调整阶段，允许改革者试错，宽容改革者的失误，待实践探索完善，实践证明该改革举措是正确的、行之有效的以后，再经过法定程序上升为法律，实现一般调整，即改革在法律的规范下全面推开。这既是法律形成的一般规律，也是改革发展的一般规律。

先行先试是必要的，从个别调整到一般调整是法律形成的一般规律，也是改革发展的一般规律。但是，从法治思维看问题，这种先行先试，不是无依据的先行先试，更不是个别领导人的任意行为，而是需要通过法定程序得到有权机关授权的。自党的十八大以来，党中央始终强调以法治思维和法治方式推进改革，坚持在法治轨道上推进改革。但是，在法治轨道上推进改革，并不等于法无规定就不能改革。正如习总书记所指出的，“改革要于法有据，但也不能因为现行法律规定就不敢越雷池一步，那是无法推进改革的”[8]。正确理解“法治引领改革”下的法律与改革的关系，关键在于正确把握法律与改革的双向互动关系。“法治引领改革”，需要立法引领，法律规范，但是改革也需要发展和完善法律。因此，改革既不是“法外之地”，也不是“法律禁地”。任何改革，都不得随意突破法律红线，搞所谓的“良性违法”，甚至“良性违宪”；也不是法律没有规定，就束手无策，止步不前。关键是事先得到有权机关的授权。有权机关的授权化解了法律与改革的矛盾。改革者按照授权的要求进行改革，在授权的范围内进行改革，既为改革提供了合法性依据，又可以防范改革偏离轨道，防范个别领导以改革之名谋取私利。这是“法治引领改革”，保证改革在法治轨道上运行的一种特殊形式。因此，对在改革过程中确实需要突破现行法律规定的，或者需要在没有法律依据的情况下进行改革的，可以先行先试，但必须获得授权。只有经过法定程序获得有权机关授权的改革试点，才具有合法性，才符合“法治引领改革”的指导思想。

“先授权，后试点”的改革指导思想，在我国自贸区建设中也已有很好的范例。比如，在2013年9月18日，国务院公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》之前，2013年9月5日，全国人大常委会就先行通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，对有关改革举措作出授权；在2015年4月20日，国务院印发广东、天津、福建自由贸易试验区总体方案和进一步深化上海自由贸易试验区改革开放方案之前，2014年12月28日，全国人大常委会就先行通过了《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，将原针对上海自贸区的授权决定扩展至上述自贸区。根据这两个“决定”，授权国务院在“四个自贸区”及上海自贸区扩展区暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批，改“行政审批”为“备案管理”。但是，国家规定实施准入特别管理措施的除外。上述行政审批的调整在三年内试行，对实践证明可行的，修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定[9]。

三、“对不适应改革要求的法律法规，要及时修改和废止”，为全面深化改革扫除法律障碍

“不适应改革要求的法律法规”，是指由于形势变化，已经不能适应改革要求，阻碍了社会发展的法律法规。这是针对现行的已经过时的法律法规来讲的，是习总书记讲话分析的法律与改革关系的第三种情况。在这种情况下，矛盾的根源在于过时的法律法规，过时的法律法规阻碍了改革的发展，因此解决矛盾的措施是及时修改或废止不适应改革要求的法律法规，为全面深化改革扫除法律障碍。

法的作用也有局限性。其典型表现之一是法的类型性、稳定性与社会多样性、多变性的矛盾。“法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。”[2]301因此，为了适应社会发展和改革开放的需要，应该定期开展法律清理工作，及时修改或废止陈旧过时的法律法规。我国目前正处于社会转型期，处于全面深化改革的新阶段，尤其要注意这一点。如果实践证明现行的法律法规，或者法律法规中某些条款已确实不能适应形势变化、不能适应改革要求，已经成为了社会发展的阻碍，就要及时通过法定程序予以修改或者废止。党的十八届四中全会《决定》明确指出：“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”[10]这不仅给我们提出了及时立法的要求，而且提出了及时清理陈旧过时的法律法规的任务。因此，立法与改革决策相衔接，及时修改和废止不适应改革要求的法律法规是“法治引领改革”，正确处理法律与改革关系的又一重要举措。

