刍议我国强奸罪

杜翔

（贵州大学法学院，贵阳550025）

刍议我国强奸罪

杜翔

（贵州大学法学院，贵阳550025）

刑法总是随着社会生活的变迁不断完善自己的规制对象，从而适应社会生活发展的需要。然而，刑法自身所具有的权威性使刑法不能及时反应新形态的社会生活行为。如在“同性强奸”、“婚内强奸”、“女性强奸”等强奸罪问题上的去法性，致使刑法的惩处功能收不到效果。因此，必须及时严密刑事法网，将可纳入刑法法域进行调整的行为类型提早做入罪规定，为保障人权提供刑事法律依据，从而满足社会发展的需要。

刑事法网；强奸罪；行为类型；入罪；女性强奸

我国现行刑法只将强奸罪定义为：“男性强奸女性的犯罪行为”，这一规定显然已不符合现实社会需求，强奸罪的立法问题成为了讨论的焦点。许多国家和地区对强奸罪的规定做了修改：就国外而言，德国在1998修改的刑法中将“强迫妇女”改为“强迫他人”；英国1994年《刑事司法和治安法》明确了受害人为男和女。就国内而言，我国台湾地区将此类犯罪列为“妨害性自由罪”,明确了犯罪对象为男和女；法学界许多学者都支持将犯罪主体和对象进行扩大，例如甄鹏、王洪兴等认为强奸罪的主体应扩展到女性；范小军、钱叶六等认为我国强奸罪的对象范围应该扩展为男性。本文在对现有案例和著作分析的基础上，提出完善的构想，希望对性犯罪的研究略尽绵薄之力。

一、强奸罪的概念分析

关于性的认识，虽然说已经不再依附于生育，不再受制于财产继承影响说（陈兴良，2002），社会中女性的全部价值和功用是奉养承嗣并满足男性的性要求，强奸会形成对父系纯正血统的侵害，导致父系财产的继承因无法确定子嗣的亲疏，而出现混乱，或者出现非父系子女而继承财产，故强奸是对私有财产的严重挑衅，是对男性家长权的侵犯。不再被父权主义所控制，但是性天生与繁衍耦合，与生理需求不可分，以至于在关乎生存延续的大计上，非正常性交行为为伦理道德所不齿，关乎性自主权方面，为规则所禁止。因此，对强奸这种对伦理道德和法律规范的最大叛逆，必须受到严厉的制裁。可见，从对性有认识开始，禁忌是一种正常合理的反应，以至于随着规则的产生，对侵害性权利的行为，在刑事法律上给以规定也是一种正当之举。我国《刑法》第236条规定了强奸罪。另外，《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题解释》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题解答》也对强奸罪做了具体的规定。这些官方的法律文件认为强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或其它手段，强行与妇女性交；或者明知是不满14周岁的幼女而与之发生性交的行为。可以看出，我国法律再给强奸罪下定义的同时，也明确规定了强奸罪的犯罪构成要件，这些构成要件成为我国司法机关在司法实践中认定强奸罪唯一的法律依据。但是，这样的立法规定有一定的局限性。第一，强奸罪的主体只能是男性，妇女不能独立成为强奸罪的主体，至多可以在男性强奸主导下作以强奸的共犯处理。所以，将妇女排除在强奸罪的主体序列；第二，强奸罪所侵害的法益是妇女的性自主权和幼女的身心健康权（高铭暄和马克昌，2011），那么这就绝对的排除男性的性自主权和幼童的身心健康权。第三，婚内强奸，我国刑法一般不做入罪处理。这些不足使得刑法在调整这类关系上出现了调整不能和犹豫的境地，使得刑法在规制领域出现了真空地带，从而使得人权保障功能大打折扣。

