不完全契约的类型及规制

2017-03-15叶桂峰

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年5期

关键词：缔约合同法契约

叶桂峰，吴煦

(1.北京外国语大学法学院，北京 100089； 2.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

不完全契约的类型及规制

叶桂峰1，吴煦2

(1.北京外国语大学法学院，北京 100089； 2.大连海事大学法学院，辽宁大连 116026)

契约法理论假定契约当事人是完全理性的，而实际上缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的契约条款，在法律实践中大多数契约是不完全的。对这些不完全契约进行类型化拆分并分别规定不同的法律规制方法是现实有效的做法。针对缔约的不同阶段，在立法层面上，法律可以分别规定当事人缔约前的信息披露义务，缔约中的法律默示规则，缔约后的再磋商义务，违约时的责任承担方式。在司法层面上，法律可以通过举证责任分配、法律解释方法等进行干预，从而使不完全契约与完全契约一样得到很好的法律调整。

不完全契约；类型；法律规制；合同法

一、不完全契约之溯源

不完全契约理论起源于科斯在1937年发表的《企业的性质》一文。20世纪70年代以来，通过格罗斯曼、哈特、摩尔、西格尔等人的经典工作，创立了经济学上的不完全契约理论，其重点在于从产权(GHM)和治理结构(TCE)的角度去克服不完全契约的投资无效率问题。[1]随后，国外许多法学研究人员将该理论引入法学研究，认为不完全契约是指缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的各种情况，从而无法达成内容完备、设计周详的契约条款。一般造成契约不完全的原因主要有：一是不可预见性，即当事人由于某种程度的有限理性，不可能预见到所有的或然状态；二是不可缔约性，即使当事人可以预见到或然状态，以一种双方没有争议的语言写入契约也很困难或者成本太高；三是不可证实性，即关于契约的重要信息对双方是可观察的,但不能被第三方(如法庭)所证实。[2]笔者认为，在合同法领域，关注的主要是合同双方当事人的意思表示一致问题，因此，形成不完全契约最为本质的原因是当事人的有限理性。自从诺贝尔经济学奖得主西蒙(Simon)提出有限理性概念半个世纪以来，经济学家对什么叫有限理性至今没有公认一致的看法，但是，“有限理性假设”认为人的理性基于人的能力的限制、信息的不完全性和环境的复杂性而有限，基本上揭示并解释了不完全契约的成因。

由此可见，古典的契约理论假定契约是完全的，然而由于人的有限理性，缔约双方不能完全预见契约履行期内可能出现的所有情况，从而无法达成内容完备、设计周详的契约条款，所以现实之中存在着大量的不完全契约。如何对这种未能仔细描述缔约双方在所有可能发生之情况下的权利义务关系状态的契约进行法律规制，成了人们不得不面对的问题。

二、不完全契约之类型

契约按照不同的分类标准可以分为双务契约和单务契约，物权契约和债权契约，诺成契约和要物契约，有名契约和无名契约，有偿契约和无偿契约，要式契约和不要式契约，即时清结的契约和不即时清结的契约，民事契约、商事契约和行政契约等。不完全契约按照不同的分类标准也可以进行不同的划分。

(一)固有的不完全契约(如给付义务只能嗣后确定)、故意的不完全契约(如留待后续协商)和疏忽的不完全契约(如条款缺失)

这以与当事人意志有无关系为划分标准，是故意还是疏忽造成的契约不完全。固有的不完全契约的法律调整一般可以通过法律设立默示规则、司法解释或判例进行补充，故意的不完全契约可以通过法律给当事人设定再协商义务或赋予当事人单方选择权进行补充，疏忽的不完全契约可以利用司法程序(举证责任的分配、法律解释)进行漏洞补充或法律矫正。

(二)事先的不完全契约和事后的不完全契约

以造成不完全契约的事由发生在缔约前还是缔约后为划分标准。事先的不完全契约可在该事由消除之后继续履行；若该事由无法消除，人民法院可变更或撤销。事后的不完全契约类型如影响重大，则适用情事变更原则处理，例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

