“新型三角诈骗”之探讨

2017-03-15陈文昊

大连海事大学学报（社会科学版） 2017年5期

关键词：盗窃罪诈骗罪财物

陈文昊

(清华大学法学院，北京 100084)

“新型三角诈骗”之探讨

陈文昊

(清华大学法学院，北京 100084)

“二维码案”中的被害人是商户而非顾客，因此不是传统三角诈骗；由于债权的相对性特征，顾客无权将商户的债权处分给第三人，因此“二维码案”不能归入传统“三角诈骗”的框架中。“新型三角诈骗”的观点实际上是通过对诈骗罪的教义扩张将“二维码案”纳入诈骗罪的调整范畴，但是这样的理由并不充分。实际上，“二维码案”与三角诈骗不仅在结构上而且在本体上存在本质差异，诈骗罪在盗窃罪的基础上加上了被骗人过错的因素，导致罪质降低，“二维码案”代表的结构类型由于是被骗者处分自己的财物因而过错更难认定，因此不应当认定为诈骗罪。无论是认定为针对财物的盗窃间接正犯还是对于财产性利益的盗窃，都可以将“二维码案”归入盗窃罪的调整范畴。

新型三角诈骗；诈骗罪；盗窃罪；二维码案

一、问题的提出

自从“二维码案”*行为人将商店的二维码换成自己的账户，顾客扫二维码后行为人取得财物。以后，刑法学界对于财产犯罪的探讨进入了一个新的纪元。“二维码”案与其他财产犯罪案件的不同之处体现在以下几点：第一，牵涉主体关系众多，除行为人、商户、顾客之外，由于涉及二维码支付这一问题，还有微信支付平台、银行这些主体牵涉其中。第二，财产犯罪的对象存疑，在学理上，对于“二维码案”的侵犯对象存在争议，一种观点认为是针对商品的财产犯罪，另一种观点认为是针对财产性利益的财产犯罪。可以说，近年以来，无论是司法实践中，还是刑法理论中，渐渐呈现出“一边倒”的态势，一致认为财产性利益应当属于财产犯罪对象。[1]毫无疑问，将财产性利益拉入财产犯罪的讨论，增加了理论探讨的复杂性。第三，处在诈骗罪与盗窃罪的模糊地带。“二维码案”之后，诈骗罪与盗窃罪的传统区分标准受到质疑。可以说，自从“三角诈骗”的范式被引入我国之后，诈骗罪与盗窃罪区分的探讨进一步升级，两罪之间的标准需要进一步厘清。

针对“二维码案”以及以其作为代表的一类案件，张明楷教授提出了“新型三角诈骗”的概念，认为在这种三角诈骗结构当中，“受骗人具有向被害人处分财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次处分自己财产的民事权利”[2]25。可以认为，张明楷教授之所以称之为“新型三角诈骗”，是因为在传统的三角诈骗结构中，“受骗人与处分人是一人，受骗人与被害人可能不同，受骗者还必须具有处分被害人财物的权限”[3]。因此，“二维码案”与传统意义上的三角诈骗存在本质上的差异。在笔者看来，要探讨“新型三角诈骗”概念的合理性，必须深入考察“二维码案”的定性，厘清本案中的各种争议。

二、“二维码案”的争议焦点分析

“二维码案”中存在以下争议焦点需要加以探讨：

(一)本案中被害人的确定

在“二维码案”之前，就有一种观点将“三角诈骗”视为伪命题，认为在这一类复杂的财产犯罪案件中，被骗人本身就是被害人。例如，杨兴培教授等指出，“受托人、代理人、管理人等受欺诈而产生损害后果由受托人、代理人、管理人对损害后果分配，应当认定为被害人”，“按照相应的民事制度，代理人、监护人如按照约定或相关规定已恪尽职守而被骗的，他不需要承担赔偿责任，并且依照民事法律的规定，其受到的损失可以向委托人、代理人追偿”。[4]这样的思路实际上是将被骗者直接认定为被害人，因此完全就可以在二元的结构之内解决定罪的问题。遵循这样的分析进路，有学者认定“二维码案”中顾客即被害人，“顾客因小偷偷换‘支付二维码’修改了原先的链接数据，导致顾客账户中的款项被直接非法转移到小偷的账户内。因此，在刑事法律关系中，顾客是直接被害人”[5]。按照这样的逻辑，“二维码”案中只存在“行为人-被害人”这一简单的二元结构，因此可直接认定为诈骗罪，不需要考虑“三角诈骗”的问题。

