中国海上旅客运输法完善的动因、问题与建议——以《海商法》第五章的修改为核心

陈 琦

(华东政法大学 国际法学院，上海 201620)

中国海上旅客运输法完善的动因、问题与建议
——以《海商法》第五章的修改为核心

陈 琦

(华东政法大学 国际法学院，上海 201620)

《海商法》第五章“海上旅客运输合同”是建立在传统海上旅客运输基础上，以规制海上公共交通承运人为己任的法律制度。在海上旅客运输旅游化、国际国内相关立法完善化的客观背景下，深入研究第五章存在的核心问题及其修改完善具有现实意义。结合邮轮运输实践特征全面分析第五章在适用范围、主体界定、承运人责任、强制保险以及海上旅游制度诸方面存在的规制障碍与缺失，进而提出适用范围、主体界定、承运人责任期间、责任基础和责任限制条款的修改建议以及强制保险、直诉保险人和双方海上旅游权利义务条款的增加建议。

《海商法》；修改；海上旅客运输法；邮轮运输

中国《海商法》自1992年制定出台至今已走过25年历程。客观来说，《海商法》因与制定当时的国际通行规则接轨、具有适度超前性，且充分考虑了我国的具体国情而获得较高的评价，在具体海事商事活动的调整中也发挥了积极的主导作用。不过，随着国际国内客观情势的深刻变化，《海商法》的各项海事制度逐渐显现出诸多与现今海事实践不相匹配的方面，修改问题因而提上日程。特别是在国家大力推进“海洋强国”与“21世纪海上丝绸之路”建设的宏观语境之下，完善作为海上民商法律核心的《海商法》的必要性更为凸显。

《海商法》第五章“海上旅客运输合同”在制定之时基本借鉴了《1974年雅典公约》*全称是《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》，我国于1994年7月2日批准加入。的核心条款，加之传统海上旅客运输实践关系较为清晰，因而原本在条文设置上比较简单，相关争议纠纷也较为少见。但邮轮运输兴起以及国际国内相关立法完善等客观情势的变化使得本章项下的很多条款在理论和实践中暴露出不少问题，亟待进行全面的审视与讨论。

一、《海商法》第五章修改的基本动因

1.直接动因：海上旅客运输的旅游化

《海商法》制定以来，海上旅客运输实践发生了根本变化。传统海上旅客运输市场自20世纪90年代中期开始逐年萎缩，这与我国旅客运输体系深刻变革的大背景契合：随着空运成本的降低，其所具有的高速、安全的优势使其逐渐垄断国际旅客运输市场；而由于国内长距离跨海大桥的不断架设，全国性高速公路和铁路网络的全面建成，公路、铁路等旅客运输方式也取得了飞跃式的发展。在这些运输方式的强力竞争下，除个别陆岛客滚运输之外，传统海上旅客运输方式几无发展空间。*个别陆岛客滚运输主要是指渤海湾、琼州海峡的客滚运输以及群岛水域的渡轮运输。

在此情况下，作为一种经济引擎作用极佳的新型海上旅客运输方式，邮轮运输在我国兴起并得以迅猛发展。据中国交通运输协会邮轮游艇分会(CCYIA)统计，从有统计数据的2008年开始至2015年间，我国邮轮年度航班从112艘次上升至629艘次，旅客年运量从41万人次增至248万人次，保持着高速增长的态势。*数据来源：《中国邮轮产业发展报告》(2008—2016)的历年邮轮发展报告。国内一些沿海邮轮旅游航线，如季节旅游线、假日旅游线、双休日专线、环岛游专线等也呈现良好的发展势头。[1]不难看出，海上旅客运输的旅游化倾向已十分明显，以旅游为目的的邮轮运输成为未来海上旅客运输发展的主流。

与传统海上旅客运输相比，邮轮运输的功能和定位发生了根本性变化：主要目的已不再是实现旅客位移，而在于以邮轮为载体向旅客提供食宿行游购娱等一体化海上旅游休闲服务。这就不可避免使其在以规制海上公共交通承运人为核心的《海商法》第五章下面临诸多适用困境，进行相应调整实属必需。

2.制度动因：海上旅客运输核心制度的滞后性

随着我国社会经济的高速发展，现行海上旅客运输法的部分核心制度已经表现出明显的滞后性。以最为敏感的承运人赔偿责任限制制度为例，1992年，我国城镇居民人均可支配收入仅为2026.6元，农村居民为784元；*数据来源：国家统计局网站http://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，最后访问日期2017年7月20日。而时至2016年，城镇居民人均可支配收入已达33 616元，农村居民达12 363元，分别约为1992年的16.6倍和15.8倍。*数据来源：《2016年国民经济和社会发展统计公报》。但在《海商法》基于海上特有风险而倾斜承运人利益保护的价值导向之下，沿海旅客运输的赔偿责任限额却长期维持在4万元人民币,即使是国际海上旅客运输的46666特别提款权(SDR)的赔偿责任限额，其虽远高于制定当时国内旅客平均赔偿标准，但在目前的经济发展阶段也已明显低于居民平均收入水平，难以实现受害旅客的充分救济。*例如，沿海旅客运输4万元的赔偿责任限额的城乡收入替代率已分别从1992年的15.5年和43年下降至目前的1.3年和3.5年。长江邮轮“东方之星”号船难中每名受害旅客最终获赔数额为82.5万元即充分地表明了这一点。