二、强奸罪的立法现状

以上概念分析看出，我国立法对强奸罪采用构成要件式的抽象概括分析，将强奸罪规定在《刑法》第236条。纵观世界范围内的强奸罪的立法模式，主要有两种：一种是内涵式规定，即把各种强奸行为抽象地概括为强奸罪一种罪名或者规定在一个条文中。另一种是外延式规定，即将不同形式的强奸行为，分别规定为不同的强奸罪（许杰和侯建军，1991）。其实，内涵式规定和外延式规定，是大陆法系和普通法系在立法体系上对个罪认定差异的表现。大陆法系，侧重于理论对实证的指导，倾向于形而上的思辨，力图通过高度抽象的概念对形形色色的社会形态进行概括，并上升为类型化构成要件，从而形成法典。因此，在建构刑法模型时，总试图用最抽象语言程式涵摄最具体的社会行为，通过演绎推理来完成个罪的认定。而普通法系，侧重于对判例的遵循，通过实证案件推动理论的发展。所以，在个案分析当中，对于个罪的认定总是倾心于归纳推理，通过对一个个鲜活案例的总结来完罪与非罪的认定。可以肯定，不同法律体系采用不同的立法路径，运用不同的定性模式，其最终的效果是截然不同的。以上分析，说明了我国对强奸罪作内涵式的规定，是有一定的法理基础和历史渊源，是遵照传统立法模式和立法习惯进行规定的，而这样的规定承袭了大陆法系的立法优势，如以抽象的方式进行概括总结具有一定的周延性，可以在一个较大的范围进行强奸行为的规制与调整，并且高度的概括性也可以顺应时代的变迁，而不至于因经济社会的发展而失去其调整的空间和范围。另外，抽象概念在刑法构成要件中大量运用，能够使刑法在相当长的时间内保持其稳定不变，这样可以增加公众对刑法的认同感和信任感，使得刑法能够更好的在实践中得以运用，提高刑法的权威性和普遍性，因此其优势还是较为客观的。但是，内涵式模式缺乏外延式模式的许多特有的优势，这也是内涵式的不足之处。外延式立法模式分类比较详细，罪名具体丰富，易于司法实践中对轻重不同的强奸行为具体适各种不同的罪名，并且根据各种强奸犯罪手段所体现的社会危害程度不同，将强奸犯罪分成诸多独立罪名无疑更有利于罪刑法定和罪责刑相适应之刑法基本原则的体现和贯彻（赵秉志，2001）。另外，对于实践中新出现的案件类型，外延式模式会立刻做出调整，与时俱进，以个案判例的形式指导以后类似案件，从而在很短的时间内完成补漏法网的功能，从而推动理论的完善和发展。因此，我国在强奸罪的立法模式上应当吸收外延式立法模式的优势，一方面可以完善因刑法网过于疏漏而出现的调控不能的境地，另一方面，也可以弥补滞后性带来刑法条文涵摄的构成要件与现实生活的错位，为刑法更新注入新鲜的血液，使刑法保持鲜活的生命力，从而指导最新的立法和司法实践。所以，对于当前同性强奸案件频发，女性强奸案件不断，婚内强奸受到热议，而现实的立法又不能对这些案件作出回应。因此，有必要对当前的内涵式模式作出反思，在保持我国特色立法模式的前提下，借鉴外延式模式的优势，对我国在强奸罪构成要件完善方面有所裨益，以此来更好地指导司法实践。

三、强奸罪的完善举措

当女性认识到自己在生活中的价值，不再总是充当性行为的被动承受者，并开始主动以主动的性要求者的姿态出现时，女性强奸男性就成为一种可能。事实上，在当前的现实生活中，受到性解放观念的影响，我国女性侵害男性、同性侵害、婚内强奸等案件出现了很多起，并成为一种常态化趋势。而法律始终是一种一般性的陈述，如果法律只是或者主要由于个别特殊的特点的解决方法构成的，那么它就不能发挥它使社会生活具有某种结构的作用，也不能践履保障人类享有一定程度的安全、自由和平等的可能（博登海默，1999）。故此，应当将这种常态化的行为类型纳入到刑法的调整范围，对公民性权利的保护不应该因为性别的差异而区别对待。所以，传统思维的惰性和惯性不应成为革新的阻碍，在新的社会问题面前，前瞻性的、富有远见的立法应成为时代的呼唤。