与之相反，另一种观点认为，在“二维码案”中，被害人是店主而非顾客。这显然是从民法的角度出发，认为受到财产权益损失的人就是被害人，这既包括财物的原所有权人，也包括财物的原占有者。根据这一观点，由于“二维码案”中损失的承担者是商户，因此它是本案中的被害人，正如有学者所指出的，“综合条码支付交易的完整内容来看，债权自扫码确认之时起转让给商户，这是既符合一般观点，也受到行业规范保护的事实。因此，本案的被害人是商户”[6]。倘若做出如此的界定，因为行为所针对的对象(顾客)与遭受损失者(店主)存在主体上的错位，所以在性质的界定上将更为复杂，也就涉及三角诈骗与盗窃罪的区分问题。

(二)本案中行为人侵害的对象

本案中行为人侵害的对象是什么？这一问题也构成本案性质界定的分水岭。针对这一问题，主要存在两派观点的争议：商品抑或是财产性利益。

第一种观点认为，本案中行为人侵害的对象直接是商品。对此，有学者指出，“小偷更换了二维码账户，将商店收款途中的财产秘密的占为己有，是一起直接针对商店商品的盗窃案”[7]。这种观点背后潜藏的逻辑线是，由于更换二维码这一行为并没有使得债权关系发生任何变动，商户所有的商品是行为人犯罪的对象，因此商户是被害人。这样的处理将顾客这一主体置于考察的目标之外，将视野锁定在“行为人-商品”这一二元结构中，直接判断的问题是：“行为人是如何取走商户的财物，导致商户受到损失的呢？”但是，这样的解释进路面临着一个不可回避的问题，就是行为人自己并没有实际取得商品，仅仅是取得了与商品价格相等的财物而已。只有解决了这一疑问，该学说才能在逻辑上自洽。

第二种观点认为，本案中行为人侵害的是债权债务关系，也就是一种财产性利益。例如，张明楷教授指出，“被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次(转移)处分自己财产的民事权利”[2]25。这一认定进路是将财产性利益作为本案中侵害的对象加以看待。正如有学者指出的，“社会对于财产的衡量，不再是简单地以实物占有多寡为标准，而是逐渐让位于实际享有利益的种类和范围，财产权更多地表现为一种权利系统”[8]，财产性利益在当今的财产犯罪体系中占有一席之地，包括有体物之外的广泛的财产性利益。[9]在“二维码案”中，由于涉及行为人、商户、顾客、银行等多方主体，因此，“对银行享有的债权”也可能成为本案中犯罪行为的对象。

(三)顾客是否存在处分行为

如果认为本案中的被害人是商户，且本案是针对财产性利益的财产犯罪，那么进一步需要讨论的问题是，顾客有没有处分商户的财物，以及有没有处分的权限。这里涉及的是盗窃与三角诈骗的区分问题。传统的德日刑法通说认为，区分盗窃罪间接正犯与诈骗罪界限的标准在于，被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位，倘若被骗人有处分被害人财产的权限，则成立三角诈骗，否则成立盗窃罪。[10]7

在“二维码案”中，顾客是否对商户的债权进行了处分呢？对此，有学者持肯定答案并指出，“债务人支付对价，债权人的债权归于消灭，支付对价导致债权消灭具有民法上和合同法上的依据，这种权利具有法定性。因此顾客处分了商户的债权，并且可以通过合法的支付行为来处分店主的债权，顾客有处分权。因此，行为人成立三角诈骗”[11]。与这种观点相对，大部分观点认为本案中的顾客没有处分商户的债权，或者认为无权处分商户的债权，因此对行为人不能认定为三角诈骗。