3.立法动因：国际国内相关法律体系的变革与完善

从国内看，《海商法》所依托的一般民商事立法环境发生重大变化。通常而言，法律的制定应依照“先一般，后特别”的顺位原则，也即先制定一般性法律，再在此基础上根据实际情况制定变通的特别法。但《海商法》的制定并未遵循这一规律，其出台时仅有《民法通则》《民事诉讼法》等少量民事基本法颁布实施。而在此后的20多年里，我国民商事法律体系逐渐健全，就与海上旅客运输相关立法而言，《合同法》《侵权责任法》《保险法》等一批法律以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等司法解释陆续出台。这些一般法与先行制定的《海商法》第五章之间难免存在不相协调的内容，此时如何协调它们之间的关系需要深入研究。

在国际范围内，《1974年雅典公约》也历经多次修订。考虑到币值稳定以及物价普遍性上涨导致的赔偿责任限额实际降低等因素，国际海事组织陆续在1976年和1990年制定了两个议定书，对计算责任限制的币值和承运人的责任限额进行调整。*如1990年议定书将承运人对每名旅客人身伤亡的责任限额从1976年的46666SDR提高到17.5万SDR。随着海运实践的发展，国际社会逐渐意识到仅仅提高责任限制并不一定能够保护受害旅客利益，这一共识也成为2002年议定书(《2002年雅典公约》)出台的重要因素。与前几个版本相比，《2002年雅典公约》不仅大幅提高了承运人的责任限制(25万和40万SDR)，确定了更为严格的归责原则(严格责任加过错推定)，更全新引入了强制保险制度。

目前，《2002年雅典公约》已经生效，缔约国不乏英国、荷兰、挪威等欧洲海运强国，其带动力不容小觑；*该公约于2014年4月生效，截至目前缔约国已达17个。由于加入2002年版本必须先退出之前所有版本的雅典公约，不难想见随着其缔约国的增加，《1974年雅典公约》的影响力将逐渐被削弱；更为重要的是，《2002年雅典公约》对非缔约国也有可能强制适用，我国即使现在不考虑加入，也必须对其影响进行充分的论证。

二、《海商法》第五章存在的核心问题

1.适用范围对邮轮运输存在准入性限制

法律的适用范围是确定本法能否调整某一事项或法律关系的前提。[2]不过，就某一具体的法律文件而言，其一般不会专门规定关于本身适用范围的法律规范，而是需要对其中的不同规定进行总结才能得出。[3]这在《海商法》中表现得尤其明显。作为特别法，《海商法》除了总则之外，也基本上在各个章节的开头对本章所调整的海事特殊制度进行界定，以此明确其本身与相关一般法之间的适用边界。

第五章也遵循了这一规律，在首条第107条中规定:“海上旅客运输合同是指承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，由旅客支付票款的合同。”该条实际上便起到明晰海上旅客运输合同适用范围的作用。当法律的适用范围细化到海上运输合同法律时，其具体是指法律适用的合同类型和排除适用的合同类型。[4]从这一层面分析，该界定条款可能在以下两个方面限制邮轮运输的纳入：

第一，“从一港至另一港”在某种程度上限制了第五章对邮轮运输的适用。从文义角度解释，一港至另一港意味着本章所调整的海上旅客运输的始发港和目的港必须分别位于不同的港口。但邮轮运输的主要目的已从单纯提供一种交通方式上升为提供海上旅游一体化服务，这种功能和目的的改变直接带来了邮轮挂靠港口的变化，绝大多数邮轮会在航程结束时再返回始发港，始发港和目的港合一，从而导致以同港往返为特征的绝大部分邮轮运输被排除在海上旅客运输之外。

