论我国正当程序制度的完善——以民事正当程序为视域

谢铭祺

（西南财经大学法学院，四川成都610000）

论我国正当程序制度的完善
——以民事正当程序为视域

谢铭祺

（西南财经大学法学院，四川成都610000）

正当程序作为我国法律并无明文规定，但诉讼法学界一直在呼吁，其对于当今提倡依法治国的中国社会具有重要意义。当前，在民事诉讼领域，缺乏通过正当程序来保障当事人的程序性权利，在民事仲裁领域，存在着当事人意思自治范围较小、仲裁协议过于要求形式要件、仲裁程序的诉讼化较为严重等问题，应通过推进辩论程序实质化、赋予当事人民事仲裁程序选择权等措施进一步完善我国民事正当程序。

正当程序；民事；完善

自党的十八大以来，全面实施依法治国已经成为社会治理的主要方向之一，要实现依法治国首先要做到的就是司法公正。但从目前的社会情况来看，司法公正的实现仍是任重道远，而正当程序正是司法公正的重要保障。正当程序原则在英美法系中确立并对实现司法公正起到了十分显著的作用，但这一原则在我国法律中尚未有明文规定，我国学术界对这一原则一直在探讨。笔者力图通过讨论正当程序在司法实践中的运用及不足，探讨正当程序这一原则在我国的实现途径。希望通过本文的讨论对这一原则的发展起到抛砖引玉的作用。

一、正当程序的内涵及其现实意义

（一）正当程序的内涵

正当程序指的是裁判过程相对于裁判结果而言的公平，法律程序相对于实体结论而言的正义，故又被称之为程序正义。其起源于英美法系，是英美法系的一条重要的宪法原则，其价值包含为程序的中立、理性、排他、可操作、平等参与、自治、及时终结和公开。①谭舒尹：《如何理解正当法律程序》，《广西广播电视大学学报》2005年第4期。

正当程序的目的就是追求正义。所谓正义，简单点说就是一种符合社会政策的行为规范要求，其根本目的是满足社会发展的需要和人民利益的需求，那么可以这样认为——符合社会发展的潮流和绝大多数人利益的做法即属正义。

法学作为社会科学中的一种，本身即是社会的规则，因而程序的正当性对于法学一科来说就显得尤为重要。目前来看，从自然正义学说引申出来的正当程序原则在我国司法体系中并无明确的与之相对应的法律规定，只是一种法理学上的原则或者说是一种法律精神。对于正当程序原则的理解不能仅仅理解为简单的程序，其中也包含着权力行使依据的正当性，例如法律所规定的条文需要民主投票产生，不能由少数人来决议产生，而我国人大立法制正是这一精神的集中体现。同时，正当程序原则还要求法律实质上符合自然法要件的规则，其依据民主所产生的规定条文不能违背最基本的伦理理念，例如不能规定全民可以公投杀死并未对社会造成实质性危害的人。

综上所述，正当程序原则可以这样解释：在司法实践中司法机关对一个案件的判决，不仅结果要公正、合理、合法，还要确保判决过程符合公正、正义的要求。其包含的精神内涵丰富多样，需要我们更多地深入思考和探究。

（二）正当程序的现实意义

对于正当程序原则的意义需要从其起源上来说。随着生产力的发展，人类产生了多余的物资并产生了财产的概念，随之私权产生并开始逐渐为人们所重视，为了调整这种人与人之间的财产和人身关系进而产生了法律。在社会的专业化分工趋势下，因裁判和执行的高度技术性和专业性的特点，需要产生专业的人员和机构来审判案件并依据结果来执行。然而，人类本质上自私的属性，导致司法从业人员在执行法律或判别案情上难免受到个人情感因素以及利益因素的影响，如若不加以规范和限制，警察的暴力执法以及法官的自由裁量等就极可能会损害案件当事人的合法权益，而程序的正义可以有效减少个人情感因素以及利益因素等不确定性因素的影响，在法的形式上增强统一性、客观性，有效防止裁判的任意性，提高司法审判的既判力、确定性。同时，过程的正当性为结果提供了合理性，结果也就容易为当事者所接受。从刑事上说，就是防止冤假错案的发生；从民事上说，也会保护公民的财产权不会被披着合法外衣的非法裁决所侵犯。

然而，也有很多公众和学者质疑正当程序本身的正当性，因为在法律被仔细地遵循、过程被公正恰当地引导的情况下，仍然有可能产生错误的结果。对此问题，罗尔斯在其《正义论》一书中提出了纯粹的正当程序这一概念。所谓纯粹的正当程序，是指不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序被人们恰当地遵守，其结果无论是怎样的都被认为是公平的。①朱翠明、徐百军：《假然契约与纯粹程序正义：走进罗尔斯的正义世界》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第3期。