当然，通过“处分权限”作为区分三角诈骗与盗窃界限的标准是建立在传统理论基础之上的，张明楷教授指出的“新型三角诈骗”则是完全突破了传统理论中对于三角诈骗结构的框定，认为在“被骗人处分自己财产，使得被害人受到损失”这一模型当中，“新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人(第三者)的财产。因为既没有改变受骗人，又没有改变被害人，因此也属于三角诈骗”[2]24-25。

(四)观点梳理

根据以上的分析，对于“二维码案”的处理，除了认定为盗窃罪的观点以外，主要可能存在以下几种认定进路：

第一，认为本案中的被害人是顾客而非商户，因此是简单的“二元结构”的财产犯罪，直接认定为行为人针对顾客的诈骗罪。下文简称“二元诈骗说”。

第二，认为本案中顾客处分了商户的债权，并且具有处分权限，因此成立传统理论中的三角诈骗。下文简称“传统三角诈骗说”。

第三，认为本案符合新型的“三角诈骗模式”，认定为诈骗罪。下文简称“新型三角诈骗说”。

下文对以上观点进行一一评析。

三、对于本案中相关观点的评析

(一)本案中的受害人是商户

如上文所述，“二元诈骗说”将本案中的被害人锁定为顾客，认为顾客应当对受到欺骗产生的损失承担责任，在顾客没有过错的情况下，损失可以转嫁给商户。但问题在于，这样的逻辑完全是在刑法体系之中单独设立了“被害人”的概念，并且与民法体系中的“被害人”概念大相径庭。在民法体系中，被害人就是遭受权益损失的主体，由于“二维码案”中的顾客已经善意完成了支付，因此可以认为债权消灭，顾客并没有受到损失。据此，“二维码案”中受害人就是商户，根据这一逻辑，正确的追偿方式是：直接受到损失的是商户，如果顾客存在过错，则商户向顾客进行追偿，而不是相反的逻辑链条。同样的道理，在“保姆案”*行为人欺骗保姆来取主人的西装，保姆以为是干洗店的人员而将西装交付。中，受害人不是保姆，而是主人，在保姆不具有过错的情况下，损失只能由西装的所有权人主人承担。[12]对此，张明楷教授指出：“刑事案件中的最终承担损害后果的人不一定是犯罪的被害人。但是，三角诈骗理论也并没有将最终承担损害后果的人都当作诈骗罪的被害人，而是按照结果归属的原理判断诈骗罪的被害人。”[2]11因此，在这类案件中，“二元诈骗”的构造并不成立，必须要区分行为人、被骗人、被害人三方主体进行探讨，更不能据此否定“三角诈骗”这一概念的存在。

(二)本案不适用传统意义上的“三角诈骗”

不可否认，“二维码案”与传统意义上的“三角诈骗”在结构上存在本质差异。传统理论中三角诈骗的核心特点在于，被骗人处分了被害人的财物，正如有学者指出的，“被骗人虽然不是被害人，但是其享有对被害人财产的处分权使得三角诈骗的精髓还原成典型的诈骗罪，并没有突破诈骗罪的界限和基本构成模式”[13]。例如，在上文的“保姆案”中，“社会大众都会认为主人对保姆有一般的概括授权，保姆可以根据客观的概括授权处分主人的财产，所以行为人构成诈骗罪”[10]8。

