论占有脱离物应包含不动产——以连某某诉臧某某排除妨害纠纷案为例

翟利群

论占有脱离物应包含不动产
——以连某某诉臧某某排除妨害纠纷案为例

翟利群

(山东科技大学文法学院，山东青岛266590)

连某某诉臧某某排除妨害纠纷案引起广泛争议，判决依据颇受诟病。如果将“非基于真实权利人意思而丧失不动产登记簿上权利归属的不动产”类似适用占有脱离物一定时间不发生善意取得的规定，可使本案“合情合法”也将系争房屋判予臧。通过列举发现，传统民法认为占有脱离物仅指非基于真实权利人的意思而丧失占有的动产，不适用于不动产。从法理逻辑结构上看，脱离物包含不动产是十分必要的；从现实可行性来说，使占有脱离物包含不动产并不违反现今占有脱离物一定时间不发生善意取得的立法目的。

占有脱离物；动产；不动产；善意取得

1 问题的提出

自2014年3月13日连某某诉臧某某排除妨害纠纷案二审结案以来，学界对此案判决结果争论不休，诸多学者对此发表各自的意见。笔者支持驳回原告要求被告迁出系争房屋的诉讼请求这一结果，并为此结果找寻合适的解答路径，以弥补颇受诟病的二审判决结果依据。

案情：2008年8月被告人臧某某买到位于上海市内的系争房产，后一直以房产簿上所有人的身份与其家人共同生活在此房屋中。2011年8月案外人李某某冒充臧的代理人与案外人谢某某就系争房屋达成买卖合同，将房屋登记于谢名下。两个月后，谢将该房卖予原告连某某并完成登记。2012年7月5号原告连某某诉至法院要求谢交付房产。一审法院作出判决：连某某系系争房屋所有权人，被告臧某某立即交付房产;二审法院改判为：臧某某合法占有，驳回连某某要认为求臧某某迁出房屋的诉求。

在第二次买卖中，连某某的行为是符合现行《物权法》对善意取得的规定的，根据现有规则连某某无疑已取得系争房屋，在这点上是没有争议的。可一审二审作出的判决大相径庭的原因就在于对于第二个环节过程中价值判断有出入：一审法院基于构成善意取得的基础，认为连某某对系争房屋有所有权，被告臧某某现今已经丧失对系争房屋的占有和使用权，所以原告诉求成立，责令被告臧某某搬出系争房屋。但是二审法院认为，当所有权与占有权不一致且发生冲突时，两者相较，更应肯定“占有”的份量。臧某某自始合法、有据、公然占有系争房屋，变更房屋所有权非出于其真实意思，且连某某虽为房屋登记簿上所有人却一直没有事实上真正地占有，所以作出了驳回原告让臧某某迁出争议房屋的请求。

我国《物权法》第一百零七条规定：“所有人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起两年内向受让人请求返还原物。”这一条是作为例外规定而存在于一百零六条之外的，这里的遗失物是属于“占有脱离物”一类，现今学者对此几乎达成了一致意见，认为占有脱离物的真正权利人从其知道或者应当知道受让人之日起两年内该物是不适用善意取得的。那么，若将本案中的系争房屋定义为占有脱离物，那一定时间内真正权利人臧某某得请求善意受让人返还的“回复请求权”，且此权为形成权，无须第三人的同意即可实施，则弥补了法律漏洞。即，如果将“非基于真实权利人意思而丧失不动产登记簿上权利归属的不动产”类推适用占有脱离物一定时间不发生善意取得的规定，可使本案“合情合法”地将系争房屋判予臧，也避免了因法院作出前后不一的判决从而损害法院判决的权威性。

2 现今占有脱离物的概念评析

2.1 现今占有脱离物的概念

学理上一般认为，占有委托物是指基于借用、租赁、保管等合同关系，由借用人、租赁人、保管人等实际占有的，属于出借人、出租人、委托人所有的物，其强调的是基于真正权利人的意思而丧失占有的物;占有脱离物是指非基于真正权利人的意思而丧失占有的物，如赃物、遗失物、遗忘物、误取物等[1]。