第二，适用水域和航线的区分制规制难以适应邮轮运输的调整需求。结合《海商法》第2条海上运输的定义分析，第107条实际上将第五章的适用范围限制在国际海上旅客运输、国内沿海旅客运输和江海直达旅客运输等三类合同，而将内河以及江海之间的非直达旅客运输合同排除在外。这就在法律适用上直接造成区分制规制的局面，也即前者适用《海商法》，而后者则适用《合同法》和《水路旅客运输规则》(以下简称《客规》)。*交通部制定，1995年12月12日交水发[1995]1178号发布，根据1997年8月26日发布的《交通部关于补充和修改〈水路旅客运输规则〉的通知》进行第一次修正，根据2014年1月2日发布《关于修改〈水路旅客运输规则〉的决定》进行第二次修正。区分制规制不仅使我国水上旅客运输法律体系显得较为散乱，也容易造成跨越不同类型水域旅客运输的法律适用困境，如同时包含内河和沿海区段的非直达水上旅客运输航线即可能面临到底适用内河还是沿海旅客运输法律调整的问题。我国海上丝绸之路建设所力推的纯公海、涉南海等敏感海域邮轮运输在区分制规制下将面临更为复杂的法律适用难题。

2.主体界定对邮轮运输三方关系纳入存在实质性障碍

根据合同相对性原理，合同主体是指缔结合同以及承担权利义务的双方当事人。但海上运输合同的主体通常既包括合同当事人，也包括合同关系人。[5]此种合同相对性原则的常态化突破是由海事运输的实践条件决定的：海运环节诸多，情况复杂多变，客观上往往需要借助其他相关参与者方能经济高效地完成合同项下义务。因此，适当地突破合同相对性限度，建立相应制度以涵盖实际承运人等合同关系人成为海事运输立法的现实选择。

第五章规制承运人与实际承运人等主体的法理基础也在于此。我国传统海上旅客运输下的主体关系十分简单清晰，实践中绝大多数承运人是自身拥有或经营船舶的船东和经营人，而实际承运人多为受承运人委托承担过驳、摆渡、原客轮故障情形下代为履行等辅助性、替代性运输任务的船东和经营人。《海商法》第108条下相关主体的界定正是在此实践基础上做出的。然而，邮轮运输复杂的主体关系给上述界定的科学性带来挑战。邮轮运输涉及“两个合同，三方关系”：两个合同分别是指旅行社与邮轮公司签订的船票包销或代销合同，旅行社与旅客签订的邮轮旅游合同；三方关系则除上述两组关系外，还存在邮轮公司基于船票实际载运旅客的关系。这使传统海上旅客运输下原本合理的主体界定产生瑕疵，给邮轮运输的纳入带来实质性障碍。

3.海上旅客运输承运人责任制度与实践发展脱节

海上旅客运输承运人责任制度是承运人对旅客人身伤亡和财产损害是否承担以及如何承担赔偿责任的各项规则的总称，包括承运人责任期间、责任基础、责任限制等。与海上货物运输法一样，承运人责任制度也是海上旅客运输法的核心制度，是衡量和判断整个法律框架是否符合实践的重要指标。

应当说，在现今社会经济水平提升、海上旅客运输旅游化等客观变革的背景之下，承运人责任制度的三个基本内容与海运实践已不相符：

第一，承运人责任期间。邮轮运输作为旅游型运输，通常会在航程中途停靠若干挂靠港，在此期间允许旅客离船到陆上游览。这种“多港挂靠，中途离返船”做法使邮轮承运人对于旅客的掌控期间呈现出间断性特点。而根据《海商法》第111条中“自旅客登船时起至旅客离船时止”的规定，传统海上旅客运输承运人的责任期间是限制在其从始发港至目的港掌管旅客的持续性时间范围内，显然与邮轮运输的责任期间实践不符。

第二，承运人责任基础。《海商法》第114条参照《1974年雅典公约》区分不同情形分别对承运人实行推定过错和过错责任制，也即在船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸或火灾等航运事故下实行过错推定责任，而在通常事故下实行过错责任制。通常认为，这种责任制度在一定程度上倾向于承运人利益的维护，与人本主义的国际立法趋势不符。

第三，承运人责任限制。海上旅客运输的责任限制包括单位和综合责任限制两个层面。前者是指承运人按照第五章以及《中华人民共和国港口间海上旅客运输赔偿责任限额规定》享有的责任限额，又称为第一次限制；后者则是第十一章中规定的责任限额，也即在发生重大海损事故时，船舶所有人可以进一步将自己对旅客人身伤亡的赔偿总额限制在单位责任限额乘以船舶载客定额的限度内，且最高不超过2500万SDR(沿海旅客为2100万元人民币)，又称为第二次限制。原本客运船舶的载客规模一般较小，因而承运人与船舶所有人分别享受两次责任限制在传统海上旅客运输下并未面临冲突，但在现代邮轮通常承运几千名旅客的情况下，将会产生承运人按照第一次限制所承担的赔偿总额被其作为船舶所有人享有的第二次限制大幅限缩的不合理局面。此外，该制度在以下三个方面也备受质疑：一是国际国内海上旅客运输赔偿标准的区分制；二是赔偿限额与我国当前的经济发展水平脱节；三是在违约或侵权不同诉因下是否享有单位责任限制具有不确定性。