在我国司法实践中，也存在诸多传统“三角诈骗”的模型。例如，被告人陈某以非法占有为目的，使用了欺骗游戏客服的方法，向客服谎称游戏ID被骗，申请将卖出的游戏装备追回，使具有处分能力的客服陷入错误认识因而做出处分财产的决定，骗取了被害人即装备实际所有人数额较大的财物，侵犯了被害人的财产权利。判决指出，“本案中虽然受骗者和财产损失者不是同一人，但是受骗者与财产处分人属于同一人，即游戏商客服，本案可成立三角诈骗关系，被告人的行为仍然构成诈骗罪，应予惩处”*(2016)冀0133刑初13号。。再如，被告人董化魁调包窃取被害人徐某某房产证的行为并未使徐某某丧失其房产的所有权，而致使徐某某真正丧失房产所有权从而遭受损失的是被告人董化魁伙同被告人童利平实施的一系列弄虚作假行为，两被告人采取隐瞒真相、欺骗公证处和房产产权处工作人员的手段，将该房产经王某某过户给欧某，从而非法获利，法院认为其行为符合三角诈骗的基本特征。*(2014)雨刑初字第00117号。

“二维码案”中，想要论证行为人成立三角诈骗，必须要论证以下两个要件：第一，顾客对商户的财物存在处分行为，第二，顾客对商户的财物具有处分权限。不难发现，相比“保姆案”，“二维码案”中商户遭受损失的财物类型以及顾客的处分关系都是难以具象化的，对此有学者认为，顾客交付财物获得商品的行为即是对商户债权的“处分”，并且这种处分具有法定的根据，因此可以认定为“三角诈骗”。[11]但是在笔者看来，这一认定逻辑存在疑问。在民法理论中，债权最大的特点在于其具有相对性，债务人只能向债权人给付。[14]例如，甲欠乙1000元，乙的妻子请求甲向其清偿，甲同意给付后，并不具有给付效果，因为其并未向真正的债权人清偿。[15]在“二维码案”中，就顾客与商户的关系来看，顾客履行债务，导致商户的债权消灭，因此，对于顾客而言，债务消灭，对于商户而言，债权实现，二者之间存在着一组对应关系，与处分行为有着相同的效果。然而，虽然认为客户有权“处分”商户的债权，导致其债权消灭，但是根据债权相对性的特征，顾客无权将商户的财物处分给第三人，也无权损害商户的利益使第三人受益。这就决定了，“顾客有权处分商户债权给行为人”的说法基于债权的相对性原理无论如何也不能成立，因此，“二维码案”不能适用于传统的“三角诈骗”框架。正是因为如此，张明楷教授才提出了“新型三角诈骗”的概念，试图通过新的构架将“二维码案”归入诈骗罪的范畴。下文将专门对“新型三角诈骗”进行分析。

四、“新型三角诈骗”存在的疑问

张明楷教授指出，“新型三角诈骗的构造为:被告人实施欺骗行为—受骗人产生或者继续维持认识错误—受骗人基于认识错误处分(或交付)自己的财产—被告人获得或者使第三者获得财产—被害人遭受财产损失”[2]24。在这种结构中，被骗人交付的对象发生了偏差，导致有权收款人的债权消灭，因而遭受了损失。不可否认，“新型三角诈骗”概念对应现实中的案例有很多，例如在“偷租”*行为人将他人闲置的房屋冒充自己所有而租给第三人，收取租金。行为中，租客处分了财物，但是真正遭受损失的是屋主潜在的债权，因此这种情况也完全符合所谓“新型三角诈骗”概念所对应的类型。张明楷教授将这种案件归纳为“新型三角诈骗”，其实是对“三角诈骗”的外延进行了扩展，将“二维码案”纳入到诈骗罪当中调整。但是，在笔者看来，“二维码案”难以归入到传统盗窃罪以及诈骗罪的模式当中，那么无论是认定为盗窃罪还是对诈骗罪的外延进行扩张，都是一个可以选择的入罪方案，至于到底采取何种方案，认定为何种罪名，需要考察足以支持结论的论据的合理性。

张明楷教授指出，“新类型的三角诈骗是受骗人处分自己的财产，传统类型的三角诈骗是受骗人处分被害人(第三者)的财产。既没有改变受骗人，也没有改变被害人，新型三角诈骗与传统三角诈骗殊途同归”[2]24-25。不难发现，在张明楷教授看来，被骗人处分自己的财物，还是被骗人处分被害人的财物，对于案件性质的界定并不存在重大的影响，但是，笔者认为，被骗人处分别人的财物抑或是处分自己的财物，触及盗窃罪与诈骗罪区分的核心问题，对罪名的定性具有重要的影响。下文将从本体上分析盗窃罪与诈骗罪体系构建的本质差异。