(三)刚性不完全契约和柔性不完全契约

传统观点认为，契约规定了双方的权利和义务，这些权利和义务有利于激励长期投资。哈特提出了另一种互补性的观点：契约为交易关系提供了一个参照点，一个交易主体的权利感受的参照点。在他们的模型中，一方交易当事人的履约行为是其从契约承诺中获得的权力感受的函数。交易双方既可以签订柔性契约允许当事人对事后不确定性做出适应性调整，也可以在事前签订一项与未来结果密切相关、当事人对未来的任何结果都不会感到失望的刚性契约。前者有可能由于一方粗糙履约的投机行为造成无谓的损失，而后者正是降低这种无谓损失的方法，当然这也会降低柔性契约可能带来的好处。[3]因此，他们提出了当事人在柔性契约与刚性契约之间进行权衡的观点，为长期契约提供了基础，同时阐明了为什么事先确定价格、允许雇佣者选择任务的雇佣型契约是最优的。

(四)责任不完全契约和权利义务不完全契约

要么是没有完全指定某一方或双方的责任，诸如违约赔偿之类，要么是没能完全描述未来所有可能的状态下对应的行为和责任。对于第一种类型的不完全契约，法学家称为“责任”不完全的契约，或者是有“瑕疵”的契约，在法律上一般通过指定缺席规则(default rule)来填补责任上的空缺。对于第二种类型的不完全契约，学者称之为“不能充分描述各种可能机会”的不完全契约，这正是经济学家们所关注的不完全契约。[4]

(五)静态性不完全契约和动态性不完全契约

即没有约定与约定不明的情形，由于该种情形发生在订立合同之前，此种合同的不完全具有一定的确定性或呈静止性状态，故可称为“静态性不完全合同”；而对于合同条款已经有明确约定，仅仅因为合同履行的环境和条件发生了变化而使合同的履行失去了原来的基础，造成原已订立的条款实质性缺失，此种合同的不完全具有不确定性或呈动态性变化，故此种合同可称为“动态性不完全合同”。[5]

(六)实质内容不完全的契约和一般内容不完全的契约

我国《合同法》第30条规定：“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”因此，如果合同中对上述这些内容规定得不完全，则称之为实质内容不完全的契约；对此之外的内容规定得不完全，则为一般内容不完全的契约。法律这样区分之实益在于：第一，在缔约阶段，合同是否成立。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约，合同并不当然成立。如果仅仅是对非实质性内容产生变更，则合同成立。第二，在履约阶段的法律后果不同。对实质内容不完全的契约，一旦合同成立后，法律从促进交易的角度出发，并不轻易认定契约无效，而是在《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，对实质内容不完全的契约，法律规定了当事人继续磋商的义务，如果磋商不成法律才直接干预，规定按照合同条款或交易习惯确定合同的内容。对于一般内容不完全的契约，法律直接略过了当事人的磋商程序，而是直接规定为其有效并以法院或仲裁庭第三方干预的方式确定其具体内容。

(七)自我实施的不完全契约和第三方实施的不完全契约

这是以不完全契约的实施主体为标准进行的划分。契约具有相对性，其成立后的履行阶段，只需当事人两方之间实施的合同，称之为自我实施的不完全契约。如果合同的实施就得依赖于第三方的行为，则称之为第三方实施的不完全契约。在大部分情况下，契约经过双方的履行都是自我实施的，但在特殊的情况下，它的实施却依赖于第三方的行为。如共同海损，双方在运输合同中约定在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊。这种分摊需要经过第三方的理算，才能确定受益方各自应该分摊的数额，是一种典型的第三方实施的不完全契约类型。此外，当事人对合同的内容发生争议且不能达成一致的，往往就需要仲裁机构或法院的介入而强制实施，这是常见的第三方实施的不完全契约类型。但司法介入的实施由于第三方“可观察但不可证实”或证实成本过高，往往只能作为最后的契约实施办法。因此，在合同法中，应该制定鼓励合同的自我实施规则，来降低第三方实施合同所导致的社会福利的减损。