4.海上旅客运输强制保险制度尚处缺失

强制责任保险制度是提高承运人履责能力的必要保障机制。近年来，国内外客轮的大型灾难性事故时有发生。如意大利“康科迪亚”号邮轮搁浅、韩国“岁月”号客轮触礁沉没、我国“东方之星”号邮轮沉没等事故都造成了旅客的重大伤亡。*2012年1月，“科斯塔·康科迪亚”号邮轮在意大利吉利奥岛附近海域触礁搁浅，造成32人死亡，2人失踪；2014年4月，韩国“岁月”号客轮在韩国海域发生沉船事故，造成292人遇难，12人失踪；2015年6月，我国“东方之星”号邮轮在长江水域遇风沉没，造成442人遇难。这些重大沉船事故的发生不仅凸显了对承运人施加更为严格的责任以促使其提高责任意识的重要性和紧迫性，同时也警示我们单纯加重承运人责任并不是总能为旅客利益提供充分有效的保护，适时建立强制责任保险制度实属必要。

5.海上旅游配套性制度失之空白

整体而言，第五章现行规定是在传统海上旅客运输基础上制定的，在框架体系上难免局限于海上公共交通承运关系这一核心问题的调整，加上承旅双方的合同标的指向十分简单，因而在双方权利义务的设置方面较为粗略。而现代邮轮运输以提供海上旅游服务为主要目的，以此为基础考察第五章现行法律规定不难发现与旅游属性调整相关的行程变更与解除、通知与安全保障等海上旅游配套性条款尚处缺失，有待于立法填补。

三、《海商法》第五章修改的具体建议

1.适用范围条款的修改建议：第107条

第五章适用范围条款的修改必须明确两个问题：其一，应否纳入邮轮运输；其二，应否纳入内河与江海非直达旅客运输。就前一问题而言，笔者认为，邮轮运输虽具有诸多不同于传统海上旅客运输的特征，但这并不改变其海上运输的实质，也即邮轮作为航行于海上的船舶仍然要受海上特有风险的制约。运输固然是实现人或物空间位移的活动，但其位移的目的却不应被限定，其可以仅以位移为目的，亦可以在此基础上实现更多的功能。邮轮运输即是希望利用海上的空间位移为旅客提供旅游休闲的愉悦和感受，虽意在旅游，但终需通过运输来实现，将其纳入《海商法》调整实属应当。而且，从国际公约和其他国家的立法来看，一般也没有通过限定性条款将邮轮运输排除在外的情况。如《1974年雅典公约》的第1条第2款规定，“‘运输合同’系指由承运人或以其名义订立的海上运输旅客或旅客及其行李的合同”，并没有将其限定在不同的港口之间。外国多数立法例也是如此，如《俄罗斯海商法》第177条第一项规定：“根据海上旅客运输合同，承运人负责将旅客运至目的港，如有登记的行李，则应将行李运至目的港并交付有权接受的人……”同样没有异港之间的限制。[6]第107条中“一港至另一港”的措辞应当是制定当时对于海上旅客运输实现位移功能的客观描述，而并非其希望排除母港往返的邮轮运输而刻意规定的结果。

就后一问题而言，本章目前排除适用的两类水上旅客运输实际上与其所调整的江海直达旅客运输在实践中具有较强的共性，且除赔偿责任限额不同外，前者主要适用的《客规》的核心条款与第五章的相关规定也具有一致性。因此，将第五章的适用范围扩大到“与海相通的可航水域”以尽可能多地涵盖水上旅客运输类型，统一水上运输法律适用具有现实可行性。

此外，为更符合邮轮运输的调整需求，可以考虑将该条中“以适合运送旅客的船舶”变为“约定的或适合约定目的的船舶”，将“运送”变为“载运”。原有措辞虽无明显不妥，但似隐含着将提供海上交通方式作为海上旅客运输的唯一目的的意图。

综上，建议将第107条修改为：

“海上旅客运输合同，是指承运人以约定的或适合约定目的的船舶经海路或者与海相通的其他可航水域载运旅客及其行李，由旅客支付票款的合同。”

2.相关主体界定条款的修改建议：第108条

海上旅客运输的主体包括承运主体与旅客两方，其中承运主体又包括签订合同的承运人与实际参加运输的实际承运人。就邮轮运输的对应性而言，这三个主体定义中以实际承运人的问题最为明显。根据第108条第(二)项规定，除了实际从事全部或部分运输外，实际承运人的认定还需要“接受承运人委托”，而邮轮公司与旅行社之间签订的船票包销合同是否符合这一要件存在较大的疑问。笔者认为“接受承运人委托”这一措辞应当删除。毕竟《海商法》下的委托与《合同法》意义上的委托并非同一概念，并不要求以委托合同为基础，无须订立专门的委托协议，承运人与之订立合同并交由其运输，即可构成委托。[7]《雅典公约》在其第1条实际承运人的定义中也仅要其实际承担海上旅客运输，并无接受委托等其他限制。国外学界主流观点更是直接指出：“根据《雅典公约》，承运人可以是任何以陆地为基础不拥有船舶的旅游经营者，而实际承运人是船舶所有人。”[8]