党的十八大以来，我国法律法规修改、废止的进程大大加快，有力地配合了全面深化改革和全面推进依法治国的需要。其中，涉及自贸区建设方面的典型例子是《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的修改。根据国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的要求，2013年9月29日上海市政府制定出台了《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》(以下简称《办法》)，在投资管理方面提出了“暂停或者取消投资者资质要求”和“实行注册资本认缴登记制”等重大改革举措。但是，这些改革举措与当时的《公司法》(以下简称旧《公司法》)的规定相悖。怎么办？有两种思路：或者以改革的名义“良性违法”，或者是获得授权或修法后实行。在全面依法治国，“法治引领改革”的今天，“良性违法”已经行不通了，只能选择后一种思路。这就要分析，依据上述出台的改革举措进行修法的时机是否已经成熟。如果时机尚未成熟，则以授权先行先试为宜；如果时机已经成熟，则可以直接进行修法。显然，在我国目前社会主义市场经济体制基本形成，贯彻“市场起决定性作用”原则的大背景下，在国家鼓励大众创业、万众创新的新形势下，旧《公司法》中对于投资者的诸种行政限制已经不适应深化改革的要求，已经成为了社会发展的法律障碍。可以说，修改《公司法》的时机已经成熟。为此，根据中央关于“立法与改革决策相衔接”的精神，在上海市政府提出《办法》后不到三个月，2013年12月28日，第十二届全国人大常委会第六次会议便审议通过了《中华人民共和国公司法修正案》，并于2014年3月1日起施行。修改后的《公司法》(以下简称新《公司法》)根据制度创新的变革理念和放宽公司设立门槛的监管思路，改“实缴登记制”为“认缴登记制”，取消了注册资本最低限额、首次出资额以及需提供验资机构的验资证明等设立公司的要求。这些修改适应了形势发展需要，扫除了深化改革和自贸区建设的法律障碍。新《公司法》将更好地鼓励大众创业、万众创新，特别是更好地鼓励个体及大学生进行创业、创新，不仅有助于个体经济的发展，也将有助于提高我国整体的创业、创新能力。

以“法治引领改革”的思路看待自贸区建设，我们认为还有一些法律必须修改。以福建自贸区建设为例。福建自贸区肩负着“立足于深化两岸经济合作，立足于体制机制创新，进一步解放思想，先行先试，为深化两岸经济合作探索新模式”的历史使命，特别是平潭片区，要“建设两岸共同家园”[11]。以此标准衡量，目前仍有一些法律障碍需要解决。比如，根据现行法律，在大陆投资的台湾地区投资者，相较于大陆投资者，仍受到许多限制，特别是在投资领域方面的限制，比如：根据《营业性演出管理条例》第十二条第二款的规定：“台湾地区的投资者可以在内地投资设立合资、合作经营的演出经纪机构、演出场所经营单位，但内地合营者的投资比例应当不低于51%，内地合作者应当拥有经营主导权；不得设立合资、合作、独资经营的文艺表演团体和独资经营的演出经纪机构、演出场所经营单位。”因此，相较于大陆投资者而言，台湾地区投资者显然受到一定限制；在大陆就业的台湾地区居民与大陆居民在可参加并享受保险待遇上存在不同，未在大陆就业随家属居住在大陆的台湾地区居民则完全无法参加保险。“依照《社会保险法》的规定，目前大陆居民可参加并享受保险待遇的社会保险险种有养老、医疗、工伤、失业、生育等五种。但根据《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》、《工伤保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，只有在大陆就业的台湾地区居民才能参加大陆的社会保险，且仅能参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险和工伤保险，不能参加生育保险。至于其他未在大陆就业的台湾地区居民依据大陆现行社会保险制度的规定却处于无法参保的状态。”[12]这些规定明显不利于台湾地区居民到大陆投资，参加共同管理和融入试验区，不利于“两岸共同家园”的建设，与我们国家对台湾的一贯方针，推动两岸和平统一的大趋势是不相符的。因此，我们认为，以推动福建自贸区建设为契机，修改上述相关法律法规的时机已经成熟，应该按照“法治引领改革”的要求，在总结经验和科学论证的基础上及时修改上述相关法律法规。

四、“要加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据”，为全面深化改革提供法律依据

“加强法律解释工作，及时明确法律规定含义和适用法律依据”，是指在法律规范适应形势发展的需要，还存在较大的解释空间的情况下，可以通过法律解释的方法明确法律规范的含义，为改革提供适用法律的依据。这既是针对拟施行的改革措施，也是针对现行的法律法规来讲的。它实际上反映了拟出台的改革措施与现行的法律法规的暗合关系，即表面上改革措施无现行法律依据，但实际上通过法律解释，明确法律规定的含义，可以找到适用法律的依据。这是习总书记讲话分析的法律与改革关系的第四种情况及其对策。