有学者认为，占有脱离物应当包括所有以有违于直接占有人或以直接占有人不知晓的方式丧失占有的所有动产(该直接占有人可能为所有权人，亦或仅仅是直接占有人)。另外一种观点认为，占有脱离物是指如果所有权人因为某种不是因为自己的原因而丧失动产，则该动产为占有脱离物[3]。瑞士民法学说认为，占有脱离物为一切非占有委托物的动产;占有委托物是指某物被前占有人有意识地交付于他人时，前者交付该物的意思自由且其相信，后者将归还该物。

综上所述，传统民法认为占有脱离物仅指非基于真实权利人的意思而丧失占有的动产，不适用于不动产。

2.2 现今占有脱离物概念存在的弊端

在现今情况下如此定义占有脱离物存在着明显的弊端。以案件前述为例，臧某所占有居住的楼房，属于“非基于真实权利人的意思而丧失不动产登记薄上所有人名义的不动产”，他所占有的房屋因为没有经过自己的真实意思表示而被登记到他人名下，这与非基于真正权利人的意思而丧失占有的情况相似。如此状况下，他应采取什么样的手段才能更有效地维护自己的利益呢?依据现行法律来看，我国并没有对占有脱离物规定其是否为不动产的内容，而在实践中，却经常不可避免地涉及到不动产适用的问题，就如本案一样。

不难看出，二审法院从判决结果来看和公众预想的一样：判定该系争房产应由藏某继续享有所有权，但却搬出了一个蹩脚的判决依据——承认占有在不动产上的权利表象力，否认登记的权利公示效力。但是这与我国的物权基本理论中的公示公信原则相左，更与《物权法》的具体规定背道而驰。我国《物权法》的第九条以及第二十三条规定，不动产物权的变动以登记为公示方法，动产物权的变动以交付为公示方法。这就意味着，不动产登记在本质上是用于维护不动产物权交易的安全与效率的公示方法。如果频繁地否认登记的效力，就会影响行政的威信力。再者，从立法目的上来讲，对于占有脱离物不适用善意取得的相关立法就是为了维护真实权利人的利益，若只有动产适用而不包括不动产，那么从立法全面性上讲并不完整。而且如果在处理实际问题时遇到单纯适用动产规定不足以高效解决问题的情况，则对于不动产的相关规定就显得越发重要。

那么，能否将“非基于真实权利人的意思而丧失不动产登记薄上所有人名义的不动产”也适用于占有脱离物一定时间内不发生善意取得的制度呢?或者使占有脱离物包含“非基于真实权利人的意思而丧失不动产登记薄上所有人名义的不动产”呢?笔者拟对此提出肯定论证。

3 占有脱离物应当包含不动产

3.1 占有脱离物包含不动产的法理上的必要性分析

在法律发展史中，占有是传承最为悠久的一种公示方法。占有制度所具有的公示功能通过某人将其在该物上的权利向外界加以展示来实现。而对于不动产而言，现如今对于不动产进行物权登记在各国法律中已成为共识，不动产登记其本质是作为维护不动产物权的交易安全与效率的一种公示方法。把物权的归属与占有记录在不动产登记簿里，便成为了最有力的公示动产和不动产的方法。因此，在表现物权的所有权时，动产交付和不动产登记常常出现结伴而行的情况。

(1)推定效力。

为了维护交易的安全，近代以来各国民法一般都规定，权利与义务关系的判断需先从外部的表现形式入手：登记为不动产的根据，占有为动产的根据。不动产登记簿的推定力，也称“不动产登记簿正确性的推定”(DieVermutung der Richtigkeit des Grundbuchs)[4]，不动产在不动产登记簿上登记完毕以后，便可以推定所登记的特定物权的归属和内容与相对应的真实存在的物权归属和内容是一致的。与此对应，对于动产，占有人对物的占有基础是他们对其所拥有的本权，如所有权、质权、留置权等。因此当某人占有某物并在其上行使某种权利时，就可以通过占有这种外观而推定占有人是合法地享有该项权利的，这就是所谓占有的权利推定效力[5]。在日常生活中发生的占有事实种类繁多，有善意占有和恶意占有、自主占有和他主占有、直接占有和间接占有等多种类型。所以为了方便举证，法律便设立对占有的各种事实推定，如占有究竟是自主占有还是他主占有不易判断时，推定为自主占有;当占有究竟是善意占有还是恶意占有，或者究竟是隐秘占有还是公然占有不易判断时，推定为善意占有和公然占有。