承运人定义中“本人或者委托他人以本人名义”的措辞也无继续保留的必要。《海商法》制定之时，《合同法》等一般法律尚未出台，为解决海上旅客运输实践中大量由船公司指定的旅行社或船票代理机构代为出售的船票的合法地位而将“委托他人以本人名义”签订合同列入承运人的定义，以使代理人代为订立的海上旅客运输合同的情况得以被涵盖。《合同法》现已明确代理人行为后果归于本人承担，这一措辞宜予删除。就旅客的定义而言，由于邮轮运输实践中除与承运人订立海上旅客运输合同的人(船票持有人)外，还存在按规定免票或者经承运人许可而无票乘船的人，如旅行社的领队与导游等。这些人虽未与承运人订立客运合同，但理应纳入旅客范畴以受海上旅客运输法的调整与保护。

综上，建议将第108条前三个定义修改为：

“本章下列用语的含义：

(一)承运人，是指与旅客订立海上旅客运输合同的人。

(二)实际承运人，是指直接或者间接地根据与承运人之间的协议，实际从事旅客及其行李载运或者部分载运的人。

(三)旅客，是指根据海上旅客运输合同载运的人，包括按照规定免票、持优待票或者经承运人许可无票搭载的人；经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人，视为旅客。”

3.承运人责任期间条款的修改建议：第111条

第111条中“自旅客登船时起至旅客离船时止”的规定将承运人的责任期间限制在从始发港至目的港的持续性时间范围内，这在邮轮运输下可能会造成承运人对在挂靠港登陆游览的旅客的责任期间即已结束的误解，可以增加诸如“旅客最终离船”之类的限定语以免歧义。不过，承运人责任期间不应包含旅客在挂靠港离船的期间。因为海上旅客运输承运人责任期间的法理依据在于其对海上密闭空间内的旅客人身的实际管理与控制，其所负有的一系列责任也是以海上特有风险为基础。而旅客在离船登陆游览期间不仅已脱离了承运人所能掌控的范围，也远离了海上特有风险。因此，承运人在《海商法》下已没有承担责任的基础，有必要将该期间排除在承运人的责任期间之外。当然，这并不妨碍邮轮公司以旅游组织者等其他身份对乘客离船期间的人身安全负责。此时，邮轮公司并非以海运承运人的身份负责，不应按照本章享有赔偿责任限制。

此外，第111条对于自带行李责任期间的规定也面临挑战。由于旅客在挂靠港只是临时离船，因而会将一些自带行李放置在其专用的客舱内，并不会与传统离船的海上旅客一样随身带走全部自带行李。对于这一部分没有离船的自带行李，由于其仍处于承运人的管理范围之内，承运人仍有可能对其负责，可以通过增加但书来加以解决。

综上，建议将第111条修改为：

“承运人对旅客的责任期间，自旅客登船时起至旅客最终离船时止，但旅客在挂靠港中途离船的时间除外。客票票价含接送费用的，责任期间也包括承运人经水路将旅客从岸上接到船上和从船上送到岸上的时间，但是不包括旅客在港站内、码头上或者在港口其他设施内的时间。

旅客的自带行李，责任期间同前款规定，但承运人对旅客放置在其客舱和车辆内的自带行李的责任期间包括旅客在挂靠港中途离船的时间。承运人对旅客自带行李以外的其他行李的责任期间自旅客将行李交付承运人或者承运人的受雇人、代理人时起至承运人或者承运人的受雇人、代理人交还旅客时止。”

4.承运人责任基础条款的修改建议：第114条

正如前述，第五章关于海上旅客运输承运人责任基础的规定与《1974年雅典公约》一致，均倾向于维护承运方的利益。《2002年雅典公约》则对此进行了根本变革，区分不同原因对承运人实行分层责任制。第一层是在25万SDR的限额内，承运人对因航运事故或者船舶自身缺陷造成的旅客人身伤亡承担严格责任，同时其也享有“证明该损害是由于不可抗力所造成，或者完全是由第三方有意地作为或者不作为所引起”等免责事项；第二层是在25万至40万SDR之间，承运人对航运事故造成的旅客人身伤亡承担过错推定责任；第三层是在非因船舶航运事故的情况下，承运人承担过错责任，举证责任由请求人承担。承运人对于旅客行李的赔偿责任也分三种情况：第一，对航运事故造成的自带行李损失，承运人承担过错推定责任；第二，对航运事故之外造成的自带行李损失，承运人承担过错责任；第三，自带行李以外的其他行李损失，无论由何种事故造成，承运人均承担过错推定责任。