(一)诈骗罪是盗窃罪的减轻罪名

在人类漫长的法制进程中，诈骗罪的出现要比盗窃罪的出现晚得多。早在春秋时期，《法经》就是以盗、贼、网、捕、杂、具六章展开，其中“盗”是针对财产的犯罪，而“贼”是针对人身的犯罪。“以为之政，莫急于盗贼”，可见财产犯罪对统治秩序的戕害程度之高。《荀子·修身》也解释道：“窃货曰盗。”即《盗法》规制的是侵犯财产的犯罪。[16]在这一时期，诈骗还没有从盗窃罪当中被划分出来，而是作为侵害财产犯罪的一种形式存在。到了唐代，《唐律疏议·名例五·盗诈取人财物》规定：“诸盗诈取人财物，而於财主首露者，与经官司自首同。”长孙无忌等疏议：“盗谓强盗、窃盗，诈谓诈欺。”自此从原本的“盗罪”中区分出了抢劫罪与诈骗罪。[17]

考察作为大陆法系刑法中重要里程碑的德国刑法发展脉络，也存在类似的情况。作为德国第一部统一适用的资产阶级刑法典，德国1971年《德意志帝国刑法典》对个人财产的保护十分严格，其中，以不法所有之意思取得属于他人的动产，属窃盗罪(第242条)；以不法所有之意思使用暴力强取属于他人之动产的，属强盗罪。[18]不难发现，德国1971年《德意志帝国刑法典》只是区分了盗窃和抢劫罪，并没有将诈骗罪从整体的财产犯罪中分割出来，到了1975年的《德意志联邦共和国刑法典》当中才有了诈骗罪的规定。[19]

从历史沿革来考察，这一变化引发的思考就在于，既然诈骗罪是从盗窃罪中划分出来的特别罪名，那么两罪名之间存在怎样的关系？从逻辑上来讲，诈骗罪要么是盗窃罪的减轻罪名，要么是盗窃罪的加重罪名，除此以外没有其他可能性。从我国《刑法》中关于盗窃罪与诈骗罪的法定刑设置来看，可能难以看出两罪法定刑的高低，但是倘若对比两罪的量刑规定以及相关规定，可以发现诈骗罪在处罚上要轻于盗窃罪。一方面，盗窃罪中的多次、入户、携带凶器盗窃、扒窃不需要数额要求就可以定罪，而诈骗罪的成立必须要满足数额较大的条件。另一方面，根据司法解释，盗窃罪入罪的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪入罪的标准是3000元至1万元以上。同样，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。因此，盗窃罪在罪质上重于诈骗，因此处罚更重，从《刑法修正案(八)》之前盗窃罪还设置死刑这一点也可以看到。[20]64在夏朝成文刑法《洪范》中，“二曰言”直接被作为财产犯罪的减轻事由看待，而“言”正是指使用虚假的言语骗取。[21]

综上所述，诈骗罪是盗窃罪的减轻罪名，在罪质和处罚上均轻于盗窃罪。得出这一结论之后，下文将对其背后的原因进行论述。

(二)诈骗罪罪质更轻的理由

目的应当成为法律的统帅，我们所有解释活动都不过是在探究法律的目的，法律思维活动也是为了实现法律的目的。[22]正如有学者指出的，“坚持将刑法放到现实的社会背景下进行判断，从社会生活中寻找诠释乃至完善刑法文本的非规范要素。于是，刑法规范显得灵活而平易近人，保持连续性且具有成长性”[23]。因此，对现象的理解，必须从制度的本源和根源进行挖掘，才能应对纷繁复杂的复杂案件。