(2)公信效力。

即使登记簿上记录的内容和实际物权所属并不一致，但是基于其公信力，善意信赖其所记载内容而为买卖等法律行为的，仍可依此取得物权，这就是不动产登记簿的公信力的体现。与此对应，动产中的占有意味着事实上的对物的一种支配状态，这种支配或许来自于合法的权利，或许是占有人藉由非法手段而获取的对物的某种占有。但将之放在日常生活当中，这一事实上的支配状态便会形成一种神奇的法律介质，其创造的价值就如同一项临时性的权利。在动产物权中占有是公示之手段[6]。正因为占有的公信力，动产被交易时，占有人不必证明其本权，交易第三人也不必取证对方是否确有本权，该交易即可成立;依次占有之公信力生焉[7]。

(3)从善意取得构成要件出发。

不动产登记簿处于权属登记错误的情况并且占有该动产的无权处分人是无权处分的情况下善意取得才能成立。原因在于，除非存在不动产登记簿上物权归属和动产被占有的状态，才会实现物权的权利外观，第三人才有善意的可能。

(4)意味着转让的实际效力已然发生。

物权变动发生时，其生效要件众所周知，即交付或者登记。不动产登记的转让效力也称为形成效力(Konstitutive Wirkung)，指在基于法律行为的不动产物权变动中，登记是物权变动的生效要件[8]。不经过登记流程，不动产物权的相关效力就不会发生，包括设立、变更、转让或者消灭。我国《物权法》规定：“不动产物权……依法登记，发生效力”“动产物权……自交付时发生效力”。经过登记产生的直接效果就是将在不动产登记簿上标识物权人的权利归属;而交付过后所产生的直接效果就是物权人将会直接占有该物。

综上所述，在显示物权归属各个环节中，法律对于不动产登记和动产交付的规定都是相对应的。既然如此，如果在动产中有关于占有脱离物在一定时间内不发生善意取得的规定，且该规定在各国普遍承认和适用，有很大的促进公平之裨益，那么在不动产中应该有相应的规定才合理!如果是这样，那么占有脱离物就不仅应该指非基于真正权利人的意思而丧失占有的动产，还应包括非基于真正权利人的意思而丧失不动产登记簿上权利归属的不动产。

3.2 占有脱离物包含不动产的现实可行性分析

(1)现今占有脱离物一定时间不发生善意取得的立法目的。

世界各国普遍都承认善意取得制度，原因在于在具有一定权利表征作为基础的买卖中，在涉及的利益衡量的方面从法律上保护交易的安全，维护信赖保护原则……对此不再赘述。而占有脱离物作为善意取得制度的例外情形，属于善意受让人不能取得动产的情况。

《德国民法典》的规定是，受让人原则上不允许其获得盗脏或遗失物的所有权。中国台湾地区“民法”认定所有人可以在两年以内请求恢复其物，这一区间与《日本民法典》相同，较《瑞士民法典》规定的五年要短。盗脏或者遗失物如何处理，是善意取得制度中最困难的问题，但审视各国的规定不难发现，虽然对于真正权利人的请求恢复其物的权利行使是否有期限或者期限规定各不相同，但各国对于占有脱离物所持态度都是鲜明的——排斥受让人获得物之所有或者在一定时间内不使受让人取得物之所有权。

“物之离去所有人，而由让与人占有，即非基于所有人的意思，应予适当地保护。”[9]正如王泽鉴先生所说，这正是各地民法之所以对占有脱离物设以特别规定的原因。从交易信赖的角度来看，所有人依据自身的意思表示使让与人占有其物后，所有人便构造出一个让第三人对其信赖的状态，此时若交易安全出现危险性，那么其理所应当地承担他的物被无权处分的消极利益。从法律经济分析的角度来看，物的所有人只要施行一定程度的注意行为，例如在图书上盖上戳印，一般情况下便能控制相关危害交易的可能，可以说这样成本就相对变得比较低廉。