（一）强奸罪的主体去性别化

男性成为强奸罪的主体是天经地义、亘古不变的真理。但随着性文化观念的不断普及和发展，女性强奸男性的事实打破了这一真理。首先，虽然男女之间有生理差异，但并不会因为生理差异而影响女性强奸男性的行为，按照传统的性观念，女性是一个被动的承受者，因此总会有一个预设的前提就是女性是弱者，但是在当前，女性成为性权利自主享有者，因此可以主动去实施性权利，并且可以成为性权利的施暴者；退一步而言，即使说有生理差异的存在，女性也可以借助其他手段与男子发生性关系，如下药、酒精麻醉等等；其次女性提供性服务给男性，当然男性可以给女性提供服务，这样一来女性强奸男性就是一种可能；最后，随着同性恋比重的上升，同性之间发生性行为的比例上升，男性遭同性、女性遭同性强迫发生性行为的案件屡次发生，而这些伤害却得不到保护（李立众，2000）。因此将女性纳入到强奸罪主体的调整范围是对遭受权利侵害人的有力保护，尤其是那些遭受精神与肉体伤害的男性。另外，妇女性观念的觉醒和性交行为方式的多样化，以“阳具插入阴道的阳具中心观”正越来越受到理论界的非议，并且在自由主义平等观的契机下，主张将强奸罪的主体和对象规定为“男女”，这也是世界强奸罪主体和对象立法模式的要求。大陆法系中的国家，如德国刑法典、法国刑法、瑞士联邦刑法典、意大利刑法都明文规定了强奸罪的主体是“他人”，于此，英美法系的一些国家，像美国的许多州，加拿大等在刑法里都将强奸罪的主体规定为“他人”（高永明，2006）。在受西方立法影响较早的香港、台湾地区也在女性强奸问题上作出了回应，将强奸罪的主体列为“他人”（陈国坤，2012），可见女性成为强奸罪的主体是世界立法的趋势。因此，我国也应结合我国此类案件的具体情况，进行立法修正。事实上，面对女性强奸男性的普遍化，我国刑法修正草案（九）也已打破男性中心主义的主体观念，开始接受“他人”的概念，这是父权制社会行将崩溃在法律上的无奈反应，是一种立法进步，是人类社会的进步。

（二）婚内强奸受到保护

所谓婚内强奸，即在婚姻存续期间，丈夫使用暴力、胁迫或者其他违反妻子意志的方法强行与妻子性交的行为。对于婚内强奸是否构成强奸，理论界众说不一，但综合分析概括下来就是这样两种观点：第一，认为不构成强奸，婚姻契约关系的成立作为妻子已经概括性地同意与丈夫性交，丈夫不需要每次性交时都征得妻子的同意，即合法的婚姻关系的存续成为丈夫与其妻性交享有绝对豁免权的法律依据。另外，婚姻从形式上肯定了性交的合法性，婚姻关系的存在是一个客观事实，不能因为主观的意志因素，而否认丈夫所享有性交的权利，妻子承担的提供性交的义务。再者，基于伦理道德家庭的考虑，社会和谐因素的考虑，阻却了丈夫成为罪犯的可能性。第二，认为构成强奸，性生活属于公民的私生活，应当遵循当事人意思自治。性生活是否进行，何时进行，应由双方协商进行。婚姻不等于卖身，性行为的合法性不仅在于婚姻这一形式要件上，更重要是在于妇女对其性行为同意这一实质要件上。丈夫强暴妻子，对妻子所造成的心理损伤与婚姻外强奸所造成的心理损害并无不同，因此丈夫应当成为强奸罪的主体。此外，在司法实践中，也存在两种观点，一种认为婚内强奸应该作出罪处理；另一种认为婚内强奸应该作入罪处理。基于以上两种总结性观点，我国理论和实务界对婚内强奸并没有形成统一意见，以至于在婚内强奸入罪时，司法机关出现了犹豫的态度，这种犹豫并不是我国刑法对此类事件没有调整（按照我国刑法关于强奸罪的规定，丈夫强奸妻子完全符合强奸罪的构成要件，认定且强奸罪没有任何的异议），而是在司法实践认定过程中，出于社会效果、政治效果、法律效果的考虑，为达到夫妻和谐、家庭和睦、社会稳定的良好效果，一般对婚内强奸不做犯罪处理。事实上，这样的做法是在伦理道德和社会价值权衡下出于政治和稳定考虑，刑法在入罪方面做出的妥协和让步。但是，这样出于功利目的的考虑，与法不顾，不利于刑法的更好的执行，有损刑法的权威性。因此，笔者认为，对与于婚内强奸应当视为强奸，作犯罪处理，但应当做限缩性规定，待时机成熟（性观念、性开放与国民的价值观、道德伦理观契合时）可以进行全面的承认婚内强奸。针对当前的现状，可以在以下方面进行规制：第一，夫妻双方感情却已破裂，并处于分居状态（陈兴良，2004）；第二，婚姻关系处于不明确状态，即在法院还未作出正式的离婚判决期间；第三，使用暴力强行与妻子进行性交。这三种状况可以作强奸罪的处理（王云华，2004）。另行，在上述强奸罪的处理上，应当把紧量刑关，下调量刑幅度，采用轻缓的刑罚给以犯罪人，除非性质特别恶劣的行为人，必须给以严厉惩罚，一般情况应当秉承教育和劝导的理念，尽可能促使家庭和谐，事实上根据王卫明事件和凤阳事件可以看出，法院在婚内强奸问题上，还是采用比较轻缓的刑罚。