(八)单务不完全契约和双务不完全契约

以契约的权利义务内容为标准进行划分。单务不完全契约是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只负义务而不享有权利的契约，如赠与合同、借用合同和无偿保管合同等。双务不完全契约则指契约当事人互负权利义务的情形，如买卖合同、保险合同和服务合同等。由于单务契约只有一方负有义务，对其履约义务的标准程度应予降低，承担的违约责任也相对减轻，否则会造成契约的不公平和失衡。以赠与合同为例，《合同法》第186条规定赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，第191条规定无条件赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，第192条规定了撤销赠与的若干情形，第195条规定了赠与人的经济状况显著恶化、严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。上述规定都是针对单务契约的合同法规制，当然对单务不完全契约也是适用的。除此之外，法律还需进一步考虑这些契约的不完全程度进行特别的法律规则设计和违约责任的承担。比如说在单务不完全契约的撤销上，应赋予比《合同法》现有规定更加宽松的条件和更长的除斥期间，在赠与物的质量瑕疵担保上其义务要比一般担保义务为轻，其违约责任上应确立重大过失责任基础，这样才能做到平衡当事人之间的权益义务，保障契约的公平公正。对于双务不完全契约的法律调整，则不具有特殊性，无须制定特别的履行规则和违约责任。

(九)一时性不完全契约和继续性不完全契约

以契约时间对给付内容的影响为标准进行划分，前者是指给付内容在合同订立当时就已经确定的不完全契约，后者是指总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的不完全契约。从这个定义可以看出，一时性不完全契约是在订约时当事人对权利义务的内容设定不周延而导致的契约不完全；继续性不完全契约是当事人在缔约时，并未设定期限，或契约履行后未加终止者，契约关系通常可以无止境地存续而不消灭，而时间之长短涉及总给付义务的多寡。[6]与一时性不完全契约相比，继续性不完全契约更多的基于双方的依赖性，自始欠缺确定的总给付内容，给付时间的长度对合同总给付的确定具有决定意义，常见的如建筑工程合同和救助合同等。它们最大的区别在于对一时性不完全契约总给付的确定往往更多的是通过双方的再磋商解决，只有在再磋商尚不能达成一致的基础上，法律才会进行干预。继续性不完全契约往往法律直接规定和调整总给付的内容。以救助合同为例，其救助报酬随着救助的进展不断变化，最终的救助款项往往是通过法院或仲裁庭来确定而非当事人协商的结果。

三、不完全契约之合同法规制

古典的契约法认为，契约在事前规定了各种或然状态当事人的权利义务，因此，问题的重心就是事后的监督。而实际上，人们又不得不面临合意不完全而导致的契约的不完全状态，对于契约的空缺或不明确而引发的争议主要通过以下法律手段进行规制。

(一)信息披露义务

作为契约当事人为“理性人”的假定，他应该知悉决定是否缔约和如何约定缔约内容的一切信息，从而做出最优选择。但不完全契约理论揭示了在信息不对称的地位下，这种假设很难达到圆满的缔约状态。因此，对于这种信息不对称导致的契约不完全应如何处理，合同法从两个方面予以规定。一方面，《合同法》总则第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这是一种原则性规定，它贯穿于契约的缔结和履行的全过程，从而引发先契约义务和后契约义务。根据诚实信用原则，缔约当事人应当将知晓的一切信息告知对方，不过，实际上作为理性人的当事人很难遵循。其一，这和合约方为自己谋利的根本地位相矛盾；其二，诚信作为一种主观状态，很难证实；其三，诚信内容很难有一个判断标准；其四，诚信要求可能构成对契约自由的侵害。因此，“在英国法律，除了少数类别的合约，如保险合约、合伙人合约和信托关系的合约有这方面明示或默示条文的要求外，其他一般的合约都没有这方面的要求”[7]。由于诚信原则存在的缺陷，故而，另一方面，《合同法》第42条规定了“缔约过失”的责任，对假借订立合同，恶意进行磋商，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，有其他违背诚实信用原则的行为，过失一方应承担赔偿责任。此外，在《保险法》中，还规定了告知、保证、通知等最大诚信义务，从而补偿因信息不对称带来的契约不完全。