(2)占有脱离物包含不动产不会违背这一立法目的。

现实生活中类似于本案的案子很多，法院也急需将占有脱离物扩大解释到不动产的这一理论依据。此案一出，广大民众从内心觉得应支持臧某某拥有本来就一直居住的我们称之为“家”的房子;也有不少学者支持二审判决结果，可理由却大多蹩脚。臧正常生活的情况下居然不知从哪里冒出来的一个人想跟自己争房子，而且经历过一次房子被神圣权威的法院判给别人的无辜。如果就这样归于第三人，老百姓也觉之不妥，更觉得生活得没有安全感。

对于广大工薪阶层而言，“房”一词为顶级奢侈品，几代人辛勤劳动可能就是有个安稳的住所。在中国的国情下，“房”与“家”几乎可以划等号，钱可以丢，但对于中国人来说一个温暖的、被住得“习惯”的家是多少钱都不卖的。基于不动产上往往沉淀的金钱价值和感情寄托，可以肯定的是，不动产丧失所有权会比动产所有权的丧失对争议当事人的造成的情感后果更加强烈。所以，在不动产权属方面的规定要更加详细慎重。

在动产方面犹有对于盗赃、遗失物等占有脱离物在一定时间内不可善意取得的规定，那么对于像本案这样非基于真正权利人的意思而丧失不动产登记簿上权利归属的不动产更应类适用其规定，或者将非基于真正权利人的意思而丧失不动产登记簿上权利归属的不动产解释为占有脱离物。

4 结语

综上，占有脱离物应指，非基于真实权利人的意思而丧失权利表象的物，具体为非基于真实权利人的意思而丧失占有的动产和非基于真实权利人的意思而丧失不动产登记簿上权属的不动产。这样一来，动产、不动产都适用占有脱离物这一概念，那么，所保护的都是真实权利人，即使这个物正在被他人占有或在登记簿上被写上他人的名字。

[1]陈华彬.民法物权论[M].北京:中国法制出版社，2010:284.

[2]MüKo/Reinhard Gaier， 5.Aufl.， München 200， § 935， Rn.2.

[3]Ein Abhandenkommen dann liegt vor，wenn der Erwerber auf Grund eines Rechtsscheins erworben hat，den der Eigentümer nicht zurechenbar veranlaßt hat.Rebe， Ac P 173， 200[A].HannsPrütting， Sachenrecht， 33.Aufl.，München[C].2008， S.177.

[4]Klaus Mueller，Sachenrecht，Rn.1040.[Z].

[5]王利明，杨立新，王轶，等.民法学(第三版)[M].北京:法律出版社，2011:45.

[6][德]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法(上册)[M].张双根，译.北京:法律出版社，2004:61.

[7]谢在全.民法物权论(下册)[M].北京:中国政法大学出版社，2011:1 174.

[8]Holzer/Kramer，Grungbuchrecht，[Z].S.26

[9]王泽鉴.民法物权(第二版)[M].北京:北京大学出版社，2009:476.

责任编辑：卢宏业

On Property Escaped from Owner Should Contain Immovable Property——Take the Case of Removing Nuisance of Lian v.Zang as an Example

ZHAI Li-qun
(Shandong University of Science and Technology， Qingdao 266590， China)

The Case of removing nuisance of Lian v.Zang caused widespread controversy， the judgment basis is quite criticized ifthinking，"not based on the real rights mean the loss of real estate register of rights of real estate"for similar uncommissionary possession for a certain period of time without provisions of bona fide acquisition，can make the casehousing department"lawfully"awarded to Zang.Through the list，found that the traditional civil law holds that possession does not apply to immovable property which is not based on the meaning of the real owner，but does not apply to immovable property.So the lack of treatment is self-evident.From the legal logic structure，the material including real estate is necessary， as far as practical feasibility is concerned，it is not in violation of the legislative purpose that the possession of the property from the possession of property does not violate the right of bona fide acquisition of the possession from time to time.

Property escapedfrom owner;Movable property;Immovable property;Bona fide acquisition

D923.2

文章编号：1674-6341(2017)05-0057-03

10.3969/j.issn.1674-6341.2017.05.020

2017-03-14

翟利群(1992—)，女，山东淄博人，2016级民商法学硕士研究生。研究方向:民商法学。