在笔者看来，罗尔斯之所以在两难境地下选择将程序的正义置于实体的正义之上，其原因是：案件的裁判结论是否公平公正，不同的人会有不同的看法，而对案件事实的认定是否客观真实，只有当事人自己清楚明白，但是对案件的裁判过程是否合法、公正，则是有目共睹、为社会公众所觉察的。社会公众对司法公正的评价往往就是通过观察法律实施的过程来判断的，这样无论结果如何司法的威信都能够得以维护，社会也可以正常地运作。进一步讲，在完善的正当程序不可达到的情况下，为了公正的判决，大多数案件是需要最大限度的公正程序来规范的。人在司法中的参与而导致个案的错判是无可避免的，而一套科学有效的程序则可以使案件的错判概率降到最低。

从经济学的角度考虑，破坏整体的程序而追求个案结果的公正的成本也是十分巨大的，这会令程序的限制有了被打破的借口，使得整体法律程序的限制性荡然无存，随之也会出现各种权力的滥用以及更多案件的司法不公正，造成极为严重的社会问题。这也就解释了为了实现正当程序而牺牲个案结果的正义仍属于正义的范畴的命题。

二、我国民事正当程序的现状及存在的问题

（一）在民事诉讼领域

在民事诉讼领域，国家本位实际上还牢牢占据着基本指导思想地位。本应以正当程序来保障当事人的程序性权利，但它却并未能承担起这一重要的职责。其原因就在于现行的民事诉讼制度的国家本位主义思想，而其他的价值观，诸如裁判中立、当事人诉权保障、辩论程序等都被置于次要或依附于国家利益的位置。这种现象具体在法律上的表现为：“严重违法行为”往往以实体法律来规范，而程序规范却较少有规定②罗时成：《论我国正当法律程序制度的完善》，硕士学位论文，中南民族大学，2009年，第20页。；辩论原则中当事人诉讼主体地位缺少保障，而法官的权力却缺少限制；审判监督程序的提起也体现出了国家依职权干预的色彩等。在宏观的层面表现为：当事人的诉讼权利尚不全面且缺乏有效的保障；审判方式上“纠问式”特征仍较为明显；审判过程中政策性目标比较明显。民事诉讼制度要更好地调整市场经济中各平等当事人的民事法律关系及保障民事主体的合法权利，就需要设置科学的正当程序来加以保障。只有这样，才能更好地保障当事人的诉讼权利，保护当事人的人格尊严，维护法律的权威。

（二）在民事仲裁领域

在民事仲裁领域，民事仲裁是解决民事纠纷的重要机制，但随着我国市场经济的发展，仲裁制度中不适应市场经济进一步发展的缺陷和弊端逐渐显露出来。据统计，全国仲裁机构不论是受案件数还是案件标的额度，都呈下降趋势，其主要原因就在于仲裁的契约性本质并未随着市场经济的深入发展而得到确立，仲裁制度行政化色彩仍然浓厚。主要体现为当事人意思自治的范围较小、仲裁协议过于要求形式要件、仲裁程序的诉讼化较为严重。体现在法律上，如《仲裁法》，诉讼化地规定了仲裁程序的申请、受理、开庭、质证、辩论、裁决等细节的全过程。这样，一方面为仲裁程序的参与各方提供了详尽的程序安排，另一方面却严重限制了当事人的自由意志和仲裁庭的自由裁量权，既牺牲了仲裁程序的灵活性和效益价值，又体现不了当事人的意思自治，背离了仲裁的契约性本质。①王珺：《论仲裁中的正当法律程序——兼评我国〈仲裁法〉的完善》，《理论月刊》2008第4期。

三、完善我国民事正当程序的建议

（一）推进辩论程序实质化

当前情况下，在民事诉讼领域中尚有国家本位主义倾向，改进和完善的关键是推进辩论程序实质化。民事诉讼程序的核心是辩论程序，想要有效发挥民事诉讼程序的作用就必须充分发挥辩论程序的价值。辩论程序的实质化需要以下条件做保障：（1）保障当事人的程序主体地位。在诉讼程序中，应当保障当事人提出充分的主张、举证并对对方的主张、证据进行反驳。（2）保障当事人自主决定争议事项范围的权利。法院作出裁判的有效依据为当事人提出的事实及证据，法院只对当事人双方提出的事实证据进行调查举证。（3）保障举证责任的分配公平。为了使当事人明确了解证据及证据规则，明确举证范围，建议法院进行举证事项公告，以有效保障举证责任的分配公平。（4）确保当事人在辩论中获得平等的法律援助。