(二)法律默示规则

我国《合同法》第62条的规定表明了在我国的立法上，已经意识到当事人不可能就所有的事项达成一致这样一个事实。该条规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。《合同法》第62条规定的质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式和履行费用是《合同法》第30条规定的契约的实质性内容。在契约生效后，对这些实质性内容约定不明确(不完全)的，在契约的履行阶段通过法律默示规则对其内容进行补正，使其成为完全契约。这种默示规则不需要当事人协商也不需要写入合同，但具有法律约束力，常见的默示规则有法律的规定、双方的交易习惯和通行商事惯例等。

(三)再磋商的权利

契约的再磋商即契约的变更，它最早可以追溯到公元前2世纪，罗马法承认债权人可要求债务人向第三人履行其给付。不过这种变更是通过使旧债消灭的方式实现的，旧债的消灭会使其所附的担保权也随之消灭，已为后世所不采。一般来说，契约变更可以分为债权转让、债务承担和概括承受，但这里的再磋商是指契约内容的变更。《合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”亦即，在契约的履行过程中，一旦出现当事人未预料到的法律事实导致契约不完全，当事人可以通过民事法律行为对约定的契约的内容进行更改，使当事人的权利和义务发生变化。它主要是指契约关系的局部变化，如标的物数量的增减、标的物品质的改变、价款或酬金的增减、履行期限的变更、履行地点的改变、履行方式的改变、结算方式的改变、所附条件的增添或除去、单纯债权变为选择债权、担保的设定或消失、违约金的变更、利息的变化等。它不是契约性质的变化，如买卖变为赠与，契约关系失去了同一性，此为契约的更新或更改。契约不完全的补正变更，在我国《合同法》上有以下类型：第一，在契约因重大误解而成立的情况下，当事人可诉请变更或撤销契约，法院裁决变更契约；第二，在情事变更使契约履行显失公平的情况下，当事人诉请变更契约，法院依职权裁决变更契约；第三，当事人各方协商同意变更契约；第四，形成权人行使形成权使契约变更。由于契约的变更以原契约关系的存在为前提，变更部分不超出原契约关系之外，原契约关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩，原契约债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，所以，契约变更是对契约不完全的一种自我实现机制。当事人的意思自治是其主要实现手段，只有在特殊的情况下需要第三人的介入。

(四)法律效力控制

如果上述三种手段均不奏效，也就意味着不完全契约资源配置的无效率和社会福利的减损，对不完全契约中当事人合意的法律效力进行控制和干预就显得必要。[8]按照契约合意的不完全类型，这种干预可以进行不同的法律规制。

