浅议买卖合同风险转移制度的完善

◎张正艳

浅议买卖合同风险转移制度的完善

◎张正艳

风险转移是指将风险及其可能造成的损失的全部或部分转移给他人。也就是说风险所带来的损失该由卖方承担还是该由买方承担，这是一种损失的分配也就是责任的承担。这种承担责任的方式是直接由法律所规定的，不管是国际立法还是各国的立法都对此有具体的规定，我国合同法也对此作出了详细的规定，但是在实际应用过程中就会发现该规定的缺陷与不足。如何完善风险转移制度，在买卖合同中有着十分重要的意义。

风险转移 买卖合同 法律规定

一、明确交付在法律上的含义和在不同标的物中的区分

（一）明确交付在法律上的含义

由于许多人对法条的理解过于片面，因此而导致很多学说的百家争鸣，最明显的就是所有权主义和交付主义的争论。法律是一个规范体系，是一个整体。学说之间的相互对立在事实上是不存在的，各个规范都是相互联系的，我们不应该纠结于单个法条的字面含义，要从法律的整体来考虑问题。

交付分为现实交付和拟制交付。在现实交付中出卖人将标的物实际交付给买受人占有，使买受人享有实质控制权。在此种交付体制下，交付完成时出卖人将标的物的所有权和风险均转移给了买受人，这时标的物的所有权和风险是同时转移的。因此在这种情况下，法条中交付的含义就包括所有权转移。简易交付中，标的物事实上已经在买受人手中，合同订立时交付完成，此时转移的只是所有权。指示交付转移的也是所有权。占有改定是指买受人已经享有所有权，但是未实际占有标的物。综上所述，三种拟制交付在《合同法》第一百四十二条中所体现的与实际完成交付有很大的区别。完成交付时转移的仅是所有权，在所有权转移后风险发生转移。在现实交付和拟制交付中，应该明确交付在法律上的含义，现实交付中的“交付”在《合同法》第一百四十二条中含义应该既包括转移占，也包括转移所有权。但是，在拟制交付中的“交付”在《合同法》第一百四十二条中含义就仅包括转移所有权。因此，交付在法律上的含义既包括单纯的实际交付，也包括转移所有权。

（二）风险转移在不同标的物上的区分

在标的物的划分上，我国分为动产和不动产。动产采用的是交付生效主义，不动产采用的是登记生效主义。动产转移所有权只需要完成交付即可，但是不动产转移所有权需要经过到相关主管部门进行登记才能转移标的物的所有权。动产中，标的物在交付给买受人后，标的物由买受人占有并且享有所有权，这时转移风险是公平的。但是在不动产中，出卖人将标的物交付给买受人时，买受人占有标的物但是未经登记却没有所有权，这种情况下转移风险对买受人来说明显是不公平的。因此，法律应该根据不同标的物的性质进行不同的划分，不同性质的标的物进行同等的划分明显不符和民法总则中的公平公正原则。动产的风险转移应该发生在交付之后，而不动产的风险转移应该发生在所有权转移之后。

二、特殊买卖合同中风险转移制度的建议

（一）远程买卖中风险转移应该有明确的法律解释

远程买卖中，买受人与出卖人在签订合同后，买受人享有撤回和解除合同的权利。买卖合同中的风险转移制度中规定，标的物的毁损灭失风险自交付给买受人时发生转移。远程买卖中，虽然标的物在买受人的占有下，但是风险要由出卖人承担。仅从这个角度来看，这样规定是违反原则的，但是实则并不违反，只是在法律上没有进行相关的法律解释。远程买卖合同是属于附生效条件的合同，由于出卖人和买受人在进行远程合同时，买受人并不熟悉标的物是否符合自己所期待的质量，同时也避免出卖人作出欺骗买受人的行为。因此，在这一过程中，标的物发生风险的损失由出卖人承担。不难理解的是，当买受人接受货物时才真正的完成交付，也就是拟制交付。综上所述，我国法律应该在远程合同中的风险转移制度上加以解释才不会发生对法条误解的情形。