在诈骗罪罪质轻于盗窃罪的问题上，笔者认为必须要考察被害人过错的因素。在我国发生过冒充孙中山、冒充光绪皇帝实施诈骗的真实案件，引发了关于此类案件是否构成诈骗罪的激烈讨论，其中一种十分有力的观点认为，如果行为人使用的诈术过于荒诞，被害人完全有条件、有机会识破，然而被害人却没有验证，十分不谨慎地处分了自己的财物，在这种情况下，被害人就丧失了刑法上的需保护性。[24]由此可见，加害人与被害人之间存在真实的互动关系，德国刑法理论中的被害人学指出，人们可以把被害过程视为“加害人与被害人不当互动的结果”[25]。从这一点上来看，行为人的过错很有可能因为他人的过错得到削弱，因而在罪质上降低，由盗窃罪“降格”为诈骗罪评价。

如果用公式表达诈骗与盗窃的关系，可以写为“诈骗=盗窃+被害人过错”，其中被害人的过错是导致行为人罪质降低的根本原因。毫无疑问，在传统社会当中，“被害人处分财物”与“被害人具有过错”两个概念可以说是可以画等号的，一般来说，只要被害人进行了财产的处分，就可以推定其对于财产的丧失具有过错。例如，以祛除邪气以及消灾为由骗取被害人信任，使其交出财物的情况下，成立诈骗罪几乎不存在问题，因为“被害人处分”与“被害人过错”是同时具备的。当然，随着风险社会的降临，财物的表现形式开始向多元化发展，日常交易的支付方式也开始变得多种多样，这就导致了一些情况下，被害人在整个诈骗环节中的过错并不能与传统教义学中“被害人处分”相等同，但是，以被害人是否存在处分界定诈骗罪与盗窃罪的教义学规则仍然被保留了下来。[20]64-65

回到“新型三角诈骗”的问题中，从责任分配的角度来看，假如有第三人对被害人的损失承担过错，行为人承担的责任就相应地减少，罪质就相应地降低。例如，在“保姆案”中，之所以认定为三角诈骗的一个重要原因在于，保姆对于主人的财产损失存在一定的责任，这种责任降低了行为人的责任，因此行为人承担罪质较轻的诈骗罪的责任。从表面上看，“新型三角诈骗”与三角诈骗相比仅仅是被骗者处分的是自己还是他人财产的问题，但是，从深层进行探究可以发现，公民处分他人财物的时候需要承担更高的注意义务，而在处分自己财物的时候所需要的注意程度就大大降低，因而对“处分谁的财产”这一问题的回答对于行为人性质的界定十分重要。换言之，传统“三角诈骗”成立的重要基石在于被骗人在处分被害人财物的时候存在一定的过错，从而降低了行为人的罪责。但是，在类似于“二维码案”这样的案件中，由于被骗人处分的是自己的财物，所以被骗人的过错就不再像传统“三角诈骗”中那样容易认定，在这种情况下，仍然一律认定为罪质较轻的诈骗罪就未必合适。从这一点上进行挖掘，传统“三角诈骗”在结构上与所谓“新型三角诈骗”对应的情形存在着本质意义上的差别，不能简单处理、一视同仁。

五、“二维码案”应当界定为盗窃罪

正如上文所述，将“二维码案”通过“新型三角诈骗”的概念归入诈骗罪的范畴存在一定问题，因此另一条可行的进路就是将其解释进入盗窃罪当中。对于“二维码案”成立盗窃罪的观点存在诸多批评的意见，其中最有力的观点在于，“顾客就不可能处分商户事实上还没有占有或者享有的银行债权”[2]24。不可否认，在传统盗窃罪当中，必定存在一个被害人对财物占有或享有的过程，或者说，将盗窃罪理解为“侵夺他人占有，建立新的占有”的前提在于，原所有权人或者占有人原本占有财物或者享有本权，但是在“二维码案”中，这一条件并不具备。