1.合意缺乏

合意缺乏是指契约当事人之间并未达成合意却误认为合意一致而造成的契约不完全状态。其例子有：第一，《合同法》第30条规定：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。亦即，当事人即使在形式上完成了契约的订立，但是实质上契约并未成立。第二，合同实质性内容缺失。契约的实质性内容缺失会导致契约不完全程度很高，对这类契约缔约阶段就需要进行法律干预。虽然我国法律对这类合同并未明确规定其效力，但根据契约的定义和性质，当事人、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、方式和地点是其中必备的内容。该类内容的缺失除非法律予以默示补正，否则会导致契约的未生效。第三，交叉要约。交叉要约是指缔约双方事先未有意思联络的情况下同时向对方发出内容相同而方向相反的要约。它是否能成立契约在学理上有不同的观点。一种观点认为它不符合契约缔结的过程，故一方可以对另一方的要约进行拒绝。另一种观点认为应当从促进交易的角度出发，法律可推定双方已做出了相互承诺。法律推定的本质在于，通过证明前提事实的存在，来使某法律效果的要件事实之一(推定事实)也获得证明。[9]因此，推定交叉要约互为承诺要以双方均未表示反对为前提事实，如果一方提出异议则不能推定其契约成立之法律效果。这种异议不同于要约的撤回和撤销，具有更为宽泛的内容。从这个意义上说，交叉要约不应视为契约的订立。何况，目前这种推定还不具有法律明文规定的正当性要求。此外，准契约虽具有契约之名，但无契约之实，故不在本文讨论的范畴。

2.合意有瑕疵

合意有重大瑕疵是指在契约当事人达成合意时，因为一方的欺诈或故意、胁迫、重大误解以及双方未曾预料到的法律事实的发生而导致契约的不完全状态。合意瑕疵按其程度不同可以分为重大瑕疵和一般瑕疵，分别应予不同的法律控制和干预。

合意有瑕疵主要表现为胁迫、欺诈和重大误解。这里的胁迫不仅仅是一方合意上的胁迫，也包括由于存在交易的特别性而使得各订约人实际上处于不平等地位。在交易的执行过程中,投入资源占优势的订约人要承担交易失败的大部分风险,因为该方资源投入的特别性与投入资源的多寡没有关系，一旦其退出交易会给整个契约带来重新订约成本或不可挽回的契约失败成本,所以某些会因此承担较大风险的订约人实际上处于一种被胁迫出让部分利益的处境。

对于欺诈来说，这在传统的契约法中采取无效或可撤销手段，已经较好地解决了其合意的不完全性。但是，对于重大误解法律是否需要介入，介入到何种程度，在传统契约法上是比较牵强的。以不完全契约理论来说，这个问题就比较好解决，因为可以对重大误解部分采取补充合意的方式来进行调整，于是乎，在理论上也就通顺了；在实践上，可以先赋予重大误解的一方选择履行权，一旦不愿履行，可以采取再磋商或者撤销合同的方式进行，从而减少不必要的法律干预。

四、结语

通过上文分析不完全契约的类型和法律调整机制可以看出，现行的合同法主要是从两个方面对不完全契约进行规制：一是对合意不完全部分进行补充；二是在特殊情形下，越过合意本身，采用法律直接干预的方式，如先契约义务、情势变更原则。这两种情形其实都对古典的契约法理论中的核心概念合意的达成进行了一定程度的改进。但是，不完全契约的类型是多元化的，合同法的现有规则在很多方面已经不敷使用，在以下几个方面尚需进一步细化。

第一，立法层面。首先，需要抽象出不完全契约的共通性特征，在合同法总则上予以规定，例如不完全契约权利义务的法律默示补充，当事人的终止权、选择权、磋商权，违约的损害赔偿等均须考虑在内；其次，对于现实生活中常见的不完全契约，可考虑在合同法分则以典型合同的形式规定下来并保持其体系的开放性；最后，对于尚未形成统一的交易习惯的不完全契约，则可适用合同法总则并参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。

第二，司法技术。应设计出和不完全契约特点相契合的举证责任分配制度、法律解释规则、再磋商的法律程序等有利于不完全契约实施的法律制度，以保证不完全契约可以得到适当的履行。

第三，责任承担方式。首先，不完全契约的违约责任宜为过错责任而非严格责任；其次，不完全契约的违约应优先适用实际履行的方式，损失赔偿、违约金和采取补救措施居于次位；最后，为避免“敲竹杠”现象，不完全契约的违约责任可以采用惩罚性赔偿，[10]但是应严格限定其适用的范围为一方当事人已经就缔约做出了专用性投资的情形。

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