显然，《2002年雅典公约》的归责原则更利于海上旅客人身利益的保护：充分利用严格责任的制度价值，更为有效地降低事故发生的风险，使社会总成本趋于最低，通过将潜在加害人的外部责任内部化的方式迫使其提高注意水平，从而达到尽可能预防损害事故发生、保护旅客人身安全的目的。事实上，该公约的规定已经在指引和影响着包括我国在内的各国海上旅客运输法的发展，欧盟即先后通过两个指令对各成员国的海运承运人施加与公约一致的责任。

从我国航运实践情况来看，借鉴《2002年雅典公约》对承运人实行更为严格的归责原则的条件也已具备。在技术层面，造船技术和航海水平取得了长足进步，抵御海上风险的能力大为增强；与其他旅客运输方式横向比较方面，铁路和航空旅客运输也已确定运输事故情形下的承运人严格责任；在举证能力方面，受害旅客及其家属举证通常极为困难，即使对承运人实行过错推定责任也未必能够有效地扭转受害方的弱势地位，因为一旦承运人提出证明己方没有过错的证据，船舶所具有的高度专业性和技术性也将使普通旅客很难对之进行有力的反驳。因此，承运人对航运事故造成的旅客人身伤亡承担严格责任更为合理。

综上，建议将第114条修改为：

“在承运人对旅客及其行李的责任期间，因船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾或者船舶缺陷造成旅客人身伤亡的，承运人应当负赔偿责任，除非能证明该损害是由于不可抗力所造成，或者完全是由第三方有意地作为或者不作为所引起。

除前款规定外，因承运人或者承运人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范围内的过失引起事故，造成旅客人身伤亡或者行李的灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。

请求人对本条第二款规定的承运人或者承运人的受雇人、代理人的过失，应当负举证责任；但是，本条第四款和第五款规定的情形除外。

旅客自带行李的灭失或者损坏，是因船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾所引起或者船舶的缺陷所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。

旅客自带行李以外的其他行李的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引起，承运人或者承运人的受雇人、代理人除非提出反证，应当视为其有过失。”

5.承运人责任限制条款的修改建议：第117条

承运人责任限制条款修改的关键在于解决赔偿责任区分制*前述建议中已将海上旅客运输扩展至与海相通的可航水域，在实践中，纯内河旅客运输承运人虽不享有赔偿责任限制，但实际赔偿数额一直偏低且缺乏透明度，因而甚至可以认为现行水上旅客运输赔偿责任实行额是国际海上旅客运输、沿海旅客运输和内河旅客运输三轨制。和具体责任限额两个核心问题。对此，理论上有三种方案可供选择。方案一是删去第117条最后一款，其目的在于取消赔偿责任区分制的做法；方案二是将该条中的所有赔偿限额均提至一个合理数额，同时将最后一款中沿海旅客运输和与海相通的可航水域的旅客运输的责任限额直接确定为新限额的一半(或其他合理数额)，其意图在于保留赔偿责任区分制；方案三则是将条文中的所有赔偿限额提至合理数额，同时删掉最后一款，其实质是在赔偿责任并轨的基础上也提高责任限额。

应当说，方案一和方案二均属折中方案，其现实考虑在于：完成原有赔偿责任区分制的并轨本身便属于较大的变革，对从事水上旅客运输的相关单位来说需要一个较长的调整过程，若同时再大幅提高责任限额，很可能给水上旅客运输产业带来冲击和震荡。而且，若将赔偿限额提至高位，将可能因与目前的铁路与空路旅客运输方式的责任限额差距过大而遭遇阻力。方案三则属一步到位型方案，对现行责任限制制度的两大核心弊端予以一揽子解决。