“法律解释是指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。”[2]250法律解释主要在法律规范较抽象时适用，或者是对法律规范没有考虑到的情况作补充说明，是克服制定法抽象、遗漏和滞后等弊端的主要方法。一般来说，制定法是抽象的、原则的、稳定的，而社会生活是具体的、多样的、发展的，将抽象的、原则的、稳定的法律适用于具体的、多样的、发展的社会生活，需要法律的具体化和变通性，而法律解释就是使法律具体化和具有变通性的一种方法。法律解释能够化解法律的抽象性、原则性、稳定性与社会生活的具体性、多样性、发展性之间的矛盾，为法律适用提供较为具体的标准，弥补法律的漏洞和不足。这种情况，尤其适用于社会变革期。凡在社会变革时期，法的稳定性往往表现出它的负面效应，即滞后于社会生活甚至阻碍社会变革，因此，加强法律解释工作，适应社会发展需要就显得尤为必要。

并且，法律解释相对于立、改、废而言是一种较便捷的、温和的解决矛盾方式，具有低成本、高效率的优势。根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)，法律的制定、修改和废止，在程序上远比法律解释来得繁琐、复杂。在《立法法》中，关于全国人大立法程序的规定有12条；关于全国人大常委会立法程序的规定有19条；而关于全国人大常委会法律解释程序的规定仅4条。一般来说，法律的立、改、废实行三审制(第二十九条)，应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方面的意见，其中专业性较强的法律案需要进行可行性评价，应当召开论证会，存在重大意见分歧或者涉及利益关系重大调整的法律案应当召开听证会(第三十六条)；而法律解释则没有这些要求。因此，通过法律解释来解决法律与改革的矛盾，是一种较为便捷、成本较低的方式。另外，从保持法律的稳定性来讲，法律解释是在不改变法律规范的情况下，使得原有的法律规范能够适用于改革发展的需要，保持了法律的稳定性，在理论上较容易取得一致意见，在实践中也较容易被人们所接受。因此，它又是一种较为温和的解决矛盾的方式。总之，法律解释相对于立、改、废而言，具有低成本、高效率的优势，在处理法律与改革的矛盾时，能够用法律解释来解决的，应该首选法律解释。

上文提到的《公司法》修改后遇到的新《公司法》与《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的矛盾就采取了法律解释的方法来解决。如上所述，为了适应改革发展的需要，2013年底《公司法》修改，将公司注册资本的“实缴登记制”改为“认缴登记制”。这一修改使得我国现行《刑法》规定的一些涉及公司登记的犯罪罪名的适用范围产生了变化，出现了新《公司法》与《刑法》的矛盾。为解决这一矛盾，2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了关于《中华人民共和国刑法》第158条、第159条的解释案，规定《刑法》第158条(虚报注册资本罪)、第159条(虚假出资、抽逃出资罪)的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司[13]。全国人大常委会通过立法解释，以快捷、温和的方式实现了相关法律的调整，及时明确了上述两个罪名的适用范围，从而有效解决了新《公司法》与《刑法》的矛盾，保持了法律的统一性，为改革的顺利进行扫清了残余的法律障碍。

综上，习近平总书记关于法律与改革关系的“四点要求”，是我国目前形势下“法治引领改革”的重要指导，是全面深化改革必须牢牢把握的方向性问题。这“四点要求”各有针对性，从不同侧面说明了“法治引领改革”下的法律与改革的关系，是一个统一的有机整体。其中，第一、二点针对的是无法可依时“法治引领改革”的情况，或及时立法，或授权试点。及时立法相对于已有成功的改革经验而言；授权试点相对于即将开始的改革而言。第三、四点针对的是既有法律框架下“法治引领改革”的情况。如果实践证明某法律已经过时，成为了改革发展的障碍，则必须修改或废止该法律；如果某法律还适应形势发展的要求，只是存在着模糊之处，则可以通过法律解释，使改革的法律依据得以明晰。在上述“四

点要求”中，无论是立法、授权、修法或废法，还是释法，其目的都是一致的，都是为了使改革获得合法性依据。“四点要求”统一于“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据，立法主动适应改革和经济社会发展需要”[10]。

[1] 习近平主持召开中央全面深化改革领导小组第六次会议强调用法治思维和法治方式推进改革[N].光明日报，2014-10-28(01).

[2] 张文显.法理学[M].北京：法律出版社，2007.

[3] 刘作翔.理想的法律模式之建构原则[J].法商研究，1994(6)：24.

[4] 孙中山.孙中山选集[M].北京：人民出版社，1956：76.

[5] 博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：142.

[6] 周叶中，庞远福.论法治与改革之关系的演进及其未来面向[J].江汉论坛，2015(9)：126-128.

[7] 姜泓冰.自贸区建设有了“基本法”[N].人民日报，2014-7-27(002).

[8] 习近平.加快建设社会主义法治国家[J].求是，2015(1)：6.

[9] 全国人大常委会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定[N].人民日报，2014-12-30(004).

[10] 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[J].求是，2014(21)：9.

[11] 国务院关于印发中国(福建)自由贸易试验区总体方案的通知[N].国务院公报2015年第13号.