四、小结

随着改革开放的深入，经济的发展，外来文化价值观念的冲击，我国传统的伦理道德价值观念正逐步发生改变，各类社会现象的存在，不仅改变了我们的生活认同，也改变着社会机体的结构病因，以至于对于犯罪这样的社会病因，也随着社会的发展出现异于传统的现象，导致治愈社会疾病的药引子（刑法）出现了调控不能的境地，如此一来，刑法在打击犯罪，保障人权方面就会呈现力所不及的局面。因此，无论刑法在刑法化或者非刑法化，以及刑罚化或者非刑罚化一定跟随着社会进步的节奏进行更新和完善，更好地发挥自身的机能。但是，我们不得不承认刑法所具有的的局限性，也不能因为社会刚出现了病灶，就赶忙去修法立法去治疗，如此迫切的非理性的态度，使得法律的稳定性和权威性荡然无存。所以，我们应该找准病因，对症下药，步子要稳，不能操之过急，在充分尊重我国立法体例和法治传统的大框架下，进行实证总结和逻辑论证，作出一些具有科学的、合理的、前瞻性的立法修正。当然，笔者认为，对于强奸罪的立法完善应当在合理的时段结合国民对性观念的接受程度来进行法律法规的调整和修补，这样也不会冲击人们心中所具有的道德伦理的价值认同，而以上主体方面的变动，也是经过在国民心中的一种容忍度才提出的立法方面的建议，可能在婚内强奸方面，一时半刻还不能成为国民接受的价值认可，但随着社会的进步，这样的评价还是会被人们接受的。

[美]博登海默.1999.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,236.

陈国坤.2012.大陆与台湾地区妨害风化罪之比较研究[J].西部法律评论,(2):79.

李立众.2000.台湾岛强奸罪立法之新发展[J].人民检察,60.

高永明.2006海峡两岸强奸罪犯罪主体之比较[J].中国矿业大学学报（社会科学版）,(4):72.

高铭暄,马克昌.2011.刑法学[M].北京：北京大学出版社,468.

王云华.2004.中国内地刑法与香港刑法中强奸罪之比较[J].山东青年管理干部学院学报,(1):90.

许杰,侯建军.1991.强奸罪研究[M].北京：中国人民公安大学出版社,8.

赵秉志.2001.海峡两岸刑法各论比较研究[M].北京：中国人民大学出版社,615.

Thoughts on Crime of Rape in China

DU Xiang
(Law School of Guizhou University,Guiyang 550025 China)

the criminal law is always with the changes of social life and constantly improve their regulatory objects,so as to meet the needs of the development of social life.However,the authority of the criminal law it⁃self makes the criminal law can not respond to the new form of social life.Such as in the"homosexual rape", "marital rape","female rape"and other issues on the crime of rape,resulting in the punishment function of the criminal law can not get the effect.Therefore,must be strict criminal law,the type of behavior will be adjusted into the criminal law domain before crime of criminal law provisions,provide basis for the protection of human rights,so as to meet the needs of social development.

criminal law;crime of rape;behavior type;crime;Female rape

D914

A

1671-055X（2017）02-0043-04

10.16595/j.1671-055X.2017.02.011

2016-10-28

杜翔（1990-），男，贵州人，研究生,主要从事刑法学研究。E-mail:842681949@qq.com.