笔者在此支持方案三，理由在于：第一，在邮轮运输时代，跨越不同水域特别是具有政治敏感性水域的海上旅客运输将成为常态，若继续保留赔偿责任区分制将可能因责任限额差别过大而纷争不断，而且国内物价和消费等经济指标逼近国际水平的情况也表明国内国际赔偿责任并轨的经济基础已基本具备，近年来国内旅客运输重大事故的赔偿实践也证明了这一点。*国内旅客运输纷纷突破责任限制确定了更高的赔偿数额，如伊春空难(2010年)、甬温线动车事故(2011年)和东方之星沉船事故(2015年)对每名遇难旅客的赔偿数额分别已达96万、91.5万和82.5万元人民币。第二，就目前经济形势而言，原条文中46666SDR的责任限额对我国城镇居民收入的替代率已降至15年以下，赔偿标准已明显偏低，与《海商法》制定之时约190年的赔偿替代率*该数字是将SDR通过美元换算成人民币得出的。1992年，美元与人民币的汇率为1∶5.5149，1992年11月7日SDR与美元的汇率为1∶1.5，从而计算得出46666SDR等于386 037元，与1992年当年城镇居民人均可支配收入2026.6元相比，赔偿替代收入率约为190年。相比其赔付水平下降更是巨大，提高赔偿责任限额已势在必行，只是具体限额的确定还有待于多方面论证。笔者初步的建议是提高至原定责任限额的2倍，也即93332SDR。这一数额按照目前城镇人均可支配收入水平计算替换率约为30年左右，考虑到立法的滞后性，基本处于合理范围。该数额略低于国际航空旅客运输公约——《蒙特利尔公约》确定的11.31万SDR的国际航空旅客责任限额，差距也属合理。当然，由于《1974年雅典公约》将在国际海上旅客运输中优先适用，规定这一较高的责任限额需要首先扫除公约这一障碍。*参见《1974年雅典公约》第7条第2款。

此外，海上旅客人身伤亡涉及承运人侵权责任与违约责任竞合，而第五章仅从海上旅客运输合同角度规制，并未涉及侵权诉因能否适用责任限制问题。这意味着若旅客或其亲属提起侵权之诉，承运人将可能无法享受责任限制，因此可以新增一条以避免侵权诉因导致的承运人责任限制权利被规避。*就前述单位责任限制可能受综合责任限制大幅限缩的问题，笔者建议在《海商法》第十一章中加以解决。

综上，建议将第117条修改为：

“承运人在每次海上旅客运输中的赔偿责任限额，依照下列规定执行：

(一)旅客人身伤亡的，每名旅客不超过93332计算单位；

(二)旅客自带行李灭失或者损坏的，每名旅客不超过1666计算单位；

(三)旅客车辆包括该车辆所载行李灭失或者损坏的，每一车辆不超过6666计算单位；

(四)本款第(二)、(三)项以外的旅客其他行李灭失或者损坏的，每名旅客不超过2400计算单位。

承运人和旅客可以约定，承运人对旅客车辆和旅客车辆以外的其他行李损失的免赔额。但是，对每一车辆损失的免赔额不得超过234计算单位，对每名旅客的车辆以外的其他行李损失的免赔额不得超过26计算单位。在计算每一车辆或者每名旅客的车辆以外的其他行李的损失赔偿数额时，应当扣除约定的承运人的免赔额。

承运人和旅客可以书面约定高于本条第一款规定的赔偿责任限额。

就海上旅客运输合同所涉及的旅客人身伤亡或者行李灭失、损坏对承运人提起的任何赔偿请求，不论请求人是否为合同的一方，也不论根据合同或者侵权行为提起，承运人均有权援用本章的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。”

6.强制责任保险条款的增加建议

正如前述，参照《2002年雅典公约》建立强制责任保险制度对于保障承运方的赔偿能力而言十分必要。强制保险包括财务担保，在保障海上旅客利益的前提下，应允许海上旅客运输经营人自身提供充分可靠的物的担保，银行或者其他金融机构出具的书面保证，具有偿付能力的第三人提供的物的担保甚至保证等。就具体履行义务的主体而言，由于《2002年雅典公约》仅对实际履行全部或部分运输的承运人做出强制保险要求，而在我国特有的邮轮运输三方经营模式下承运人往往是不实际从事运输的旅行社，因而应明确仅要求实际从事海上旅客运输的承运人承担此项义务，而排除作为无船承运人的旅行社的保险义务以防因重复保险而给相关实体造成不必要的负担。

因此，具体的条文建议为：

“承运人应当就其根据本章规定对旅客人身伤亡可能承担的赔偿责任进行保险或者提供财务担保。

承运人为不实际履行海上旅客运输的旅行机构的，由实际承运人承担前款规定的义务。

第一款规定的保险或者财务担保的数额，应不低于本章第一百一十七条规定的每名旅客人身伤亡赔偿责任限额乘以船舶证书规定的载客定额所得出的数额。”

7.直诉保险人条款的增加建议

直诉保险人制度是强制责任保险的配套性制度，是指当发生保险事故时，受害旅客可以直接向承运人的责任保险人或者财务担保人提出赔偿请求，保险人或者财务担保人不得以承运人先行赔付为给付条件。这一制度的积极意义在于：当承运人丧失赔偿能力或怠于行使保险索赔权利时，受害旅客有权据此跳过承运人而直接快速地获得保险人或者财务担保人的赔偿。当然，由于责任保险人或者财务担保人实际上是代为履行承运人的债务，因而，根据债权代位理论以及维护责任保险人或者财务担保人合法利益的需要，有必要赋予责任保险人或者财务担保人抗辩的权利。