（二）路货买卖的风险转移中出卖人应当将标的物特定化

路货买卖中即在途货物买卖，我国采用的是合同成立主义。但是，合同成立主义在很多实践中出现了问题。出卖人和买受人都仅从承运人所交付的单据中来看标的物是否毁损，因为通常情况下出卖人会将货物交给第三人来承运。由于采取合同成立后风险转移，因此无法确定风险是在合同成立前还是合同成立后发生的，这样买受人就被迫承担了风险。为了减小买受人的损失，应该让买受人在订立合同时将标的物特定化，特定哪些货物发生风险的转移，而不是所有的风险都由买受人去承担。另外，由于货物在运输过程中，发生风险的概率要比正常买卖合同的风险要大，很多人选择投保，因此要有保险人来承担风险带来的损失。

（三）拍卖中风险转移应该立法保护当事人合同利益

拍卖是一个复杂的过程，拍卖的标的会发生两次移交。第一次是委托人将标的转移给受托人，第二次是受托人将标的交付给买受人。因此，笔者认为标的物的风险转移应该是从标的物由受托人将标的物转移给买受人时开始转移。在标的物交付于买受人之前，风险所导致的损失应该由委托人承担，受托人属于第三方不应该承担风险。因为委托人与受托人在法律上的关系属于委托关系，即行纪合同关系，也是间接代理关系。我们现在所研究的是买卖合同中的风险转移，此时与间接代理的法律关系是无关的，受托人也不是买卖合同中的双方当事人，受托人当然没有必要去承担风险。另外，受托人在拍卖过程中，他只有在保管合同赋予的保管妥善的责任，根据我国合同法的相关规定，在保管期间，标的物发生的损失由委托人承担责任，因此在标的物交付买受人之前的风险由委托人承担。

（四）试用买卖中风险转移同样适用交付主义原则

我国法律规定，试用意味着买受人并未接受货物，货物灭失的风险和货物的所有权在买受人接受货物前并不发生转移，因为买受人是以试用的目的在使用货物。试用买卖中分为明确表示和默示表示，除非买受人明确表示或者买受人在试用期间过后默示表示时货物的所有权和风险才会发生转移，若买受人选择及时退货那么风险和费用由买受人承担。在试用买卖合同中，只要买受人在试用期间故意或者重大过失导致试用标的物的毁损或者灭失，这种风险由出卖人承担。买受人选择终止合同时，风险由出卖人承担。买受人选择接受标的物则合同成立，买受人承担风险。由于标的物一直处于买受人占有的地位，因此就会出现拟制交付，显然，适用买卖中的风险转移同样适用交付主义原则。

三、完善风险转移制度的调整范围与适用的前提条件

（一）确定风险转移制度的调整范围

合同的履行不能分为自始不能履行和嗣后不能履行两种情形，自始不能履行合同不能发生任何效力，不发生任何效力时适用无效合同制度。嗣后不能履行的情形时，分为可归责和不可归责。可归责于当事人一方时，适用违约责任，不可归责于当事人一方时则适用风险负担原则。但是，在不可归责于的情形下，单务合同和双务合同也会有不同的情形。在单务合同中，由于单务合同一方的债务解除，合同也将随之解除，因此不存在风险负担原则。但在双务合同中，存在相互的债权债务关系，一方债务被解除另一方的债务也是否被解决就应该由风险转移制度来决定。

（二）明确风险转移制度的前提条件

我们应该借鉴《联合国国际货物销售合同公约》的约定，明确买卖合同风险转移制度的适用前提应该将标的物特定化，这样有利于更好地解决风险转移制度的负担问题。明确种类物风险负担的前提条件，也可以说种类物在未清楚的划分在合同项下时，标的物的风险不转移给买受人。明确将标的物划拨与合同项下的方式，在标的物上加注标记或单独存放或以其他方式明确恰当的表明，出卖人应当将标的物的特定化方式通知到买受人，让买受人事先知道。在种类物完成交付后，与大批货物分离前，任何一方的当事人只要拥有合同项下的利益，就要分担风险。

（作者单位：辽宁紫剑律师事务所）

责任编辑：张永辉