但是，深层考察这一逻辑可以发现，这一观点秉持的立场是：在“二维码案”中，商户作为被害人从未占有财物或拥有过债权，因此违反了盗窃罪的结构特征，不能成立盗窃罪，只能通过“新型三角诈骗”的概念归入诈骗罪的范畴。这样无非是表明：成立盗窃罪，需要被害人占有财物或拥有财产性利益；相反，成立诈骗罪，不需要被害人占有财物或拥有财产性利益。但问题在于，这样的结论得出过于恣意，缺乏理论依据的支撑。正如上文指出的，盗窃罪只是在诈骗罪的基础上多出了“被害人处分”这一要素，这也是区分两罪的本质条件，既然如此，如果认为“盗窃罪的成立需要被害人占有财物或拥有财产性利益”，那么诈骗罪的成立自然也需要符合这样的条件，没有理由厚此薄彼。换言之，如果根据“被害人没有占有财物或享有财产性利益”这一理由否定盗窃罪的构成，那么行为人同样也无法成立诈骗罪，最终的结论只能是“二维码案”中的行为人以无罪论处，但是这样的结论难以令人接受。因此，以“被害人没有占有财物或享有财产性利益”为由否定盗窃罪会导致三角诈骗罪也无法成立。

反过来说，从民法上来看，可以从两条途径认定商户占有了财物或拥有了财产性利益：

第一条进路，可以将债权的问题转化为财物进行处理。正如上文所述，有学者主张，“小偷更换了二维码账户，将商店收款途中的财产秘密的占为己有，是一起直接针对商店商品的盗窃案”[7]，这一逻辑成立需要将财物与财物对应的价款进行数量上的对等，进而认定为盗窃罪的间接正犯。

在司法实践中出现过盗窃间接正犯的案例：2015年7月2日早晨，被告人在蓟县官庄镇缘聚德饭店替班，晚上6时左右，被告人在饭店门前闲聊时，见前来吃饭的被害人刘下车后既没有锁车，也没有拔车钥匙，遂产生盗窃该车的想法。为逃避罪责，被告人给其朋友柴打电话，虚构其最近购买了一辆机动车，谎称自己喝酒了，无法开车，要求柴到该饭店门前帮助其将该机动车开到蓟县城内国税局门口。后柴在不明实情的情况下，按照被告人的要求将被害人刘停放在饭店门前的夏利车开至蓟县城内国税局门口。对此，法院认为：“在盗窃被害人刘夏利车这起犯罪中，被告人张虽然没有直接实施盗窃行为，但是其利用没有盗窃故意的第三人实施盗窃，是间接正犯，仍应按照盗窃罪惩处”*(2015)蓟刑初字第0348号。。不难发现，这一案件中的结构是，行为人利用他人作为工具，侵夺了第三人对财物的占有，建立起新占有，因而成立盗窃罪的间接正犯。在这一基础之上，如果加入“行为人与第三人达成交易”这一要素，也不会影响案件性质的认定。例如，行为人欺骗外村人，将邻居家的树木假装自己家的树木卖给外地人，简单来说，这种情况可以分为两个步骤进行考察：第一，行为人利用他人的行为取得了邻居家的树木，第二，行为人与他人达成交易，以树木换取对价，因此，行为人成立盗窃罪间接正犯的性质并不发生改变。[9]

“二维码案”就可以视为这种特殊盗窃间接正犯，行为人先利用不知情的顾客取得了商户的商品，只不过最终商品归于顾客，与商品价格等值的货币转移到了行为人的手中，这与行为人利用不知情的顾客为自己窃取商品在法律评价上并不存在差异，因此，行为人应当认定为盗窃罪的间接正犯。

第二条进路，从民法的角度来看，在顾客与商户达成交易的时刻，顾客取得了财物的所有权，商户拥有了对顾客的债权。行为人使得商户的债权没有实现，而自己获取了利益，这种对应关系背后就是对财产性利益的盗窃。即使在“二维码案”中涉及微信交易平台、银行、商户、顾客、行为人等多方主体，但最终受到损失的被害人与获得利益的行为人之间存在一组明确清晰的对应关系，不管中间的民事债权关系如何，只要这组对应关系存在，就可以认定为盗窃罪。