除了思想上倾向的转变之外，还要重视下列因素：

1.立案要做到不告不理和有告即理。不告不理要求只有当事人诉请至法院后法院才可以依法立案审议相关事宜，法院不得主动行使审判权来干涉未诉请的民事纠纷。有告即理并不是指所有诉请都需立案，而是在立案与否的度的把握上使得启动要件不过分严苛，让公民真正能够通过行使诉权来救济自己的权益。但同时也不应将所有的诉请都立案，避免大量无需诉讼的案件进入一般审判程序而浪费司法资源，对于需要司法程序而涉及权益较小的案件可以适用简易程序，这样才能既保障公民的救济权利也不会浪费司法资源。

2.程序公正要与程序效率相结合。程序公正主要指法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开以及程序比例，其内涵均较好理解，均是为了保障司法程序的公正、公开、公平。在笔者看来值得一提的是程序效率的问题。在很多人看来效率和公正似乎是两个无甚关联的概念，然而在程序上效率也是公正的体现。在诉讼程序本身是公正的前提下，能否及时进行诉讼和节约诉讼成本就成为了程序正义的更高层面的问题，其原因从经济学角度来说是资金的时间价值，或者说是占用资金的机会成本，而拖延判决不会考虑到此因素，因此拖延判决是一种变相地对正当程序的破坏。同时，在低效率的诉讼中，随着时间的推移，证人的记忆会发生模糊，保存的证据灭失的可能性也在提高，这不仅对于程序正义是一种破坏，对于结果正义也有极为不利的影响。因此就需要在程序上对效率问题加以重视，进行科学的设计，保障程序在不同层次的正当性。

3.要注重执行的有效度。在立案审判过程的正当性确立后，执行的结果作为当事人诉讼的目的也是权利救济实现的最终成果，其正义性也不容忽视。在我国，民事案件判决后执行难是一个非常普遍的司法难题，目前采取了俗称“老赖”体系的信用体制来解决这个难题。笔者认为这是一个非常有意义的制度，然而在我国目前的信用环境下光靠人民法院的体系不足以解决绝大多数问题，应当将信用体系建设的步伐加快，并各方联动，如银行限制其贷款并及时反馈其账户的资金状况甚至于支付宝限制消费额等都是可以加以利用的手段。为了保障当事人的根本利益，为了我国的正当程序不是一个“缩短的正义”，在执行方面我国的司法体制仍需努力和改进。

（二）赋予当事人民事仲裁程序选择权，减少民事仲裁领域行政化色彩

仲裁程序选择权的基础是双方当事人的合意，即在最大限度地保证仲裁程序正当化的情况下，要求仲裁庭依照当事人合意的仲裁程序作出裁决的权力。②童曦：《重新仲裁制度研究》，《仲裁与法律》2006年第2期。

《国际商事仲裁示范法》第19条规定：“在不违背本法规定的情况下，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议”。我国现行《仲裁法》也赋予了当事人部分选择权，但相对其他国家的仲裁程序相关规定还显得不完善，我国不允许当事人自由创设仲裁程序。当事人无权决定仲裁程序，只能通过选择仲裁机构来选择适用的仲裁规则，但我国仲裁机构的仲裁规则基本雷同。如果仲裁双方当事人能够就仲裁程序的进行达成合意，就能最大程度地保障仲裁程序的正当化，在此基础上作出的裁决也更能被双方当事人所接受。基于当事人的意思自治原则，《仲裁法》在贯彻当事人自愿原则方面，尤其是仲裁程序规定方面缺乏应有的灵活性。

总的来说，正当程序原则作为诉讼领域中的帝王原则，其精神内涵十分丰富，其重要性在保障公民权益方面也十分突出。虽然世无绝对完善的正当程序，也没有绝对的正义，但法律人必须为了人类社会的总体利益而前行，不断推进我国适用正当程序原则的进程，真正使结果正义与程序正义都能够有效地实现。

On Perfecting the System of Due Process in China：A Civilian Due Process Perspective

XIE Ming-qi
(School of Law，Southwestern University of Finance and Economy，Chengdu Sichuan 610000，China)

Due process，as an unwritten"King Clause"in the national law system，is significant for promoting the rule of law in Chinese society today.At present，in the area of civil litigation，protecting the procedural rights of the parties without due process gives rise to many problems in the field of civil arbitration，such as smaller scope of the autonomy of the parties，excessive requirements for formal elements in arbitration agreements，serious litigation in arbitration proceedings，and so on.We should promote real debate program，empowerment of the right for the parties to choose civil proceedings，and other measures to improve China's civil due process.

due process；civil；perfect

D915.2

A

1674-3210（2017）01-0110-04

2016-12-30

谢铭祺（1996—），女，河北辛集人，西南财经大学法学院在读生，主要研究法学、会计理论与实务。