因此，具体的条文建议为：

“对属于本法第X条规定的保险或者财务担保责任的任何赔偿，请求人可以直接向保险人或者财务担保人提出赔偿请求。

即使承运人丧失本法第X条规定的限制赔偿责任的权利，被请求的保险人或者财务担保人仍可援引本法第X条限制赔偿责任的规定，以及承运人依法有权援引的除破产以外的其他抗辩理由。

被请求的保险人或者财务担保人可以以损害是由于承运人的故意行为造成作为抗辩理由，但不得援引在承运人向其提出的索赔中有权援引的其他抗辩理由。

在任何情况下，被请求的保险人或者财务担保人有权要求承运人参加请求人对其提起的旅客人身伤亡赔偿的诉讼。”[9]

8.海上旅游权利义务条款的增加建议

第五章现行框架中海上旅游配套性规定的缺失主要表现为基于旅游属性的双方权利义务条款的空白。不过，由于《旅游法》等一般旅游法律体系已经建立，在《海商法》下应仅规定能够反映海上旅游特殊性的权利义务条款。主要包括：第一，增加承运人旅游服务与安全保障义务，如保证邮轮上与旅客安全相关的设施设备的安全性，配备安全标识、使用说明以及相应中文文本等。第二，增加承运人旅游相关事项的告知义务，包括对邮轮服务项目的禁止性和限制性要求、邮轮可能存在的特定风险、安全注意事项、安全避险措施和应急联络方式、船长在船舶安全以及航行安全方面的处置权利、不可抗力和其他免责事项的说明与告知。第三，增加承运人航程变更的处置义务，包括区分不同原因造成的航程取消与延误的处置义务，对因过失造成的上述情况需承担赔偿责任等。第四，增加旅客不当行为规制条款，如要求旅客遵守邮轮规定，服从船长有关维持良好秩序和航行安全的指示，因其不当行为给承运人造成损害的需承担赔偿责任等。

综上，具体的条文建议如下。

承运人旅游服务与安全保障义务：

“承运人应当保证船舶配备的生活、娱乐和旅游等各项设施设备符合安全标准，并配备相应的安全标识、使用说明及其中文文本。”

承运人告知义务：

“承运人应当在邮轮航程开始之前向旅客如实说明下列事项：

(一)邮轮服务项目的禁止性和限制性要求；

(二)邮轮可能存在的特定风险、安全注意事项、安全避险措施和应急联络方式；

(三)船长在船舶安全以及航行安全方面的处置权利；

(四)不可抗力和其他免责事项；

(五)法律、法规规定应当向旅客说明的其他情况。”*参见《上海市邮轮旅游经营规范》第14条的部分内容。

承运人航程变更的处置权利与义务：

“承运人应当按照合同既定的航线行驶，不得擅自改变和取消航线行程。

船舶因遭遇不可抗力可能危及船舶和旅客人身安全的，船长有权决定变更航线或者停止航行。船长决定变更航线或者停止航行的，承运人无须向旅客承担赔偿责任，但是应当负责后续处置工作。

因承运人过错造成船舶变更航线或者停止航行的，承运人应当以船票票价的两倍为限向旅客承担赔偿责任，并且负责后续处置工作。”

[1]司玉琢.海商法专题研究[M].大连:大连海事大学出版社,2002:288-289.

[2]龙卫球.民法总论[M].北京:中国法制出版社,2001:85-86.

[3]司玉琢.国际货物运输法律统一研究[M].北京:北京师范大学出版社,2012:74.

[4]李志文.国际货物运输法律热点问题研究[M].北京:法律出版社,2012:3.

[5]关正义.民法视野中的海商法制度[M].北京:法律出版社,2015:89.

[6]韩立新,王秀芬.各国(地区)海商法汇编(中英文对照):下卷[M].大连:大连海事大学出版社,2003:1397.

[7]傅廷中.我国海商法中的实际承运人制度及其适用[J].当代法学，2014(5):24-33.

[8]KRÖGER B. Passengers carried by sea: should they be granted the same rights as airline passengers?[C/OL].CMI Yearbook, Part II, 2001: 246[2017-05-25]. http://www.comitemaritime.org/Uploads/Yearbooks/YBK_2001.pdf.

[9]司玉琢,胡正良.《中华人民共和国海商法》修改建议稿条文、参考立法例、说明[M].大连:大连海事大学出版社,2003:359.

DF961.9

A

2017-07-25

国家社会科学基金重大项目(15ZDB178);中国博士后基金第56批面上资助项目

陈 琦(1979-),女,博士,讲师;E-mailchenqinannan@hotmail.com

1671-7031(2017)05-0001-09