针对财产性利益的盗窃在刑法理论中逐渐得到承认，被害人失去利益，行为人取得利益，这种对应关系的形成就是盗窃罪得以成立的核心。反对的观点认为：转移不动产与财产性利益，即使在某些情形下转移了不动产或者财产性利益，也难以产生实际效果，况且很容易通过民事手段恢复原状。[26]言下之意，该观点认为，在窃取财产性利益的场合，被害人对行为人仍然享有债权，财产关系并未发生终局性的变化，因此不能成立盗窃罪。例如，行为人接受食宿后产生了不想付钱的念头，而后从窗户逃跑，因为债权债务关系并未发生终局性的变化，因此只应当追究行为人民法上的责任。但是，在笔者看来，这样的观点并不能全面揭示财产犯罪的本质。正如黎宏教授指出的，“财产性利益转移之后，也很难以民事手段恢复原状”[27]。事实上，任何存在被害人的财产犯罪都会产生侵权之债，不能因为债权债务关系的存在而否认财产犯罪的成立；相反，只要行为人的行为导致了债务追偿上的困难，就可以认为造成了对方的损害，成立盗窃罪。例如，在行为人为了逃避交出租车的费用逃跑的场合，司机债权的消灭与行为人债务的消灭之间存在一种对应关系：司机的债权遭到了侵害，行为人的债务在追偿上更加困难，因此，行为人与司机之间形成了一种对应关系，行为人成立盗窃罪，对象是财产性利益。

由此可见，无论是将盗窃罪的对象设定为商品(财物)，认定行为人成立盗窃罪的间接正犯，还是通过对传统盗窃罪的扩张理解解释为针对财产性利益的盗窃罪的直接正犯，都可以将“二维码案”归入盗窃罪的范畴进行处罚。

六、结语

正如有学者指出的，“目的之于法律，犹如理性之于法律，是法律的灵魂，是法律活动的主宰”[28]，对于刑法教义的构建必须以刑法目的理性作为基石，尤其是面对现实中新型案件的定罪，必须考虑到教义规则背后的目的指向性。正如在“二维码案”中，认定为盗窃罪还是通过“新型三角诈骗”概念的构建认定为诈骗罪，必须从盗窃罪罪质重于诈骗罪背后的原因入手考察两罪的区分，最终确定“二维码案”的定性。

[1]陈烨.财产性利益与罪刑法定问题[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2013,21(5):44.

[2]张明楷.三角诈骗的类型[J].法学评论，2017(1):11-25.

[3]西田典之.日本刑法各论[M].6版.王昭武，刘明祥,译.北京：法律出版社，2013：208-209.

[4]杨兴培，田然.诉讼欺诈按诈骗罪论处是非探讨——兼论《刑法修正案(九)》之诉讼欺诈罪[J].法治研究,2015(6):49.

[5]袁朝阳律师.偷换商店收款二维码案[EB/OL].(2016-09-27)[2017-03-19].http://www.110.com/ziliao/article-614973.html.

[6]阮齐林、全国十佳公诉人谈“偷换店家收款二维码案”定性[EB/OL].(2016-09-24)[2017-03-18].http://learning.sohu.com/20160924/n469077446.shtml.

[7]“偷换商店收款二维码案”再出重磅新观点[EB/OL].(2016-09-23)[2017-03-18].http://learning.sohu.com/20160923/n468999775.shtml.

[8]陈烨，李森.论刑法中的财产性利益[J].中国刑事法杂志,2012(11):52.

[9]山口厚.刑法各论[M].2版.北京：中国人民大学出版社,2011:250.

[10]王蒙，余巍.浅析三角诈骗中的处分权限[J].法制与经济,2014(1):7-8.

[11]偷换店家柜台的收款二维码，坐收顾客支付款，何罪？[EB/OL].(2016-09-25)[2017-03-18].http://www.nnyyyy.com/lvshiwenyuan/1932.html.

[12]陈文昊.诉讼欺诈的财产犯罪侧面——兼与杨兴培教授商榷[J].犯罪研究,2016(5):18.